韩心怡民诉笔记总结.docx

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韩心怡民诉笔记总结

2018年韩心怡民诉知识要点记忆

1、民诉基本理论

1】多元解决机制:

私力救济T私人调节、和解

社会救济T人民调解、民商事仲裁

公力救济T诉讼

2】民诉特点:

不告不理、强制执行力、法定性规范性。

3】民商事仲裁:

(入口自制、出口强制)仲裁协议、或裁或诉,一裁终局。

4】劳动争议仲裁(前置)7劳动争议仲裁(无须仲裁协议)

5】人民调解:

可诉可确、诉调解协议、30日内共同提司法确认申请。

司法确认裁定书有执行力。

6】法律地位7基本法、调整社会关系7部门法、内容7程序法、公私法划分7公法

7】诉讼标的:

争议的民事权利义务关系。

(与诉讼标的物区分)

8】诉种类(相互排斥)(分类看原告诉讼请求)

确认之诉(消极、积极)、给付之诉(财物、行为)、变更之诉(形成之诉)(改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系)

9】反诉:

如A7B、C反过来B、C7A

请求独立(本诉撤诉不影响反诉)、程序管辖同一、牵连关系(基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实)2、民诉基本原则

1】平等原则:

诉讼权利同等、诉讼义务对等工诉讼权利义务相同2】同等与对等原则:

同等是常态、对等是报复。

注:

平等是对诉讼内关系,同等是对外关系。

3】辩论原则:

贯穿诉讼全过程,不适用于非讼、执行程序。

口头+书面。

4】处分原则、诚实信用原则

5】民事监督:

生效的判决、裁决、调解书(损国家、社会公利)

审判监督+执行监督

监督方式:

抗诉+检察建议(再审+对人+执行检察建议)(当事人和其他诉讼参与人不是检察

监督的对象)

支持起诉:

公民个人不能支持起诉(检察机关可支持提起公益诉)

3、民诉基本制度

1】合议制度

合议制:

混合式合议庭(陪审制)+单一式合议庭

独任制

独任制适用:

简易程序案件+大部分非讼案件。

选民资格案件(争讼性)T单一式合议制

公示催告:

公告阶段T独任制、除权判决阶段T单一式合议制

陪审制适用:

一审普通诉讼案件。

(普通程序、发回重审、一审再审)(二审非讼案件不能用陪审制)

2】回避制度(证人、专家辅助人不适用回避)

方式:

自行+依申请+决定回避

法定事由:

自行回避(外观看不出)+申请回避(有可能被看见)(审判人员应回避,没自行

回避+当事人也没申请,院长或审委会决定其回避)

回避决定权:

院长当审判长t审委会决定、审判人员t院长、其他人员t审判长(刑诉是院

长)、检察长T检委会、检察人员和其他T检察长

回避效力:

决定前T暂停本案、3日内作出,被驳回T可本院复议,复议审查期间,不停止工作。

3】两审终审(例外一审终审)

一审终审(不应当受理上诉的情况):

1)最高法作出的决定、裁定。

2)非讼。

3)确认婚姻效力(工离婚案件)。

4)一审诉讼调解结案:

调解书自签收之日生效,不得上诉。

5)大多数

裁定(不予受理、驳回起诉、管辖权异议可上诉)。

6)小额诉讼程序。

4】公开审判制度(开庭审理过程、判决宣告、裁判文书)

注:

合议庭评议一律不公开、宣判一律公开。

公开审判的例外:

1)法定不公开(应当):

涉国密、涉个私。

2)依申请不公开(可以不):

涉商密、离婚案件。

(注:

涉及个人隐私离婚案件应当不公开)

查阅权不能查:

未生效、调解书、涉密涉私。

4、主管与管辖(3+1)1】级别管辖:

中院管辖的一审案件:

重大且涉外(额大、复杂、一方众多)、重大影响、部分知产和仲裁(除国内仲裁保全的案件)(专利案件,最高法确定基层管,基层管)。

(最高法想管谁就管谁)

2】地域管辖:

1)一般地域管辖通常:

原告就被告。

(住所地:

户籍所在地。

经常居住地:

连续居住1年以上,住院就医除外。

居住地:

事实状态,现在住所)

四分法:

双方离开vs仅被告离开(原被告均可管)、

双方不自由vs仅被告不自由(被告就原告)、

追索三费案件(赡养抚养抚育)(不止一个被告且不在一辖区:

原被告均可管)、三种特殊(不在我国内、下落不明、宣告失踪身份关系:

被告就原告)

补充:

被告被注销户籍,原告管,原告住所地与经常居住地不一致的,原告经常居住地管。

2)合同纠纷:

被告住所地、合同履行地(注:

|未履行原、被中一与履行地一致,一致的管,都不一致,原告就被告)

网购合同:

信息网络交付标的的t买受人住所地为履行地、其他方式支付t收货地为履行地

(有约定从约定)

侵权纠纷:

侵权行为地(=侵权行为实施地+结果发生地)、被告住所地

产品、服务质量侵权诉讼:

制造地、销售地、服务地、侵权行为地、被告住所地。

信息网络侵权:

信息设备所在地、结果发生地包括被侵住所地

公司诉讼:

公司住所地。

3)专属管辖:

不动产所在地管辖不动产物权纠纷、四类特殊纠纷(农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋

买卖)、港口纠纷T港口所在地海事、继承遗产(被继承人死亡时住所地或主要遗产所在)

4)协议管辖

必须书面(电邮也可)、一审、不得变更专属和级别管辖、允许多选、对消费者倾斜保护(格=式条款且未提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,法院应支持。

但法院不能主动认定)

3】裁定管辖:

1)指定管辖:

特殊原因(法院为当事人、地震等)、2个以上同级争抢推诿且协商不成,共同上级管(跨省的共同上级为最高法)、移送管辖(移送来的案件不受法院管辖,不得再次移送,

应报请上级指定管辖)

2、移送管辖:

受理后、无到有、限一次

条件:

受理案件且移送法院对案件无管辖权且受移送法院被认为有管辖权。

移送一次,若移送错误,不能再次移送,应当报请上级指定管辖。

3、管辖权转移:

上向下(确有必要+报请上级法院批准)、下向上(下仅有报请权)

4】管辖权异议与应诉:

条件:

被告提、被告提交答辩状期间提、地域管辖和级别管辖。

处理:

审查,成立,裁定移送管辖权法院;不成立,裁定驳回(此裁定可上诉、不得再审、小

额诉讼裁定不能上诉、。

应诉管辖条件:

答辩期内未提异议、实体内容答辩陈述或反诉、不得违反专属管辖和级别管辖(17年3卷36单选:

比较代表、较难)

5、当事人有民事权利能力,才有民事诉讼能力。

1】当事人适格(所争议的民事法律关系的主体)

适格例外(诉讼担当):

死者(着作、人格等)近亲属、侵权死继承者、独立财产的村民小组当事人、公益诉讼法律规定机关组织。

2】当事人确定:

原告与被告

 

经营者信息)

个人合伙:

全体合伙人共同诉讼人。

有字号的,注明登记字号。

3】必要共同诉讼:

(不可分之诉)(标的共同的)

字号为当事人)

3)借用:

出借单位+借用人(盗用不一样)

4)一般保证:

债务人或债务人+一般保证人

债务人或

矣保

右证人或

债:

务人+保证人。

5)遗产继承:

不愿参加+未明确放弃权利,应当列为共同原告。

6)无人、限人造成他人损害的,无人、限人+其监护人共同被告。

注:

受害方(原告):

无人、限人自己(监护人-法定代理人)4】普通共同诉讼:

可分之诉共同诉讼:

一致对外。

有独三诉讼:

双重反对。

5】代表人诉讼

一方:

人数众多(10人以上)

诉讼代表人2-5人,每位代表1-2诉讼代理人。

起诉时人数确定--共同诉讼、共同诉讼

起诉时人数不确定--普通共同诉讼

6】民事公益诉讼

主体资格:

1)中消协和省、自治区、直辖市设立的消协。

2)环污、破坏生态、损公利,市:

级以上登记+专门环保公益5年+无违法记录。

(公民无主体资格、检察机关后顺位)公益诉讼与私益诉讼提起不影响。

7】诉讼第三人

1)有独三:

双重反对、独立诉(不告不理)、受理后辩论终结前。

2)无独三:

案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。

理解例题:

甲t乙(买受人)黄油饼干,乙起诉甲食品有问题,甲追加丙,丙提供的黄油有问题。

丙:

无独三。

3)三撤之诉:

有独三或无独三

不能归责本人事由参与诉讼、知应知6个月。

理解例题:

我的手机,甲、乙法院起诉所有权归属、对“我”的救济,三撤之诉。

8】诉讼代理人法定代理人:

无人、限人监护权产生、不等于当事人。

委托代理人:

(法务工作者、自然人近亲属、推荐的)特别授权委托书中仅写全权代理。

6、民事诉讼辅助和保障制度

1】期间

最后一日是节假日,以节假日期满后一工作日未届满日。

期间不包括文书在途时间。

不可抗力,障碍消除10日,依申请顺延期限,法院决定准许否。

2】送达

调解书不得留置送达。

电子送达:

判决书、裁疋书、调解书之外

委托送达:

受委托主体只能法院。

公告送达:

下落不明+穷尽其他送达方式、60日视为送达(简易程序、支付令不得适用公告

送达)

3】保全

诉前:

应当担保(30日起诉)

诉中:

可以担保

执行前:

转移财产紧急情况,不申请法律文书难以执行、5日、负责执行财产一审法院

4】先予执行

适用范围:

四费一金一酬、情况紧急

注:

先予扌

丸行只能依申请启动+担保的非必须性。

5】强制措施

1)训诫、责令退出法庭:

合议庭或者独任审判员决定

2)拘传:

主体特定+两次+无正当理由(拘传对象不限被告)

法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制

3)罚款拘留:

个人10万以下、单位5-100万

拘留期限:

15日以下。

制作决定书、可以合并适用、院长批准。

7、法院调解

1】原则

贯穿诉讼程序全过程,不适用非讼、执行程序(可和解)。

婚姻等身份关系确认案件不能调解。

应当调解:

离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。

2】调解程序

时间:

诉前调解、审前调解、庭审调解。

方式:

调解过程不公开(当事人同意除外)

涉及三密的应当保密

调解范围:

调解协议超出诉讼请求的,法院可以准许。

(判决结案,不能超出诉讼请求)

3】调解协议与调解书

调解协议内容不公开(保护三益确要公开的除外)

不需要制作调解书案件(一审中):

调解好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能即时履行的案件。

二审调解结案一律制作调解书(原理:

一审还有个调解书)

担保人拒签调解书:

不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。

8、民事诉讼证据与证明

1】证据的法定种类

电子数据(12年新增)

证人证言:

类型T自然人、单位(刑诉无单位)费用:

谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。

以包误工损失T刑诉不能要误工损失)

鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果:

鉴定意见不得作为认定事实根据、鉴定费用返还请求权。

专家辅助人:

帮当事人质证+对专业问题提出意见

2】证据的学理分类

1)本证反证:

证明了不需要证明的事实反证

2)直接和间接证据:

借条复印件t直接、转账凭条t间接证据。

3)原始和传来证据

3】证明责任和证明标准

1)证明责任发生前提:

真伪不明

证明责任主体:

当事人

同一事实,只有一方需证明。

证明责任法定。

2)证明责任分配的一般原则:

谁主张、谁举证(原则)合同纠纷:

由负有履行义务的当事人承担举证责任。

一般侵权:

原告对四要件承担举证责任(侵权行为+因果关系+损害后果+过错)

特殊侵权:

无过错归责原则的案件H环境侵权、共同危险、医疗侵权:

倒置因果关系。

责任倒置3+1案件:

悬挂物、搁置物:

倒置过错要件。

3)证明标准:

高度危险覆盖(原则)、排除合理怀疑(例外)

适用排除怀疑标准:

当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明、当事人对口头遗嘱或赠与事实的证明。

4】证明程序

取证

法院依职权自行调取证据:

1)可能损害国益、社益

2)身份关系证据

3)55条民事公益诉讼

4)恶意串通

5)依职权追加当事人、中止诉讼终结诉讼、回避等程序性事项。

法院依申请调取证据:

1)国家有关部门保存,无权查阅

2)涉及两秘一私案件

3)客观原因不能自己收集的

文书提出命令:

书证在对方控制下,举证期限届满前,书面申请法院责令当事人交。

费用申请人承担。

对方

无正当理由拒不提交的,法院可以认定申请人主张的书证内容真实。

举证

法院确定or当事人协商并法院准许

1)一审案件不得少于15日,新证据二审不得少于10日。

2)简易程序举证:

不得超过15日

3)小额诉讼举证:

一般不超过7日

措施:

1)故意重大过失逾期提交证据的,法院原则不采纳,基本事实有关,法院应当采纳并依法予以训诫、惩罚。

2)非故意重大过失逾期提交证据的,法院应当采纳,并对当事人予以训诫。

3)逾期提交证据增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,赔偿法院可予以支持。

质证

1)主体:

当事人(法院不是质证主体)

2)方式:

公开原则,不公开例外。

不公开;两秘一私案件。

不公开质证工不质证

3)不需要质证的证据:

审理前认可的证据,庭审说明后,视为质证过、法院依职权调取的证

据。

(注:

法院依申请调取的证据视为申请方提出的证据,需要进行质证。

认证1)主体:

法院

2)非法证据排除:

严重侵害他人合法权益、违反法律禁止、严重违背公序良俗获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。

9、普通程序

1】起诉条件:

直接利害关系、明确被告、事实理由、管辖权

2】不受理法定情形:

1)行政诉讼的,告知提起行政诉讼。

2)书面仲裁申请仲裁的,不得向法院起诉,告知,坚

持起诉,裁定不予受理。

3)其他机关处理的,告知。

4)不属于本院管,告知原告管辖权法

院,坚持起诉的,裁定不予受理。

5)依法禁诉期,不予受理:

女方孕期和分娩后1年内,男

不得提离婚。

判不准离婚和调节和好的案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、

新理由,原告6个月又起诉,不予受理。

6)判决、裁定、调解书发生效力,又起诉,告知原告申请再审(一事不再理)。

3】开庭审理前的分流机制:

诉讼转非讼:

没争议+符合督促程序t可以转成督促程序。

审前调解、根据案情确定适用(简易or普通程序)、需要开庭召集庭前会议等

5】开庭审理:

核心:

事实、证据、法律适用。

法院根据案件具体情况+征得当事人同意可以法庭调查与法庭辩论合并进行。

一审审限:

6个月+6个月+X(上级批准)

6】撤诉:

条件:

当事人自愿、法庭辩论结束前、书面撤诉处理法定情形:

1)未缴纳受理费。

2)原告、有独三、原告法定代理人传票,无理由不到庭。

3)原告、有独三、原告的法定代理人未经许可中途退庭。

缺席判决:

原告也可能被缺席判决。

7】延期审理、诉讼中止、诉讼终结

延期审理(法定):

没有到庭、临时提回避、新证人证据重新鉴定勘验补充

延期审理适用开庭审理阶段,用决定。

诉讼中止:

短期内有可能消除

诉讼终结:

无法继续、程序务必要继续

8】法律文书

决定:

口头决定、书面决定。

裁定:

重大程序裁定、临时实体裁定。

10、简易程序(不得适用公告送达)

1】简易程序适用:

简单一审案件(事实清楚、权利义务关系明确、争议不大)、约定适用(可以变普为简,不能变简为普,用错的话可以变简为普)

2】不适用:

1)起诉时被告下落不明。

2)发回重审和适用审判监督程序的案件。

3)非讼案件(特别、公示催告、督促)

4)当事人一方人数众多。

(代表人诉讼不能用简易程序)5)涉国密、社公利案件。

(如公益诉讼)

6)三撤之诉。

简易程序:

基层法院、派出法庭。

(独任制)

3】特点:

书面特殊口头、当即审查当即受理、传唤通知送达方式便捷、独任制(需有书记员)、无明显阶段一次审结为原则再次为例外、审限短3+XW6、适当简化裁判文书。

4】简易与普通之间转化

1)普转简:

适用普通,当事人自愿+法院审查同意(法院适用普通审理后不能普转简)

2)简转普:

异议且法院审查后异议成立、法院审理中发现不宜用简易程序的、原告提供被告

准确送达地址法院无法直接送法或留置送达应诉通知书(原告不知被告地址,被告不明确,

驳回起诉)。

注:

简易程序不能公告送达。

5】小额诉讼程序

适用条件:

清楚明确争议不大+标的额平均工资30%以下

不得适用:

1)人身、财产确权纠纷。

2)涉外民事。

3)知识产权。

4)需评估、鉴定或对诉前评估鉴定结果有异议。

管辖:

基层及派出法庭。

一审终审+不得上诉+可以再审

裁判文书可以简化。

6】小额程序转化:

小转简、小转普

选择权与异议权:

有异议开庭前提,异议成立适用简易:

异议不成立,告知当事人记录笔录。

11、二审程序1】上诉条件:

合格上诉人和被上诉人、允许判决裁定、上诉期内

期限:

判决t15日,裁决t10日。

书面形式2】二审撤诉

1)撤回上诉:

当事人仅有申请权,是否准许撤回,法院裁定权。

注:

被上诉人无此权限。

法院审查后,一审确有错误或损害三益的,不应准许撤诉。

上诉期内撤回t不得再上诉(判决生效否取决上诉期内是否上诉)

二审审理过程上诉T法院裁定准许,若无其他上诉人,一审判决生效。

2)二审撤回起诉:

当事人同意+不损害三益

准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审判决。

注:

原审原判二审程序中撤回起诉后重复起诉的,法院不予受理。

3】上诉案件的审理

审理范围:

事实审+法律审

审理方式:

开庭为原则,不开庭为例外。

例外不开庭条件(缺一不可):

阅卷调查询问当事人+没有提新事实证据理由+合议庭不需要

开庭审

注:

所有的诉讼案件不能只书面审。

组织形式:

组成合议庭,不适用陪审制。

4】裁判:

1)驳回上诉,维持原判决、裁定

直接维持:

判决:

事实清楚、法律正确,判决驳回、维持原判。

裁定:

事实清楚、法律正确,裁定驳回、维持原裁定。

纠正瑕疵后维持:

认定事实或适用法律瑕疵,裁判结果正确,纠正瑕疵后,依法维持。

2)依法改判、撤销或者变更:

有错必改(结合真题)

判决:

事实错误或适用法律错误,应当判决方式改判。

裁定:

事实错误或适用法律错误,应当裁定方式撤销或变更。

判决:

基本事实不清,可以查清事实后改判。

3)裁定撤销原判,发回重审

判决:

基本事实不清,可以裁定撤销原判决,发回原审法院重审。

判决:

遗漏当事人或违法缺席判等严重违反法定程序。

应当裁定撤销原判决、发回原审法院

重审。

注:

原审法院对发回重审的案件作出判决后,当事人上诉的,二审法院不得再次发回。

4)审限与效力

判决:

3+X(特殊延长院长批准)

裁定:

30日+X(特殊延长院长批准)

二审裁判效力:

不得再次上诉+禁止重复起诉+执行力保障

一审普通程序审限:

6+6+X

简易程序:

3+XW6

12、再审程序

1】性质:

不是独立审级、无独立审理程序(取决原生效裁判)

依申请再审:

再审启动程序(启动条件)+审理程序(案件重审)

2】再审对象及适用范围

1)对象一:

已生效的判决书。

不得再审:

特别程序、公示催告程序、督促程序(非讼)作出的判决,不适用再审。

审判监督审后维持原判的,不得再审。

判决解除婚姻关系的,不得再

审。

(离婚案件中财产分割问题,可以申请再审)

2)对象二:

已生效的裁定书。

可以再审:

不予受理、驳回起诉。

3)对象三:

符合法定情形的生效调解书。

法院启动:

生效的调解书确有错误。

当事人申请:

调解书违反自愿原则或合法原则。

检察机关:

损害国益、社益。

3】再审程序启动主体及方式:

1)法院启动:

院长提交+审委会讨论决定、谁启动谁负责

事由:

已生效的判决书、裁定书、调解书确有错误。

2)当事人申请再审:

法定事由:

第一类、事实证据:

(1)新证据

(2)基本事实缺乏证据证明

(3)伪造的(4)未经质证的(5)申请收集,法院未收集

第二类、(6)适用法律错误

第三类、程序问题:

(7)应当回避未回避(8)应当参加诉讼未参加(9)剥夺辩论权利(10)

未传唤缺席判(11)遗漏超出诉讼请求(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变

更第四类、品行问题:

(13)贪赃枉法管辖法院:

可以上一级法院、也可以原审法院(条件:

一方人数众多或双方为公民)注:

分别向原审和上一级申请再审的,且协商不一致,原审受理。

期限:

生效后6个月(不可变期间)

三撤:

知应知6个月(不可变期间)

效力和后果:

不停止执行。

3)检察机关启动

法定事由:

对判决裁判申请再审:

与当事人申请再审事由相同。

对调解书申请再审:

损害国益、社益。

启动方式:

抗诉(上抗下)+检察建议(同级)

检察建议分类:

再审检察建议、执行检察建议、对人检察建议

当事人申请检察机关提检察建议或抗诉:

法院驳回再审申请、法院逾期未对申请裁定、判决裁定明显错误。

检察机关的调查核实权:

因需要可以向当事人或案外人调查核实。

4】再审的审理程序

1)审理法院:

检察机关启动再审:

原则由接受抗诉的法院再审,原生效裁判的上级法院提审。

例外交

由下级审理n1-5事实证据情形。

当事人申请的:

原则上中院审理。

当事人依法选择基层法院申请再审的除外(一方当事人众多、双方均为公民)(基层法院一审终审的案件)

2)组织形式和程序类型:

原则中止执行。

可以不中止:

四费一金一酬

应当组成合议庭开庭审理。

无独立程序。

3)再审中撤回起诉:

一撤到底

一审原告提+其他当事人同意+不损害三益===法院准许

裁定准许撤诉的,应当一并撤销原判决。

撤回后,重复起诉的,法院不予受理。

13、非讼程序

1】特别程序:

特点:

非讼性:

选民资格案件是争讼性。

独任制原则,单一式合议制为例外。

特殊性:

一审终审、审限较短。

级别管辖:

一律基层管辖。

免受理费、不适用再审。

2】分类

1)选民资格案件

2)申请宣告公民失踪或死亡

3)认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力

4)认定财产无主案件5)确认调解协议

6)实现担保物权案件3】选民:

申诉处理前置、单一式合议制。

确认调解:

生效起30日、书面或口头+材料提交,

实现担保:

可以独任制审,担保财产额超过基层法院管辖范围的,应当组成合议庭审。

当事

人对担保物权实质性争议,裁定驳回,告知另行起诉。

4】督促程序:

金钱或有价证券、能够送达债务人

支付令可以留置送达、但不能公告送达、收到申请书法院管辖、债权人未向法院申请诉前保

全。

注:

债务人不在境内,或在境内下落不明,不适用督促程序。

1)债务人所在基层法院(不受金额限制)。

独任制。

一审终审、不得上诉、不得申请再审。

2)效力:

15日清偿、未异议或异议被驳回支付令强制执行力。

3)支付令异议:

15日、书面或向受理支付令申请的法院起诉(向起他法院提不失效)

4)督促与诉讼程序转化:

支付令失败:

非讼转诉讼(债权人不同意提诉讼的除外)

诉讼转非讼:

审前阶段+无争议+符合督促程序规定条件

5】公式催告程序:

公告阶段(独任制)+除权判决阶段(合议制)

基层法院+—审终审+不得再审

符合受理条件:

停止支付通知+公示催告公告(不少于60日)申报权利:

公示催告期间+除权判决作出前除权判决阶段:

公示催告期间届满1个月提出申请。

除权判决应当公告,相关权利凭证失去效力。

除权判决自公告之日生效,当事人不得上诉。

14、涉外程序不能以律师身份参加诉讼在中国履行的三类合同,中国法院管。

无住所:

答辩期30日、上诉期30日。

15、执行程序

1】概

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