中国法制史第一讲.docx

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中国法制史第一讲

2014中国法制史第一讲

－法典创造期－

一、法史的概念

法制史：

顾名思义，法律与制度的历史。

法史学的课题：

研究过往、历史演变对法的持续影响，是法史学的课题。

法史学的方法：

法史学运用历史学的方法。

法史学的意义：

人的过往（个人经历、社会、社会参与）造成人的一部份，并具有持续性与可变性。

法史学研究的对象：

法律规范、法律制度、法律思想、法律意识、法律实践

法史学虽说是从历史角度来观察法的规范，与现实彼此间尚有关联。

法史学家想了解过往的法秩序如何形成，固然必须解脱其所处时代的观念及法概念的限制，但也必须利用当身时代的经验去理解材料（史学素材，也是法学素材）。

因此法史学重视的是经验，将过去的经验以今日的角度进行分析理解，作为现代法学工作者的借镜。

Holmes：

法律的生命不是逻辑，而是经验。

王夫之读资治通鉴：

设身于古之时势，为己所躬逢；研虑于古之谋为，为己之所身任。

二、如何理解中国法制史？

中国有律学传统，但近代的“法制史”是清末民初中西合并的产物。

日本首先开设了法制史的课程。

1903年，清颁行《大学堂章程》，规定在法政科法学门中开设“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程，1906年，京师法律学堂开设“中国法制史”课程。

（一）断代分述的传统

断代史讲授的方式是便于有基础历史知识者理解。

缺点是法律脉络容易被朝代的更替所遮掩，因此历来能够流畅、完整通讲主题的通常是大家。

（二）体现了儒家主导的法思想（礼法合一，或曰以礼为尊）

礼制：

礼，源于祭祀。

禮本来是一种盛玉的器皿，即表示一个盛有双玉，奉事神和人的器皿。

奉神之事，即祭祀。

当这种器皿广泛用于原始社会的祭祀活动后，它就成了奉神祈福专用和祭神敬祖仪式的代名词。

随着社会的发展礼的含义越来越广。

因祭祀时需有分工，部落首领的地位与权威也就因此得到确认。

《说文解字》：

“礼，履也，所以事神致福也。

”

刑起于兵：

兵刑合一。

在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。

刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。

《汉书·刑法志》：

“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸（钻凿）；薄刑用鞭扑。

大者陈之原野，小者致之市朝。

”

《汉书》：

“兵狱同制”。

（三）本课程法史的研究对象以中国传统刑律（刑法）为主（史料、各家解释）、民事为辅

传统律书主要是记载刑罚。

有国家必有制度，有组织必有法律。

夏时期社会上已经出现了一些代表性的国家机构与制度。

根据尚书的记载可以发现夏时期已具备了较完善的刑法制度。

三、古代对法律的概念

（一）法律的字面意义

1.法：

法，汉字原作法律的“法”字。

在古文中写做“灋”（两字都读做法，其左是水，意思是法要像水一样平，不倾斜。

）右边是“廌”（读音：

zhi），在古代与“獬豸”的“豸”是通用字。

最早见于金文，目前见到七例，一例解作“大”，其余有“去”、“废”之意。

近年来也有学者认为水有流放的功能。

从水而去，是为刑。

2.律：

《周易》：

“师出以律”。

《尔雅·释诂》：

“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。

柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。

”

《尔雅·释名》：

“法，逼也，逼而使之，有所限也”。

“律，累也。

累人心，使不得放肆也。

”

《说文解字》：

“律，均布也，从ㄔ聿声。

”“聿，所以书也。

楚谓之聿，吴谓之不律，燕谓之弗从聿。

”统一不规则的事物。

《史记·律书》所载之“律”为“音律”之律。

“王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律。

六律为万事根本焉，其于兵械尤所重。

”。

“兵者，圣人所以讨强暴，平乱世，夷险阻，救危殆。

自含戴角之兽见犯则校，而况于人怀好恶喜怒之气？

”

（二）天讨、天罚、神判思想对法制的影响

天命观的建立与体现

“有夏服天命”──周代的思想

商的建立:

“天命玄鸟，降而生商。

”

将受命于天与占卜相结合，充分体现“神判”思想之外，也建立了君王的地位。

君王是天与人之间的重要领受人。

说文：

卜，灼剥龟也，象灸龟之形。

一曰象龟兆之从横也。

占视兆问也。

“圣人因天秩制五礼，因天讨作五刑。

”

四、夏商刑罚的确立

（一）刑字的意义

《说文解字》：

“罚罪也，从井从刀

刑，商代与周代写作井或刑。

甲骨文中的井尚未具备刑罚与刑法的意思。

周代金文中大部分作“遵循”、“楷模”，少数作“法律规范”、“施刑罚”。

梁启超（饮冰室文集，中国法理学发达史）中认为刑通“型”，本为铸造之范，引申为规范。

（二）夏商时期

1．法律形式

除了礼刑，还有誓（约束）、诰（政令）、彝（规则）

2．尚书对刑的记载：

于是帝尧老，命舜摄行天子之政，以观天命。

舜乃在璇玑玉衡，以齐七政……。

象以典刑，

正义孔安国云：

象，法也。

法用常刑，用不越法也。

流宥五刑，

集解马融曰：

流，放；宥，宽也。

一曰幼少，二曰老耄，三曰蠢愚。

五刑，墨、劓、剕、宫、大辟。

正义孔安国云：

以流放之法宽五刑也。

鞭作官刑，

以鞭为治官事之刑。

扑作教刑，

扑，榎楚也。

不勤道业则挞之。

金作赎刑，

集解马融曰：

金，黄金也。

意善功恶，使出金赎罪，坐不戒慎者。

误而入刑，出黄金以赎。

眚灾过，赦；

集解郑玄曰：

眚灾，为人作患害者也。

过失，虽有害则赦之。

眚，过也。

灾，害也。

贼，杀也。

过而有害，当缓赦也。

怙终贼，刑。

集解徐广曰：

一作众。

集解郑玄曰：

怙其奸邪，终身以为残贼，则用刑之。

钦哉，钦哉，惟刑之静（恤）哉！

集解徐广曰：

今文云，惟刑之谧哉。

尔雅曰：

谧，静也。

索隐注：

惟形之谧哉，案：

古文作恤哉，今文是伏生口诵，恤谧声近，遂作谧也。

2．后人对夏商周刑罚的认知

《左传·昭公六年》：

“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。

”

很多学者认为，最早的五刑概念是尚书提出来的，当时刑罚的名目仅止于流、鞭、扑、赎、贼刑而已。

自从三苗创立五虐之刑之后，才有黥、劓、刖、椓（击）、杀戮各项刑名。

夏之禹刑，以大辟、膑、宫、墨、劓为五刑，

商有乱政而作汤刑，以墨、劓、宫、刖、杀为五刑。

3．夏商罪名

昏、墨、贼、不孝、弗用命。

《左传》晋国叔向“己恶而掠美为昏，贪以败墨为墨，杀人不忌为贼。

”

《尚书·商书》：

“刑三百，罚莫大于不孝。

”

《尚书·汤誓》：

“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。

”

《尚书·盘庚》：

“不吉（不善）不迪（不道），颠越不恭（以下犯上），暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育。

”

《礼记·王制》：

“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀。

作淫声、异服、奇技、奇器以疑众，杀。

行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众，杀。

假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。

”

4．历史对夏商两代五刑之外的刑罚实施相关记载

传说夏代已经有监狱，称为“圜土”。

《竹书纪年》：

“夏帝芬三十六年作圜土”但更详细的记载是见于《周礼》。

殷的酷刑：

百姓怨望而诸侯有畔者，于是纣乃重刑辟，有炮烙之法。

九侯有好女，入之纣。

九侯女不憙淫，纣怒，杀之，而醢九侯。

鄂侯争之强，辨之疾，并脯鄂侯。

周西伯献洛西之地，以请除炮烙之刑，纣许之。

纣愈淫乱不止。

微子数谏不听，乃与大师、少师谋，遂去。

比干曰：

“为人臣者，不得不以死争。

”乃强谏纣。

纣怒曰：

“吾闻圣人心有七窍。

”剖比干，观其心。

（三）西周时期

周有乱政而作九刑，西周初年周公发布《誓命》时曾经提到九刑，《汉书刑法志》认为九刑就是于五刑外，加上流、赎、鞭、扑。

至周穆王时作《吕刑》：

周穆王的五刑，其目为墨、剕、劓、宫、大辟，易夏之膑、商之刖曰剕，然同期史料亦有称刖者。

唐代的孔安国：

“王即位过四十年，而耄乱忽荒。

言百年大期，虽老而能用贤以扬名。

”命吕侯度作刑。

度时代所宜也。

训夏赎刑：

穆王命吕侯作书，训畅夏禹赎刑之法。

从轻也。

墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千。

多于初制五百章。

其后，又作九刑。

正刑五及流、赎、鞭、扑。

三千之数为泛称，言其多而琐碎。

尚书吕刑原文：

尔尚敬逆天命，以奉我一人。

虽畏勿畏，虽休勿休。

（汝当庶几敬逆天命，以奉我一人之戒行事。

虽见畏，勿自谓可敬畏；虽见美，勿自谓有德美）

惟敬五刑，以成三德。

一人有庆，兆民赖之，其宁惟永。

（先戒以劳谦之德，次教以惟敬五刑，所以成刚、柔、正直之三德也。

天子有善，则兆民赖之，其乃安宁长久之道。

）

王曰：

“吁，来！

有邦有土，告尔祥刑。

（吁，叹也。

有国土诸侯，告汝以善用刑之道。

）

在今尔安百姓，何择？

非人！

何敬？

非刑！

何度？

非及！

（在今尔安百姓兆民之道，当何所择？

非惟吉人乎！

当何所敬？

非惟五刑乎！

当何所度？

非惟及世轻重所宜乎！

度，“造谋也。

”）

两造具备，师德五辞。

（两，谓囚证。

造，至也。

两至具备，则众狱官共听其入五刑之辞。

）

五辞简孚，正于五刑。

（五辞简核，信有罪验，则正之于五刑）

五刑不简，正于五罚。

（不简核，谓不应五刑，当正五罚，出金赎罪。

）

五罚不服，正于五过。

（不服，不应罚也。

正于五过，从赦免。

应，应对之应。

）

五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。

（五过之所病，或尝同官位，或许反囚辞，或内亲用事，或行货枉法，或旧相与往来，皆病所在。

来，请赇也。

”）。

其罪惟钧，其审克之

（以病所在，出入人罪。

使在五过，罪与犯法者同，其当清察能使之不行）。

五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之

（刑疑，赦从罚；罚疑，赦从免，其当清察能得其理）。

五、西周司法审判制度的确立

（一）周代掌管司法的官员

根据《周礼》，可以得知周代掌管司法的第一长管为大司寇。

1.大司寇

大司寇主要的司法职责：

大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。

一曰，刑新国用轻典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典。

大司寇与监禁有关的职责：

以圜土聚教罢民，凡害人者，寘之圜土而施职事焉，以明刑耻之，其能改过，反于中国，不齿三年。

其不能改而出圜土者杀。

大司寇与诉讼有关的职责：

以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之，以两剂禁民狱，入钧金。

三日，乃致于朝，然后听之。

以嘉石平罢民，凡万民之有罪过，而未丽于法而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。

以肺石达穷民，凡远近茕独、老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。

2.小司寇

小司寇的主要职责：

小司寇之职，掌外朝之政。

小司寇负责司法听讼：

以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。

以五声听狱讼，求民情：

一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。

以八辟丽邦法，附刑罚：

一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。

以三刺断庶民狱讼之中：

一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑。

3.士：

士师之职，掌国之五禁之法，以左右刑罚，一曰宫禁，二曰官禁，三曰国禁，四曰野禁，五曰军禁，皆以木铎徇之于朝，书而县于门闾。

以五戒先后刑罚，毋使罪丽于民：

一曰誓，用之于军旅；二曰诰，用之于会同；三曰禁，用诸田役；四曰纠，用诸国中；五曰宪，用诸都鄙。

掌乡合州党族闾比之联，与其民人之什伍，使之相安相受，以比追胥之事，以施刑罚庆赏。

掌官中之政令，察狱讼之辞，以诏司寇断狱弊讼，致邦令。

……凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。

（二）从周礼中解读到的（西周）法官司法审判掌管的刑罚范围

1.司寇官员体系执掌国家与地方法令

司刑掌五刑之法，丽万民之罪：

墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。

（杜佑：

《通典》五刑者，以伤刻肌肉，亦谓之肉。

）

若司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚，而以辨罪之轻重

2．不同的身分等级的人受到的刑罚惩处也有所差异

以八辟丽邦法，附刑罚：

一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。

3.详刑定谳：

三刺、三宥、三赦之法

壹刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民。

（审讯之法）

壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。

（对于不能辨别的误伤、不知行为后果的误犯以及没有故意的过失可以减轻刑责，宽宥处理。

）

壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。

（对于年幼者、年过七八十的老人以及精神有障碍者，虽有罪不加刑）

以此三法者，求民情，断民中，而施上服下服之罪，然后刑杀。

4.审判时重视五听

《周礼·秋官·小司寇》：

以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。

辞听：

“观其出言，不直则烦”。

观察当事人的语言表达，理屈者则语无伦次；

色听：

“察其颜色，不直则赧然”

即观察当事人的面部表情，理屈者则面红耳赤；

气听：

“观其气息，不直则喘”

即观察当事人陈述时的呼吸，理亏则气喘；

耳听：

“观其聆听，不直则惑”

即观察当事人的听觉反应，理亏则听觉失灵；

目听是“观其眸子视，不直则眊然”

即观察当事人的视觉和眼睛，理亏则不敢正视。

5.一般诉讼

以两造禁民讼（财货相告），入束矢（一百支箭，诉讼保证金）于朝，然后听之，以两剂禁民狱（以罪名相告），入钧金（三十斤铜）。

三日，乃致于朝，然后听之。

凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。

六、西周的审判思想

（一）以礼为基础的审判

1.《论语·八佾》：

“夏礼，吾能言之。

杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。

文献不足故也。

足，则吾能征之矣。

”

周公制礼作乐，将宗法制度与祭祀制定成典章制度。

《左传》：

“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。

”

2.宗法等级制度导致家族伦理为法规范的基础

嫡长子继承制（大宗小宗制，庶子对嫡子的大宗而言，是小宗）。

。

周礼的思想：

亲亲（孝）、尊尊（忠）。

“礼不下庶人，刑不上大夫。

”

3.法有身份秩序等差：

尊卑等差：

八议

血缘等差：

服制

4．礼法与家族的结合

婚姻：

一夫一妻、父母之命、同姓不婚（《左传》：

男女同姓，其生不蕃。

《礼记》“取于异姓，所以附远厚别。

”）

六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。

具体内容记载于《仪礼·士昏礼》。

）

七出（不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。

唐代：

无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。

）、三不去（有所取无所归、与更三年丧、前贫贱後富贵。

）

（二）德礼教化、慎用刑罚

周人“以德配天”、明德慎罚、敬天保民，刑罚世轻世重的思想。

《尚书·康诰》：

“唯天命不予常。

”“显考文王，克明德慎罚。

”提出了德的观念，有德，天命才能归属。

从夏商的神权思想进入到注重德礼教化、慎用刑罚的阶段。

噬嗑：

亨。

利用狱。

彖曰：

颐中有物，曰噬嗑，噬嗑而亨。

刚柔分，动而明，雷电合而章。

柔得中而上行，虽不当位，利用狱也。

《象》曰：

雷电，噬磕；先王以明罚敕法。

七、西周的民事习惯

周礼：

狱事重于讼事

讼：

有孚，窒惕，中吉，终凶。

利见大人，不利涉大川。

彖曰：

讼，上刚下险，险而健，讼。

讼有孚窒，惕中吉，刚来而得中也。

终凶。

讼不可成也。

利见大人：

尚中正也。

不利涉大川；入于渊也。

象曰：

天与水违行，讼：

君子以做事谋始。

子曰：

听讼，吾犹人也。

必也，使无讼乎。

无情者，不得尽其辞，大畏民志。

此谓知本。

1.土地所有权：

土地贵族分封（西周史）。

周天子分封（分封、褫夺、贡赋）

土地封爵世袭。

2．契约：

债权债务。

《周礼·天官·小宰》：

“听称责以傅别”。

责就是贷，郑玄注解：

“称责谓贷予，傅别谓券书也。

听讼，责者以券书决之。

”

“傅”将双方义务写在券上。

“别”在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半。

质剂（商品买卖）

《周礼·天官·小宰》：

“七曰听卖买以质剂。

”郑玄注解：

质剂，两书一札，同而别之，长曰质，短曰剂。

傅别、质剂，皆今之券书也。

参考书：

陈顾远：

《中国法制史概要》，商务印书馆，2011.

黄源盛《中国法史导论》，广西师范大学出版社，2014.