韩心怡民诉笔记总结.docx

1、韩心怡民诉笔记总结2018 年韩心怡民诉知识要点记忆1、民诉基本理论1】多元解决机制：私力救济T私人调节、和解社会救济T人民调解、民商事仲裁公力救济T诉讼2】 民诉特点 ：不告不理、强制执行力、法定性规范性。3】 民商事仲裁 ：（入口自制、出口强制）仲裁协议、或裁或诉，一裁终局。4】劳动争议仲裁（前置）7劳动争议仲裁（无须仲裁协议）5】 人民调解： 可诉可确、诉调解协议、 30 日内共同提司法确认申请。司法确认裁定书有执 行力。6 】 法律地位 7基本法、调整社会关系7部门法、内容7程序法、公私法划分7公法7】 诉讼标的： 争议的民事权利义务 关系 。（与诉讼标的物区分）8 】诉种类（相互排斥

2、） （分类看原告诉讼请求）确认之诉（消极、积极） 、给付之诉（财物、行为） 、变更之诉 （形成之诉） （改变消灭 既存 的 法律关系的诉 -离婚、解除收养关系 ）9】 反诉： 如 A 7 B、 C 反过来 B、 C7 A请求独立（本诉撤诉不影响反诉 ）、程序管辖同一、 牵连关系 （基于相同法律关系、 因果关系、 基于相同事实） 2、 民诉基本原则1】平等原则：诉讼权利同等、诉讼义务对等工诉讼权利义务相同 2】同等与对等原则：同等是常态、对等是报复。注：平等是对诉讼内关系，同等是对外关系。3】辩论原则：贯穿诉讼全过程，不适用于非讼、执行程序。口头 + 书面。4】处分原则、诚实信用原则5】民事监督

3、：生效的判决、裁决、调解书（损国家、社会公利）审判监督 + 执行监督监督方式： 抗诉+检察建议（再审 +对人+执行检察建议）（当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象）支持起诉： 公民个人不能支持起诉（检察机关可支持提起公益诉）3、 民诉基本制度1】 合议制度合议制：混合式合议庭（陪审制） + 单一式合议庭独任制独任制适用： 简易程序案件 + 大部分非讼案件。选民资格案件（争讼性）T单一式合议制公示催告：公告阶段T独任制、除权判决阶段T单一式合议制陪审制适用： 一审普通诉讼案件。 （普通程序、 发回重审、 一审再审 ）（二审非讼案件不能用陪 审制）2】回避制度（证人、专家辅助人不适用回避）方式

4、：自行+依申请+决定回避法定事由：自行回避（外观看不出） +申请回避（有可能被看见） （审判人员 应回避，没自行回避+当事人也没申请，院长或审委会 决定其回避）回避决定权：院长当审判长t审委会决定、审判人员t院长、其他人员t审判长（刑诉是院长）、检察长T检委会、检察人员和其他T检察长回避效力：决定前T暂停本案、3日内作出，被驳回T可本院复议， 复议审查期间，不停止工 作。3】两审终审（例外一审终审）一审终审（不应当受理上诉的情况）：1）最高法作出的决定、裁定。 2）非讼。3）确认婚姻 效力（工离婚案件）。4）一审诉讼调解结案：调解书自签收之日生效，不得上诉。 5）大多数裁定（不予受理、驳回起诉

5、、管辖权异议可上诉） 。6）小额诉讼程序。4】公开审判制度（开庭审理过程、判决宣告、裁判文书）注：合议庭评议一律不公开、宣判一律公开。公开审判的例外：1 ）法定不公开（应当）：涉国密、涉个私。2）依申请不公开（可以不）：涉商密、离婚案件。（注：涉及个人隐私离婚案件应当不公开）查阅权不能查： 未生效、调解书、涉密涉私。4、主管与管辖（3+1 ） 1】级别管辖:中院管辖的一审案件： 重大且涉外（额大、复杂、一方众多）、重大影响、部分知产和仲裁（除 国内仲裁保全的案件）（专利案件，最高法确定基层管，基层管） 。（最高法想管谁就管谁）2】地域管辖：1） 一般地域管辖通常： 原告就被告。（住所地：户籍所

6、在地。经常居住地：连续居住1年以 上，住院就医除外。居住地：事实状态，现在住所）四分法：双方离开 vs仅被告离开（原被告均可管） 、双方不自由 vs 仅被告不自由（被告就原告） 、追索三费案件（赡养抚养抚育）（不止一个被告且不在一辖区：原被告均可管）、 三种特殊（不在我国内、下落不明、宣告失踪 身份关系：被告就原告）补充：被告被注销户籍，原告管，原告 住所地与经常居住地不一致的 ，原告经常居住地管。2）合同纠纷：被告住所地、合同履行地（注：|未履行原、被中一与履行地一致, 一致的管， 都不一致，原告就被告）网购合同：信息网络交付标的的t买受人住所地为履行地、其他方式支付t收货地为履行地（有约定

7、从约定）侵权纠纷：侵权行为地（=侵权行为实施地+结果发生地）、被告住所地产品、服务质量侵权诉讼：制造地、销售地、服务地、 侵权行为地、被告住所地。信息网络侵权：信息设备所在地、结果发生地包括被侵住所地公司诉讼：公司住所地。3）专属管辖：不动产所在地管辖 不动产物权纠纷、四类特殊纠纷（农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋买卖）、港口纠纷T港口所在地海事、继承遗产（被继承人 死亡时住所地 或主要遗产所在）4）协议管辖必须书面（电邮也可）、一审、不得变更专属和级别管辖 、允许多选、对消费者倾斜保护（格 = 式条款且未提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院应支持。但法院不能主动

8、认 定）3】裁定管辖：1）指定管辖：特殊原因（法院为当事人、 地震等）、2个以上同级争抢推诿 且协商不成，共同 上级管（跨省的共同上级为最高法）、移送管辖（移送来的案件不受法院管辖， 不得再次移送，应报请上级指定管辖）2、 移送管辖：受理后、无到有、限一次条件：受理案件且移送法院对案件无管辖权 且受移送法院被认为有管辖权。移送一次，若移 送错误，不能再次移送，应当报请上级指定管辖。3、 管辖权转移：上向下（确有必要+报请上级法院批准）、下向上（下仅有报请权）4】管辖权异议与应诉：条件：被告提、被告提交答辩状期间提、地域管辖和级别管辖。处理：审查，成立，裁定移送管辖权法院；不成立， 裁定驳回（此

9、裁定可上诉、不得再审、 小额诉讼裁定不能上诉、。应诉管辖条件：答辩期内未提异议 、实体内容答辩陈述或反诉、 不得违反专属管辖和级别管 辖（17年3卷36单选：比较代表、较难）5、当事人 有民事权利能力，才有民事诉讼能力。1】当事人适格（所争议的民事法律关系的主体）适格例外（诉讼担当）：死者（着作、人格等）近亲属、侵权死继承者、 独立财产的村民小组 当事人、公益诉讼法律规定机关组织。2】当事人确定：原告与被告经营者信息）个人合伙：全体合伙人共同诉讼人。 有字号的，注明登记字号。3】必要共同诉讼：（不可分之诉）（标的共同的）字号为当事人）3）借用：出借单位+借用人（盗用不一样）4）一般保证：债务人

10、或债务人+一般保证人债务人或矣保右证人或债:务人 +保证人。5）遗产继承：不愿参加+未明确放弃权利，应当列为共同原告。6）无人、限人造成他人损害 的，无人、限人+其监护人共同被告。注：受害方（原告）：无人、限人自己（监护人-法定代理人） 4】普通共同诉讼： 可分之诉 共同诉讼：一致对外。有独三诉讼：双重反对。5】代表人诉讼一方：人数众多（10人以上）诉讼代表人2-5人，每位代表1-2诉讼代理人。起诉时人数确定-共同诉讼、共同诉讼起诉时人数不确定-普通共同诉讼6】民事公益诉讼主体资格：1）中消协和省、自治区、直辖市设立的消协。 2）环污、破坏生态、损公利，市：级以上登记+专门环保公益5年+无违法

11、记录。（公民无主体资格、检察机关后顺位） 公益诉讼与私益诉讼 提起不影响。7】诉讼第三人1） 有独三：双重反对、独立诉（不告不理）、受理后辩论终结前。2） 无独三：案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。理解例题：甲t乙（买受人）黄油饼干，乙起诉甲食品有问题， 甲追加丙，丙提供的黄油有问 题。丙：无独三。3） 三撤之诉：有独三或无独三不能归责本人事由参与诉讼、知应知6个月。理解例题：我的手机，甲、乙法院起诉所有权归属、对“我”的救济，三撤之诉。8】诉讼代理人 法定代理人：无人、限人监护权产生、不等于当事人。委托代理人：（法务工作者、自然人近亲属、推荐的） 特别授权委托书中仅写全权代理 。6、

12、民事诉讼辅助和保障制度1】期间最后一日是节假日，以节假日期满后一工作日未届满日。期间不包括文书在途时间。不可抗力，障碍消除 10日，依申请顺延期限，法院决定准许否。2】送达调解书不得留置送达。电子送达：判决书、裁疋书、调解书之外委托送达：受委托主体只能法院。公告送达：下落不明+穷尽其他送达方式、60日视为送达（简易程序、支付令不得适用公告送达）3】保全诉前：应当担保（30日起诉）诉中：可以担保执行前：转移财产紧急情况，不申请法律文书难以执行、 5日、负责执行财产一审法院4】先予执行适用范围：四费一金一酬、情况紧急注：先予扌丸行只能依申请启动 +担保的非必须性。5】强制措施1）训诫、责令退出法庭

13、： 合议庭或者独任审判员决定2）拘传：主体特定+两次+无正当理由（拘传对象不限被告）法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制3）罚款拘留：个人10万以下、单位5-100万拘留期限：15日以下。制作决定书、可以合并适用、院长批准。7、法院调解1】原则贯穿诉讼程序全过程，不适用非讼、执行程序（可和解） 。婚姻等身份关系确认案件不能调解。应当调解：离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。2】调解程序时间：诉前调解、审前调解、庭审调解。方式：调解过程不公开（当事人同意除外）涉及三密的应当保密调解范围：调解协议超出诉讼请求的，法院可以准许。 （判决结案，不能超出诉讼请求）3】调解协议与调解书调解协

14、议内容不公开（保护三益确要公开的除外）不需要制作调解书案件（一审中）：调解好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能即时履 行的案件。二审调解结案一律制作调解书（原理：一审还有个调解书）担保人拒签调解书： 不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。8 、民事诉讼证据与证明1】证据的法定种类电子数据（ 12 年新增 ）证人证言：类型T自然人、单位（刑诉无单位）费用：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。 以包误工损失T刑诉不能要误工损失）鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果： 鉴定意见不得作为认定事实根据、鉴定费用返还 请求权。专家辅助人：帮当事人质证 + 对专业问题提出意见2】证据的学理分类1）本证反证

15、：证明了不需要证明的事实反证2）直接和间接证据：借条复印件t直接、转账凭条t间接证据。3）原始和传来证据3】证明责任和证明标准1）证明责任发生前提 ：真伪不明证明责任主体：当事人同一事实，只有一方需证明。证明责任法定。2）证明责任分配的一般原则： 谁主张、谁举证（原则） 合同纠纷：由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般侵权：原告对四要件承担举证责任（ 侵权行为+因果关系+损害后果+过错）特殊侵权：无过错归责原则的案件H 环境侵权、共同危险、医疗侵权 ：倒置因果关系。责任倒置3+1案件：悬挂物、搁置物：倒置过错要件。3）证明标准：高度危险覆盖（原则）、排除合理怀疑（例外）适用排除怀疑标准：当事

16、人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明、当事人对口头遗嘱或赠与 事实的证明。4】证明程序取证法院依职权自行调取证据 ：1 ）可能损害国益、社益2） 身份关系证据3） 55条民事公益诉讼4）恶意串通5）依职权追加当事人、中止诉讼终结诉讼、回避等程序性事项。法院依申请调取证据：1 ）国家有关部门保存，无权查阅2） 涉及两秘一私案件3） 客观原因不能自己收集的文书提出命令 :书证在对方控制下，举证期限届满前， 书面申请法院责令当事人交。费用申请人承担。对方无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人主张的书证内容真实。举证法院确定or当事人协商并法院准许1）一审案件不得少于15日，新证据二审不得少于10日。

17、2）简易程序举证： 不得超过15日3）小额诉讼举证： 一般不超过7日措施：1）故意重大过失 逾期提交证据的，法院原则不采纳，基本事实有关，法院应当采纳并 依法予以训诫、惩罚。2） 非故意重大过失逾期提交证据的，法院应当采纳，并对当事人予以 训诫。3） 逾期提交证据增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，赔偿法院可 予以支持。质证1）主体：当事人（法院不是质证主体）2）方式：公开原则，不公开例外。不公开；两秘一私案件。不公开质证工不质证3）不需要质证的证据： 审理前认可的证据，庭审说明后，视为质证过、法院依职权调取的证据。（注：法院依申请调取的证据视为申请方提出的证据，需要进行质

18、证。 ）认证 1）主体：法院2）非法证据排除：严重侵害他人合法权益、 违反法律禁止、严重 违背公序良俗获取的证据, 不得作为认定案件事实的根据。9、普通程序1】起诉条件：直接利害关系、明确被告、事实理由、管辖权2】不受理法定情形：1）行政诉讼的，告知提起行政诉讼。 2）书面仲裁申请仲裁的，不得向法院起诉，告知，坚持起诉，裁定不予受理。 3）其他机关处理的，告知。 4）不属于本院管，告知原告管辖权法院，坚持起诉的，裁定不予受理。 5 ）依法禁诉期，不予受理： 女方孕期和分娩后1年内，男不得提离婚。判不准离婚和调节和好的案件， 判决、调解维持收养关系的案件， 没有新情况、新理由，原告6个月又起诉，

19、不予受理。6）判决、裁定、调解书发生效力，又起诉，告知原 告申请再审（一事不再理）。3】开庭审理前的分流机制：诉讼转非讼：没争议+符合督促程序t可以转成督促程序。审前调解、根据案情确定适用（简易 or普通程序）、需要开庭召集庭前会议等5】开庭审理：核心：事实、证据、法律适用。法院根据案件具体情况 +征得当事人同意可以 法庭调查与法庭辩论 合并进行。一审审限：6个月+6个月+X （上级批准）6】撤诉： 条件：当事人自愿、法庭辩论结束前、书面 撤诉处理法定情形：1 ）未缴纳受理费。2 ）原告、有独三、原告法定代理人传票，无理由不 到庭。3 ）原告、有独三、原告的法定代理人未经许可中途退庭。缺席判决

20、：原告也可能被缺席判决。7】延期审理、诉讼中止、诉讼终结延期审理（法定）：没有到庭、临时提回避、新证人证据重新鉴定勘验补充延期审理适用开庭审理阶段，用 决定。诉讼中止：短期内有可能消除诉讼终结：无法继续、程序务必要继续8】法律文书决定：口头决定、书面决定。裁定：重大程序裁定、临时实体裁定。10、简易程序（不得适用公告送达）1】简易程序适用：简单一审案件（事实清楚、权利义务关系明确、 争议不大）、约定适用（可 以变普为简，不能变简为普，用错的话可以变简为普）2】不适用：1） 起诉时被告下落不明。2） 发回重审和适用审判监督程序的案件。3） 非讼案件（特别、公示催告、督促）4） 当事人一方人数众多

21、。（代表人诉讼不能用简易程序） 5）涉国密、社公利案件。（如公益诉讼）6）三撤之诉。简易程序：基层法院、派出法庭。 （独任制）3】特点：书面特殊口头、当即审查当即受理、 传唤通知送达方式便捷、 独任制（需有书记员）、 无明显阶段一次审结为原则再次为例外 、审限短3+X W6、适当简化裁判文书。4】简易与普通之间转化1）普转简：适用普通，当事人自愿 +法院审查同意（法院适用普通审理后不能普转简）2）简转普：异议且法院审查后异议成立、法院审理中发现不宜用简易程序的、原告提供被告准确送达地址法院无法直接送法或留置送达应诉通知书（原告不知被告地址，被告不明确，驳回起诉）。注：简易程序不能公告送达。5】

22、小额诉讼程序适用条件：清楚明确争议不大 +标的额平均工资30 %以下不得适用：1）人身、财产确权纠纷。 2）涉外民事。3）知识产权。4）需评估、鉴定或对诉 前评估鉴定结果有异议。管辖：基层及派出法庭。一审终审+不得上诉+可以再审裁判文书可以简化。6】小额程序转化：小转简、小转普选择权与异议权：有异议开庭前提，异议成立适用简易：异议不成立，告知当事人记录笔录。11、二审程序 1】上诉条件：合格上诉人和被上诉人、允许判决裁定、上诉期内期限：判决t 15日，裁决t 10日。书面形式 2】二审撤诉1）撤回上诉：当事人仅有申请权，是否准许撤回，法院裁定权。注：被上诉人无此权限。法院审查后，一审 确有错误

23、或损害三益 的，不应准许撤诉。上诉期内撤回t不得再上诉（判决生效否取决上诉期内是否上诉）二审审理过程上诉 T法院裁定准许，若无其他上诉人，一审判决生效。2）二审撤回起诉： 当事人同意+不损害三益准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审判决。注：原审原判二审程序中撤回起诉后 重复起诉的，法院不予受理。3】上诉案件的审理审理范围：事实审+法律审审理方式：开庭为原则，不开庭为例外。例外不开庭条件（缺一不可）：阅卷调查询问当事人+没有提新事实证据理由+合议庭不需要开庭审注：所有的诉讼案件不能只书面审。组织形式：组成合议庭，不适用陪审制 。4】裁判：1 ）驳回上诉，维持原判决、裁定直接维持：判决：事实清楚、法律

24、正确，判决驳回、维持原判。裁定：事实清楚、法律正确，裁定驳回、维持原裁定。纠正瑕疵后维持 ：认定事实或适用法律瑕疵，裁判结果正确，纠正瑕疵后，依法维持。2）依法改判、撤销或者变更：有错必改 （结合真题）判决： 事实错误或适用法律错误，应当判决方式改判。裁定： 事实错误或适用法律错误，应当裁定方式 撤销或变更 。判决： 基本事实不清，可以查清事实后改判。3）裁定撤销原判，发回重审判决： 基本事实不清，可以裁定撤销原判决，发回原审法院重审。判决： 遗漏当事人或违法缺席判等严重违反法定程序。应当裁定撤销原判决、发回原审法院重审。注： 原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人上诉的，二审法院不得再次

25、发回。4）审限与效力判决： 3+X （特殊延长院长批准）裁定：30日+X （特殊延长院长批准）二审裁判效力： 不得再次上诉 + 禁止重复起诉 + 执行力保障一审普通程序审限： 6+6+X简易程序：3+X W612 、再审程序1】 性质： 不是独立审级、无独立审理程序（取决原生效裁判）依申请再审： 再审启动程序（启动条件） + 审理程序（案件重审）2】再审对象及适用范围1）对象一：已生效的判决书。 不得再审：特别程序、公示催告程序、督促程序（非讼）作出 的判决，不适用再审。审判监督审后维持原判的，不得再审。判决解除婚姻关系的，不得再审。（离婚案件中财产分割问题 ，可以申请再审）2） 对象二：已生

26、效的裁定书。可以再审：不予受理、驳回起诉。3） 对象三：符合法定情形的生效调解书。法院启动：生效的调解书确有错误。当事人申请：调解书违反自愿原则或合法原则。检察机关：损害国益、社益。3】再审程序启动主体及方式：1）法院启动：院长提交+审委会讨论决定、谁启动谁负责事由：已生效的判决书、裁定书、调解书确有错误。2）当事人申请再审：法定事由：第一类、事实证据：（1 ）新证据（2 ）基本事实缺乏证据证明（3）伪造的（4）未经质证的（5 ）申请收集，法院未收集第二类、（6 ）适用法律错误第三类、程序问题：（7）应当回避未回避（8）应当参加诉讼未参加 （9）剥夺辩论权利（10 ）未传唤缺席判（11 ）遗漏

27、超出诉讼请求（12 ）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更 第四类、品行问题：（13 ）贪赃枉法 管辖法院： 可以上一级法院、也可以原审法院（条件：一方人数众多或双方为公民） 注： 分别向原审和上一级申请再审的， 且协商不一致 ，原审受理。期限： 生效后 6 个月 （不可变期间）三撤：知应知 6 个月 （不可变期间）效力和后果： 不停止执行 。3）检察机关启动法定事由：对判决裁判申请再审： 与当事人申请再审事由相同。对调解书申请再审： 损害国益、社益。启动方式： 抗诉（上抗下） + 检察建议（同级）检察建议分类： 再审检察建议、执行检察建议、对人检察建议当事人申请检察机关提检察建议或抗诉

28、： 法院驳回再审申请、法院逾期未对申请裁定、判决 裁定明显错误。检察机关的调查核实权： 因需要可以向当事人或案外人调查核实。4】再审的审理程序1 ）审理法院：检察机关启动再审：原则由接受抗诉的法院再审，原生效裁判的上级法院提审。例外交由下级审理n 1-5事实证据情形。当事人申请的 ：原则上中院审理。当事人依法选择基层法院申请再审的除外（一方当事人众 多、双方均为公民） （基层法院一审终审的案件）2）组织形式和程序类型:原则中止执行。可以不中止： 四费一金一酬应当组成合议庭开庭审理。无独立程序。3）再审中撤回起诉：一撤到底一审原告提 + 其他当事人同意 + 不损害三益 = 法院准许裁定准许撤诉的

29、，应当一并撤销原判决。撤回后，重复起诉的，法院不予受理。13、非讼程序1】特别程序：特点：非讼性：选民资格案件是争讼性。独任制原则，单一式合议制为例外。特殊性：一审终审、审限较短。级别管辖：一律基层管辖。免受理费、不适用再审。2】分类1） 选民资格案件2） 申请宣告公民失踪或死亡3） 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力4） 认定财产无主案件 5）确认调解协议6）实现担保物权案件 3】选民：申诉处理前置、 单一式合议制。确认调解：生效起 30日、书面或口头+材料提交，实现担保：可以独任制审，担保财产额超过基层法院管辖范围的， 应当组成合议庭 审。当事人对担保物权实质性争议，裁定驳回，告知另

30、行起诉。4】督促程序：金钱或有价证券、能够送达债务人支付令可以留置送达、但不能公告送达、收到申请书法院管辖、债权人 未向法院申请诉前保全。注：债务人不在境内，或在境内下落不明，不适用督促程序。1 ）债务人所在基层法院（不受金额限制） 。独任制。一审终审、不得上诉、不得申请再审。2） 效力：15日清偿、未异议或异议被驳回支付令强制执行力。3） 支付令异议：15日、书面或向受理支付令申请的法院起诉（向起他法院提不失效）4）督促与诉讼程序转化：支付令失败：非讼转诉讼（债权人不同意提诉讼的除外）诉讼转非讼：审前阶段 +无争议+符合督促程序规定条件5】公式催告程序：公告阶段（独任制）+除权判决阶段（合议制）基层法院+ 审终审+不得再审符合受理条件：停止支付通知+公示催告公告（不少于 60 日） 申报权利：公示催告期间 +除权判决作出前 除权判决阶段： 公示催告期间届满 1 个月 提出申请。除权判决应当公告，相关权利凭证失去效力。除权判决自公告之日生效，当事人不得上诉。14 、涉外程序 不能以律师身份参加诉讼 在 中国履行 的三类合同，中国法院管。 无住所：答辩期 30 日、上诉期 30 日。15 、执行程序1 】概