民事诉讼法-陈荣宗、林庆苗Word文档下载推荐.doc

1、 陈荣宗 一九九六年二月 2 民事诉讼法参考文献 参考文献 中文 陈计男民事诉讼法论（上、下） 民国八十三年 陈计男程序法之研究（一）民国七十五年 吴明轩中国民事诉讼法（共三册）民国八十二年修订四版 吴明轩实例研究民事诉讼法民国七十五年三版 陈荣宗民事程序法论文集民国八十二年 陈荣宗诉讼当事人与民事程序法民国七十六年 陈荣宗举证责任分配与民事程序法民国六十八年 陈荣宗民事程序法与诉讼标的理论民国六十六年 王甲乙、郑健才、杨建华民事诉讼法新论民国八十一年 邱联恭司法之现代化与程序法民国八十一年 姚瑞光民事诉讼法论民国八十年 杨建华问题研析民事诉讼法（共四册）民国八十年 -1- 杨建华民事诉讼法实

2、务问题研究民国六十一年 吕太郎民事诉讼法研究（一）民国七十八年 骆永家既判力之研究，民国六十四年 民事法研究（共三册）民国七十八年 骆永家民事诉讼法（I）民国六十五年 梁松雄民事诉讼法要义民国七十六年 曹伟修民事诉讼法释论（上、下）民国七十三年增订五版 石志泉杨建华增订民事诉讼法释义民国七十一年增订初版 汪袆成民事诉讼法释论（上册）民国六十一年 张学尧奚树基修订中国民事诉讼法论民国五十九年修订初版 黄亮、黄栋培民事诉讼法释论民国五十九年 蔡章麟民事诉讼法（上、下）民国四十四年 民事诉讼研究会民事诉讼法之研讨（共四册）民国八十二年 黄宗乐监修六法全书民事诉讼法民国八十一年 司法院司法院民事诉讼法

3、研究修正资料汇编（共八册）民国八十一年 司法院秘书处司法院大法官会议解释汇编民国六十六年 司法院秘书处司法院解释汇编民国六十五年 司法院第一厅民事法律问题研究汇编（共八辑）民国八十二年 最高法院最高法院判例要旨（上、下册）民国七十九年再版 2 最高法院最高法院判例要旨、民刑事庭会议决议类编（一）（民国七十八年至八十年） 最高法院最高法院民刑事庭会议决议录全文汇编（民国七十四年至七十三年） 民国民十四年 日文 新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫注释民事诉讼法（全十卷）平成七年有斐阁 新堂幸司民事诉讼法（第二版补正版）平成二年弘文堂 新堂幸司诉讼物争点效（上、下）昭和六十三年有斐阁 新堂幸司特别讲义民事

4、诉讼法昭和六十三年有斐阁 新堂幸司讲座民事诉讼法（全七卷）昭和六十年弘文堂 樱井孝一争点民事诉讼法平成七年（）法学书院 石川明、小岛武司国际民事诉讼法平成六年（）青林书院 石川明、三上威彦国际民事诉讼基本问题平成六年（）酒井书店 石川明、小岛武司民事诉讼法昭和六十七年（）青林书院 小林秀之.民事诉讼法平成六年（）判例夕社 斋藤秀夫、小室直人、西村宏一、林屋礼二注解民事诉讼法第二版（全八卷）平成五年第一法规 斋藤秀夫民事诉讼法概论（新版）昭和五十七年有斐阁 斋藤秀夫注解民事诉讼法（全七卷）昭和五十六年第一法规 伊东乾教授古稀记念民事诉讼法理论实践平成三年庆应通信 3 伊东乾、木川统一郎、中村英郎

5、法学演习讲座民事诉讼法昭和四十六年法学书院 伊东乾民事诉讼法研究昭和四十三年酒井书店 山木户克己民事诉讼法论集平成二年有斐阁 山木户克己教授还历记念实体法手续法交错（上、下）昭和五十三年有斐阁 山木户克己人事诉讼手续法昭和三十九年有斐阁 山木户克己民事诉讼理论基础的研究昭和三十六年有斐阁 中村英郎民事诉讼法平成二年成文堂 三月章民事诉讼法研究（全十卷）平成元年有斐阁 三月章、青山善充民事诉讼法争点昭和五十九年（）（旧版）、昭和六十三年（新版）有斐阁 三月章、中野贞一郎、竹下守夫新版民事诉讼法演习、昭和五十八年有斐阁 三月章民事诉讼法昭和五十六年弘文堂 三月章判例民事诉讼法昭和四十九年弘文堂 三

6、月章民事诉讼法昭和三十四年有斐阁 菊井维大、村松梭夫全订民事诉讼法（追补版）平成元年（）日本评论社 菊井维大全订民事诉讼法（上、下）昭和四十七年青林书院新社 菊井维大、村松俊夫假差押、假处分昭和四十七年青林书院新社 菊井维大先生献呈论集裁判法（上、下）昭和四十年有斐阁 川统一郎诉讼促进政策新展开昭和六十七年（）日本评论社 4 木川统一郎比较民事诉讼政策研究昭和四十七年有斐阁 上田彻一郎民事诉讼法昭和六十三年法学书院 上田彻一郎判决效范围昭和六十年有斐阁 青山善充、丹野达裁判实务大系.保全诉讼法昭和六十三年青林书院 小山升、中野贞一郎、松浦馨、竹下守夫演习民事诉讼法（新版）昭和六十二年青林书院

7、小山升、中野贞一郎、松浦馨、竹下守夫演习民事诉讼法（上、下）昭和四十八年青林书院新社 小山升民事诉讼法昭和四十八年（）青林书院新社 泽木敬郎、青山善充国际民事诉讼法理论昭和六十二年有斐阁 谷口安平口述民事诉讼法昭和六十二年成文堂 国垣学、吉村德重注解人事诉讼手续法昭和六十二年青林书院 兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫条解民事诉讼法昭和六十一年弘文堂 5 兼子一博士还历记念裁判法诸问题（上、中、下）昭和四十五年有斐阁 兼子一民事法研究（全三卷）（增补）昭和四十四年（全三卷）、昭和五十一年（增补）酒井书店 兼子一新修民事诉讼法体系昭和四十年酒井书店 兼子一实例法学全集民事诉讼法（上、下）昭和三十

8、八年青林书院 兼子一判例民事诉讼法昭和二十五年弘文堂 中野贞一郎、松蒲馨、铃木正裕民事诉讼法讲义（补订二版）昭和六十一年 有斐阁 中野贞一郎诉讼关系诉讼行为昭和三十六年弘文堂 小室直人、贺集唱基本夕民事诉讼法.（第三版）昭和六十年 日本评论社 小室直人、小山升先生还历记念裁判上诉（上、中、下）昭和五十五年有斐阁 小室直人判例演习讲座民事诉讼法昭和四十八年世界思想社 小室直人上诉制度研究昭和三十六年有斐阁 铃木忠一、三月章新实务民事诉讼讲座（全十四卷）昭和五十九年日本评论社 铃木忠一、三月章实务民事诉讼讲座（全十卷）昭和四十六年日本评论社 井上治典、伊藤真、佐上善和民事诉讼昭和五十八年日本评论社

9、 井上治典多数当事者诉讼法理昭和五十六年弘文堂 吉村德重、竹下守夫、谷口安平讲民事诉讼法昭和五十七年青林书院 住吉博民事诉讼论集卷昭和五十三年法学书院 住吉博民事诉讼读本（第二版） 昭和五十一年法学书院 伊藤真民事诉讼当事者昭和五十三弘文堂 吉川大二郎判例保全处分昭和五十一年（）法律文化社 吉川大二郎增补假处分诸问题昭和四十四年有斐阁 中田淳一诉判决法理昭和四十七年有斐阁 中田淳一民事诉讼判例研究昭和四十七年有斐阁 中田淳一、三月章民事诉讼法演习、昭和三十九年有斐阁 中田淳一诉讼仲裁法理昭和二十八年有信堂 6 西山俊彦保全处分概论昭和四十七年一粒社 岩松三郎、兼子一法律实务讲座民事诉讼编卷卷昭

10、和三十七年有斐阁民事诉讼法学会民事诉讼法杂志（全四十一号）平成七年法律文化社 民事诉讼法学会民事诉讼法讲座（全五卷）昭和三十一年有斐阁 续判例展望（别册三十九号）昭和四十七年有斐阁 判例展望（五百号）昭和四十七年有斐阁 续民事诉讼法判例百选（别册三十六号）昭和四十七年有斐阁 民事诉讼法判例百选（别册五号）昭和四十年有斐阁 续学说展望（别册四号）昭和四十年有斐阁 学说展望三百号昭和三十九年有斐阁 德文（德、奥、瑞士） rens,peterZivilprozeBrecht,2.Aufl,Mnchen1982 Baumbach-Lauterbach ZPO,42.Aufl.,Mnchen 1984

11、Baur,FritzZivilprozeBrecht,6.Aufl.,Frankfurt 1989 Baur,FritzFreiwillie Gerichtsbarkeit l.Buch,Tbinen 1955 Blomeyer,ArwedZivilprozerecht,Berlin,Gottinen,Heidelber 1963 Brox-Walker Zwanqsvollstreckunqsrecht,2.Aufl.,koln,Berlin,Bonn ,Munchen 1988 7 民事诉讼法（第一编第一、二章） 第一编绪论 第一章民事诉讼 第一节民事诉讼之意义与制度目的 一、民事诉讼之意

12、义 民事诉讼为民事法院依当事人之请求就民事纠纷事件利用国家权利强制解决之程序。依此定义，民事诉讼法之概念得说明如次： （一）民事诉讼法为解决民事纠纷之程序 现代法治社会，国家司法制度完备，担任审判工作之法院，得分民事法院、刑事法院、行政法院，由法院审判之事件，从而亦分为民事事件、刑事事件、行政事件三种。所谓民事纠纷又称为私权纠纷，系指私人间对私法上之权利义务关系所发生之争执纠纷。民事纠纷之发生存于私人之间，其纠纷之内容为民商事法方面之权利义务关系，对于此种纠纷之解决，国家设有解决之程序制度，此即所谓民事诉讼制度。故，民事诉讼为解决民事纠纷之程序。 依实体法之分类，除民商事法之外，有规定犯罪处罚

13、之刑事法，以及规定人民与政府机关间公法上权利义务关系之行政法。人民因犯罪发生刑事事件，由刑事法院进行审判程序，此为刑事诉讼，其目的在处罚犯罪。人民与政府机关之间因公法上权利义务发生纠纷，不服行政机关之处分，经诉愿、再诉愿，最后由行政法院为审判，此种程序称为行政诉讼，其目的在解决公法上之行政纠纷事件。显见民事诉讼所解决之民事纠纷与其他两种诉讼程序所解决者颇有差别。 （二）民事诉讼为民事法院依当事人之请求所进行之程序 民事事件发生后，国家机关原则上采取不干涉态度，任由私人之间设法自行妥协而解决。惟若私权之权利人请求民事法院进行民事诉讼之程序，为其解决民事纠纷时，民事法院有义务受理诉讼进行民事诉讼程

14、序，此为我国宪法第十六条所规定之人民有诉讼之权之真义。又所谓诉讼必须双方当事人之对立，民事法院立于超然立场，依据法律规定为审判，请求进行诉讼程序之当事人称为原告，他方当事人称为被告。民事诉讼之概念，自民事法院与双方当事人之间为观察，其法律关系为公法上之审判关系。惟就原告与被告之间观之，其法律同时兼有私法之法律关系及公法上之法律关系，民事诉讼之此种特性为其他两种诉讼所无。 （三）民事诉讼为民事法院利用国家权利强制解决纠纷事件之程序 私权纠纷之解决方法，并非以民事诉讼为惟一方法，私人之间能自行妥协解决者固为上策。惟若当事人之一方不理会他方，或出于横蛮态度，私人妥协解决无望者，私权之权利人依现在文明

15、社会之法律制度，既然不许有自力救济以求解决，最后惟一之解决方法为，请求民事法院利用国家权力强制解决。此种能强迫私权义务人解决私权纠纷，以保护私法权利被害人之诉讼程序，为民事诉讼之特性之一，是为其他非法院之解决纠纷方法所无。故，民事诉讼之效能，系依赖民事法院，以国家权力，强制义务人受审判为手段。 二、民事诉讼制度之目的 （一）学说对立状况 国家制定民事诉讼制度之目的何在之问题，由于时代背景与法律思想之不同，民事诉讼法学者之间，各有不同之见解。早期之自由主义思想社会，学者强调个人权利自由之保护，因而认为，民事诉讼制度之目的在保护个人之私权，此说称为权利保护说。学者有立于私法制度与民事诉讼制度两者之

16、间关系，作全盘观察，认为民事诉讼制度为国家司法制度之一，国家司法制度之目的，不得仅就保护个人权利之私益目的为观察。国家制定私法之目的在调整维持私法关系之法律秩序，民事诉讼制度系为实际实现维持此种私法秩序之目的而制定，故，民事诉讼制度之目的在维持私法秩序，学者称为，私法秩序维持说。又学者有将民事诉讼制度之发展历史为观察，发现人类社会之法律制度最早先有解决纠纷之民事诉讼制度，经多年民事审判累积之无数裁判案例结果，人类社会始有为统一合理解决民事裁判为目的之私法制度出现，自法制史之演变事实而言，人类社会并非先有私法制度，然后再有民事诉讼制度。民事诉讼制度既然系先于私法制度而存在，则在事实上，不能谓民事

17、诉讼制度系为维持私法秩序为其目的，应认为民事诉讼制度之存在目的，自古以来系以解决纠纷为其目的。此说之主张，学者称为纷争解决说，由日本学者兼子一所提倡。注（见兼子一，实体法诉讼法第一二页以下）此说一出，遂成为日本之通说。 （二）本书见解 讨论民事诉讼制度之目的，必须面对现在法治国家之法律制度实情为基础。其次讨论民事诉讼制度之目的，系属于价值论之讨论问题，并非认识论之讨论问题。价值论之问题讨论主要系为民事诉讼制度之立法及解释，提供合理正确之价值。故，於现在之法治国家社会，讨论民事诉讼制度之目的，不能不承认，立法者先已制定私法制度之 3 各种法律，此种事实。而民事诉讼法系於私人间发生纠纷时，请求民事

18、法院，依据私法为法律解决之强制性程序。於此观点下，民事诉讼制度之目的，实有保护个人权利之价值存在，同时亦有维护私法秩序之价值存在。就民事诉讼制度之本质而言，此制度之原有使命，即已含有解决纠纷之目的价值存在。讨论民事诉讼之目的时，必须同时兼顾上述保护个人权利，维持私法秩序，解决纷争三种目的，由各种不同角度为观察，始能正确。故，民事诉讼制度之目的，可为保护个人权利、维持私法秩序、解决纷争三者为其目的。此说由日本新堂幸司主张之，注（参照新堂幸司，民事诉讼法第二页以下）我国学者近年来亦有主张类似此种见解者注（见姚瑞光，民事诉讼法论七十六年六月版第一页）。本书认为，新堂幸司之见解之说理严密，符合现在法治

19、民主国家解释法律之实际现状，颇值采取。 第二节民事诉讼之法律关系 诉讼之存在，因当事人向法院起诉而发生，此一诉讼经法院、原告、被告三方以诉讼行为进行，最后终结诉讼而不存在。对此种存在之诉讼现象，在学理上应如何为认识说明？学说方面有Blow之诉讼法律关系说（注：Blow,Die Lehre von denProzesseinreden und die Prozessvoraussetzungen,1868,und ZZP27,244.），与Goldschmidt之诉讼法律状态说两者之对立（注：Goddschmidt,Der Prozess alsRechtslage,1925），兹介绍各种学说之

20、要点，并提供本书对此问题之看法，才能合理分析解释各种诉讼具体现象之意义。 一、诉讼法律关系说与诉讼法律状态说 4 （一）诉讼法律关系说起於早期私法关系观念盛行之时代，当时尚无今日发达之公法之法律关系观念。Bulow为说明民事诉讼之现象，利用私法上权利义务之法律关系，直接用以说明解释，认为诉讼现象系法院与当事人之间所存之法律关系，诉讼关系为法院与当事人间之权利义务关系。民事诉讼法对于法院与当事人之间所规定者，均为权利与义务之法律关系，此种诉讼之法律关系因诉讼进展而不断发生存在。由于此说将诉讼关系建立于私法之法律关系，视法院与当事人之间为私法上之权利义务关系，对于无法以私法性质之关系为说明之事项无

21、法合理说明，且法院将起诉状缮本送达被告，此际，被告向法院为应诉与否，并非被告与法院之间或与原告之间发生私权或义务之问题；被告因原告起诉而是否向法院而应诉，此乃成为被告应诉之负担（Last）问题，不能以被告之义务与法院或原告之权利加以了解。依民事诉讼法之规定，被告倘不向法院为应诉，其结果，仅使法院得依原告一造审理而为裁判之不利而已，被告并无任何私法上之义务负担可言。同理，当事人在诉讼上之主张责任、举证责任、陈述义务等之行为义务，其实亦非属于私法上所谓权利义务性质之义务，是为当事人之一种负担而已，属于不行为结果之一种不利状态而已。主张诉讼法律关系说者，对此种事项，一律利用权利义务之概念为说明，并不

22、正确。 （二）主张诉讼法律状态说者认为，观察诉讼现象不得利用静态之实体法律关系为其方法，应利用诉讼动态观察方法。诉讼并非静态之法律关系，而是动态发生展之法律状态（Rechtslage）。诉讼既然为动态法律之状态，无法利用静态之权利义务概念将诉讼现象为说明，仅得利用期待（Aussicht）与负担（Last）之概念取代权利义务之概念将诉讼现象为说明。诉讼之动态发展，系集当事人对有利裁判之期待，设法由诉讼上之负担获得解放以及实施诉讼行为以达一定状态而形成，此即所谓诉讼法律状态。例如，主张诉讼法律状态者，於说明诉之主观合并及诉之客观合并之现象时，认此乃诉讼状态之多样性，於说明诉讼继受之现象时，认为此乃

23、诉讼状态之继受，从而说明方法 5 较主张诉讼法律关系说为圆通妥适。盖依诉讼法律关系之说明，诉之主观合并及诉之客观合并，系诉讼法律关系多数之现象，诉讼继受为诉讼法律关系之继受现象。 Goldschmidt之诉讼法律状态说，在日本经兼子一提倡后，遂成为日本之通说注（参照，兼子一，诉讼承继论民事法研究第一卷第四十一页以下。同，实体法诉讼法。三月章，民事诉讼法（有斐阁）第一四七页以下。齐藤秀夫，民事诉讼法概论第三四页。），但此说在德国并未发展成为通说。德国学者将诉讼法律关系之理论缺点修正后，其说完备，现已成为通说。 （三）新诉讼法律关系说，诉讼法律状态说主要缺点系立于当事人争斗之诉讼观为出发点，未将诉讼视为国家利用以解决纠纷而具有监督功能之制度。而且此说忽视，诉讼现象无法一律利用负担之概念全部取代义务概念为说明之事实。再说，所谓诉讼动态之观察方法，并非仅於说明诉讼现象情形始存在，对其他法律程序之观察，例如公司设立程序，亦得利用为说明方法。主张新诉讼法律关系说之学者，一面将法院与当事人之间法律关系修正视为公法上之法律关系，除去私法关系之重大缺点。另一面在诉讼法律关系说中，容纳诉讼法律状态说所谓之负担概念，对若干无法利用权利义务说明之诉讼现象，利用负担概念为说明。 依新诉讼法律关系说之说明，诉讼得依双重之观察方法获得解释，一面视为法院行为共同不断