中国法制史第一讲.docx

1、中国法制史第一讲2014中国法制史第一讲法典创造期一、 法史的概念法制史：顾名思义，法律与制度的历史。法史学的课题：研究过往、历史演变对法的持续影响，是法史学的课题。法史学的方法：法史学运用历史学的方法。法史学的意义：人的过往（个人经历、社会、社会参与）造成人的一部份，并具有持续性与可变性。法史学研究的对象：法律规范、法律制度、法律思想、法律意识、法律实践法史学虽说是从历史角度来观察法的规范，与现实彼此间尚有关联。法史学家想了解过往的法秩序如何形成，固然必须解脱其所处时代的观念及法概念的限制，但也必须利用当身时代的经验去理解材料（史学素材，也是法学素材）。因此法史学重视的是经验，将过去的经验以

2、今日的角度进行分析理解，作为现代法学工作者的借镜。Holmes：法律的生命不是逻辑，而是经验。王夫之读资治通鉴：设身于古之时势，为己所躬逢；研虑于古之谋为，为己之所身任。二、如何理解中国法制史？中国有律学传统，但近代的“法制史”是清末民初中西合并的产物。日本首先开设了法制史的课程。1903年，清颁行大学堂章程，规定在法政科法学门中开设“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程，1906年，京师法律学堂开设“中国法制史”课程。 （一）断代分述的传统断代史讲授的方式是便于有基础历史知识者理解。缺点是法律脉络容易被朝代的更替所遮掩，因此历来能够流畅、完整通讲主题的通常是大家。（二）体现了儒家主导

3、的法思想（礼法合一，或曰以礼为尊）礼制：礼，源于祭祀。禮本来是一种盛玉的器皿 ，即表示一个盛有双玉，奉事神和人的器皿。奉神之事，即祭祀。当这种器皿广泛用于原始社会的祭祀活动后，它就成了奉神祈福专用和祭神敬祖仪式的代名词。随着社会的发展礼的含义越来越广。因祭祀时需有分工，部落首领的地位与权威也就因此得到确认。说文解字：“礼，履也，所以事神致福也。”刑起于兵：兵刑合一。在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。汉书刑法志：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸（钻凿）；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。 ”汉书：“兵狱同制”。（三）本课程法

4、史的研究对象以中国传统刑律（刑法）为主（史料、各家解释）、民事为辅传统律书主要是记载刑罚。有国家必有制度，有组织必有法律。夏时期社会上已经出现了一些代表性的国家机构与制度。根据尚书的记载可以发现夏时期已具备了较完善的刑法制度。三、古代对法律的概念（一）法律的字面意义1. 法：法，汉字原作法律的“法”字。在古文中写做“灋”(两字都读做法，其左是水，意思是法要像水一样平，不倾斜。)右边是 “廌”（读音：zhi），在古代与“獬豸”的“豸”是通用字。最早见于金文，目前见到七例，一例解作“大”，其余有“去”、“废”之意。近年来也有学者认为水有流放的功能。从水而去，是为刑。2. 律：周易：“师出以律”。尔

5、雅释诂：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”尔雅释名：“法，逼也，逼而使之，有所限也”。“律，累也。累人心，使不得放肆也。”说文解字：“律，均布也，从聿声。”“聿，所以书也。楚谓之聿，吴谓之不律，燕谓之弗从聿。” 统一不规则的事物。史记律书所载之“律”为“音律”之律。“王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律。六律为万事根本焉，其于兵械尤所重。”。“兵者，圣人所以讨强暴，平乱世，夷险阻，救危殆。自含戴角之兽见犯则校，而况于人怀好恶喜怒之气？”（二）天讨、天罚、神判思想对法制的影响天命观的建立与体现“有夏服天命”周代的思想商的建立:“天命

6、玄鸟，降而生商。”将受命于天与占卜相结合，充分体现“神判”思想之外，也建立了君王的地位。君王是天与人之间的重要领受人。说文：卜，灼剥龟也，象灸龟之形。一曰象龟兆之从横也。占视兆问也。“圣人因天秩制五礼，因天讨作五刑。”四、夏商刑罚的确立（一）刑字的意义 说文解字：“罚罪也，从井从刀刑，商代与周代写作井或刑。甲骨文中的井尚未具备刑罚与刑法的意思。周代金文中大部分作“遵循”、“楷模”，少数作“法律规范”、“施刑罚”。梁启超（饮冰室文集，中国法理学发达史）中认为刑通“型”，本为铸造之范，引申为规范。（二）夏商时期1法律形式除了礼刑，还有誓（约束）、诰（政令）、彝（规则）2尚书对刑的记载：于是帝尧老，

7、命舜摄行天子之政，以观天命。舜乃在璇玑玉衡，以齐七政。象以典刑，正义孔安国云：象，法也。法用常刑，用不越法也。流宥五刑，集解马融曰：流，放；宥，宽也。一曰幼少，二曰老耄，三曰蠢愚。五刑，墨、劓、剕、宫、大辟。正义孔安国云：以流放之法宽五刑也。鞭作官刑，以鞭为治官事之刑。扑作教刑，扑，榎楚也。不勤道业则挞之。金作赎刑，集解马融曰：金，黄金也。意善功恶，使出金赎罪，坐不戒慎者。误而入刑，出黄金以赎。眚灾过，赦；集解郑玄曰：眚灾，为人作患害者也。过失，虽有害则赦之。眚，过也。灾，害也。贼，杀也。过而有害，当缓赦也。怙终贼，刑。集解徐广曰：一作众。集解郑玄曰：怙其奸邪，终身以为残贼，则用刑之。钦哉，钦

8、哉，惟刑之静（恤）哉！集解徐广曰：今文云，惟刑之谧哉。尔雅曰：谧，静也。索隐注：惟形之谧哉，案：古文作恤哉，今文是伏生口诵，恤谧声近，遂作谧也。2后人对夏商周刑罚的认知左传昭公六年：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。”很多学者认为，最早的五刑概念是尚书提出来的，当时刑罚的名目仅止于流、鞭、扑、赎、贼刑而已。自从三苗创立五虐之刑之后，才有黥、劓、刖、椓（击）、杀戮各项刑名。夏之禹刑，以大辟、膑、宫、墨、劓为五刑，商有乱政而作汤刑，以墨、劓、宫、刖、杀为五刑。3夏商罪名昏、墨、贼、不孝、弗用命。左传晋国叔向“己恶而掠美为昏，贪以败墨为墨，杀人不忌为贼。”尚

9、书商书：“刑三百，罚莫大于不孝。”尚书汤誓：“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”尚书盘庚：“不吉（不善）不迪（不道），颠越不恭（以下犯上），暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育。”礼记王制：“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀。作淫声、异服、奇技、奇器以疑众，杀。行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众，杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”4历史对夏商两代五刑之外的刑罚实施相关记载传说夏代已经有监狱，称为“圜土”。竹书纪年：“夏帝芬三十六年作圜土”但更详细的记载是见于周礼。殷的酷刑：百姓怨望而诸侯有畔者，于是纣乃重刑辟，有炮烙之法。九侯有好女，入之纣。九侯女不憙淫，纣怒，杀之，而醢九侯。

10、鄂侯争之强，辨之疾，并脯鄂侯。周西伯献洛西之地，以请除炮烙之刑，纣许之。纣愈淫乱不止。微子数谏不听，乃与大师、少师谋，遂去。比干曰：“为人臣者，不得不以死争。”乃强谏纣。纣怒曰：“吾闻圣人心有七窍。”剖比干，观其心。（三）西周时期周有乱政而作九刑，西周初年周公发布誓命时曾经提到九刑，汉书刑法志认为九刑就是于五刑外，加上流、赎、鞭、扑。至周穆王时作吕刑：周穆王的五刑，其目为墨、剕、劓、宫、大辟，易夏之膑、商之刖曰剕，然同期史料亦有称刖者。唐代的孔安国：“王即位过四十年，而耄乱忽荒。言百年大期，虽老而能用贤以扬名。”命吕侯度作刑。度时代所宜也。训夏赎刑：穆王命吕侯作书，训畅夏禹赎刑之法。从轻也。墨

11、罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千。多于初制五百章。其后，又作九刑。正刑五及流、赎、鞭、扑。三千之数为泛称，言其多而琐碎。尚书吕刑原文：尔尚敬逆天命，以奉我一人。虽畏勿畏，虽休勿休。（汝当庶几敬逆天命，以奉我一人之戒行事。虽见畏，勿自谓可敬畏；虽见美，勿自谓有德美）惟敬五刑，以成三德。一人有庆，兆民赖之，其宁惟永。（先戒以劳谦之德，次教以惟敬五刑，所以成刚、柔、正直之三德也。天子有善，则兆民赖之，其乃安宁长久之道。）王曰：“吁，来！有邦有土，告尔祥刑。（吁，叹也。有国土诸侯，告汝以善用刑之道。）在今尔安百姓，何择？非人！何敬？非刑！何度？非及！（在

12、今尔安百姓兆民之道，当何所择？非惟吉人乎！当何所敬？非惟五刑乎！当何所度？非惟及世轻重所宜乎！度，“造谋也。”）两造具备，师德五辞。（两，谓囚证。造，至也。两至具备，则众狱官共听其入五刑之辞。）五辞简孚，正于五刑。（五辞简核，信有罪验，则正之于五刑）五刑不简，正于五罚。（不简核，谓不应五刑，当正五罚，出金赎罪。）五罚不服，正于五过。（不服，不应罚也。正于五过，从赦免。应，应对之应。）五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。（五过之所病，或尝同官位，或许反囚辞，或内亲用事，或行货枉法，或旧相与往来，皆病所在。来，请赇也。”）。其罪惟钧，其审克之（以病所在，出入人罪。使在五过，罪与犯法者同，其当清

13、察能使之不行）。五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之（刑疑，赦从罚；罚疑，赦从免，其当清察能得其理）。五、西周司法审判制度的确立（一）周代掌管司法的官员根据周礼，可以得知周代掌管司法的第一长管为大司寇。1. 大司寇大司寇主要的司法职责：大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。一曰，刑新国用轻典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典。大司寇与监禁有关的职责：以圜土聚教罢民，凡害人者，寘之圜土而施职事焉，以明刑耻之，其能改过，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者杀。大司寇与诉讼有关的职责：以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之，以两剂禁民狱，入钧金。三日，乃致于朝，然后听之。以嘉石平罢民，

14、凡万民之有罪过，而未丽于法而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。以肺石达穷民，凡远近茕独、老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。2. 小司寇小司寇的主要职责：小司寇之职，掌外朝之政。小司寇负责司法听讼：以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。以五声听狱讼，求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑。3. 士：士师之职，掌国

15、之五禁之法，以左右刑罚，一曰宫禁，二曰官禁，三曰国禁，四曰野禁，五曰军禁，皆以木铎徇之于朝，书而县于门闾。以五戒先后刑罚，毋使罪丽于民：一曰誓，用之于军旅；二曰诰，用之于会同；三曰禁，用诸田役；四曰纠，用诸国中；五曰宪，用诸都鄙。掌乡合州党族闾比之联，与其民人之什伍，使之相安相受，以比追胥之事，以施刑罚庆赏。掌官中之政令，察狱讼之辞，以诏司寇断狱弊讼，致邦令。凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。（二）从周礼中解读到的（西周）法官司法审判掌管的刑罚范围1.司寇官员体系执掌国家与地方法令司刑掌五刑之法，丽万民之罪：墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。（杜佑：通典五刑者，以伤刻肌肉，亦谓之肉

16、。）若司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚，而以辨罪之轻重2不同的身分等级的人受到的刑罚惩处也有所差异以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。3.详刑定谳：三刺、三宥、三赦之法壹刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民。（审讯之法）壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。（对于不能辨别的误伤、不知行为后果的误犯以及没有故意的过失可以减轻刑责，宽宥处理。）壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。（对于年幼者、年过七八十的老人以及精神有障碍者，虽有罪不加刑）以此三法者，求民情，断民中，而施上服下服之罪，然后刑杀。4.审

17、判时重视五听周礼秋官小司寇：以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。辞听：“观其出言，不直则烦”。观察当事人的语言表达，理屈者则语无伦次；色听：“察其颜色，不直则赧然”即观察当事人的面部表情，理屈者则面红耳赤；气听：“观其气息，不直则喘”即观察当事人陈述时的呼吸，理亏则气喘；耳听：“观其聆听 ，不直则惑”即观察当事人的听觉反应，理亏则听觉失灵；目听是“观其眸子视，不直则眊然”即观察当事人的视觉和眼睛，理亏则不敢正视。5.一般诉讼以两造禁民讼（财货相告），入束矢（一百支箭，诉讼保证金）于朝，然后听之，以两剂禁民狱（以罪名相告），入钧金（三十斤铜）。三日，乃致于朝，

18、然后听之。凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。六、西周的审判思想(一)以礼为基础的审判1.论语八佾：“夏礼，吾能言之。杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。文献不足故也。足，则吾能征之矣。”周公制礼作乐，将宗法制度与祭祀制定成典章制度。左传：“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”2. 宗法等级制度导致家族伦理为法规范的基础嫡长子继承制（大宗小宗制，庶子对嫡子的大宗而言，是小宗）。周礼的思想：亲亲（孝）、尊尊（忠）。“礼不下庶人，刑不上大夫。”3.法有身份秩序等差：尊卑等差：八议血缘等差：服制4礼法与家族的结合婚姻：一夫一妻、父母之命、同姓不婚（左传：男女同姓，其生不蕃。礼记“取于异姓，所以附

19、远厚别。”）六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。具体内容记载于仪礼士昏礼。）七出（不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。唐代：无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。）、三不去（有所取无所归、与更三年丧、前贫贱後富贵。）（二）德礼教化、慎用刑罚周人“以德配天”、明德慎罚、敬天保民，刑罚世轻世重的思想。尚书康诰：“唯天命不予常。”“显考文王，克明德慎罚。”提出了德的观念，有德，天命才能归属。从夏商的神权思想进入到注重德礼教化、慎用刑罚的阶段。噬嗑：亨。利用狱。彖曰：颐中有物，曰噬嗑，噬嗑而亨。刚柔分，动而明，雷电合而章。柔得中而上行，虽不当位，利用狱也。象曰：雷电，噬磕；先王以

20、明罚敕法。七、西周的民事习惯周礼：狱事重于讼事讼：有孚，窒惕，中吉，终凶。利见大人，不利涉大川。彖曰：讼，上刚下险，险而健，讼。讼有孚窒，惕中吉，刚来而得中也。终凶。讼不可成也。利见大人：尚中正也。不利涉大川；入于渊也。象曰：天与水违行，讼：君子以做事谋始。子曰：听讼，吾犹人也。必也，使无讼乎。无情者，不得尽其辞，大畏民志。此谓知本。1.土地所有权：土地贵族分封（西周史）。周天子分封（分封、褫夺、贡赋）土地封爵世袭。2契约：债权债务。周礼天官小宰：“听称责以傅别”。责就是贷，郑玄注解：“称责谓贷予，傅别谓券书也。听讼，责者以券书决之。”“傅”将双方义务写在券上。“别”在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半。质剂（商品买卖）周礼天官小宰：“七曰听卖买以质剂。”郑玄注解：质剂，两书一札，同而别之，长曰质，短曰剂。傅别、质剂，皆今之券书也。参考书：陈顾远：中国法制史概要，商务印书馆，2011.黄源盛中国法史导论，广西师范大学出版社，2014.