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1、司考400分笔记刑法总章之黯然销魂1、 结果加重VS数罪VS拟制归纳：转化犯法定升格注意规定刑讯逼供+故意致人伤残、死亡=故意伤害/杀人罪（从重）法律拟制非法拘禁（拘禁外暴力）+ 过失致人伤残、死亡= 故意伤害/杀人罪（前行为尚未构成犯罪）=故意伤害/杀人罪（从重） + 前罪（前行为已构成犯罪，再伤害）暴力取证刑讯逼供虐待被监管人罪聚众斗殴罪非法组织/ 强迫卖血过失致人伤害/死亡故意伤害/杀人聚众打砸抢过失致人伤害/死亡故意伤害/杀人毁坏、抢夺走公私财物抢劫罪抢夺罪携带凶器盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏、抗捕、毁证使用暴力（须为轻伤）信用卡诈骗对人使用盗窃罪为卖淫、嫖娼通风报信卖淫、嫖娼须只违法，未

2、达犯罪窝藏、包庇罪绑架罪着手后，持续中故意杀人结果加重绑架罪故意伤害致重伤/死亡结果加重绑架罪过失致人死亡绑架罪+过失致死亡（想象竞合）？不是数罪么？非法拘禁过失致人重伤/死亡结果加重抢劫罪故意/过失致人死亡（与抢劫有因果）（须抢劫目的，不含逃跑、灭口）（含第三人、同伙，不具专属性）结果加重强奸罪故意/过失致人重伤/死亡结果加重暴力干涉婚姻自由过失致人死亡（自杀）结果加重虐待罪 过失致人死亡（自杀）结果加重拐卖妇女 强制猥亵数罪并罚拐卖妇女 致人重伤（泄愤、报复目的）数罪并罚拐卖妇女 引诱卖淫罪/强迫卖淫罪结果加重拐卖妇女 组织、运送偷越国境罪结果加重拐卖妇女 致人重伤/死亡（被拐妇女及亲属）

3、（过失或为拐卖目的，不含泄愤）结果加重拐卖妇女 强奸罪结果加重强迫卖淫 强奸罪数罪并罚偷越国边境 强奸罪数罪并罚强制猥亵 暴力致人重伤数罪并罚第1章 刑法论2、 刑法概说(一) 功能1. 法益保护2. 人权保障3. 规制技能规范人们、法官的行为(二) 渊源1. 第一部刑法典1979年颁布2. 现行刑法1997年颁布3. 刑法修正案9个 属于立法4. 单行刑法：1个 惩治.外汇.的决定5. 附属刑法：0个3、 刑法的解释(一) 解释的效力1. 立法解释（人大常委）司法解释（最高法院） 学理解释（无效）(二) 解释的技巧1. 平义解释2. 扩大解释3. 缩小解释4. 类推解释1) 扩大的扩大，超出

4、词语的含义范围2) 原则禁止使用，但不禁止有利被告的类推（法律不能按利于被告解释，只在涉及具体案件才可以）类推解释扩大解释是否超出国民预测可能性X是否超出词语的含义范围X性质事实的类比逻辑解释信用卡诈骗罪解释为借记卡军婚罪的同居解释为含通奸重婚罪解释为“事实婚姻”金融机构解释为“运钞车、自动取款机”劫持汽车罪解释为“火车、地铁”5. 反义解释反面推导6. 补正解释用语错误7. 同类解释“等”的解释，要提炼共同特性(三) 解释的理由1. 文理解释根据语法解释2. 体系解释3. 当然解释举重以明轻、举轻以明重4. 历史解释根据刑法历史变革解释（如章节变动）5. 目的解释根据保护的法益解释(四) 解

5、释技巧VS解释理由1. 区别：解释技巧只能有一种，理由可以多种2. 相辅相成制造结论、论证结论 强奸的暴力=抢劫的暴力+敲诈勒索罪的暴力（以曝光裸照相威胁）4、 刑法的基本原则罪刑法定同时约束司法、立法者等思想基础民主主义自由主义法律有国民预测可能性基本内容成文的罪刑法定禁止习惯法事前的罪刑法定禁止追溯（不禁止有利于被告的溯及既往）严格的罪刑法定禁止类推解释（严格解释）确定的罪刑法定应明确、适当社会主义法治理论核心：依法治国（权力制约是依法治国关键环节）集中体现：罪刑法定人民民主是依法治国的政治基础本质要求：执法为民罪刑相适应刑法尺度 = 客观危害性+主观罪过性+人身危险性适用范围：立法、司法

6、（量刑）、执法（行刑）刑法含义可通过解释而明确，但不能说能通过参照其他刑法规定，因为说明该法本身就不明确5、 刑法的效力(一) 空间效力 属地属人保护普通管辖 属地管辖例外：1、享有外交豁免权的外国人（外交途径解决）； 港澳地区适用本地区刑法 境内领域：含我国航空器（含飞机）与船舶（不含长途汽车、国际列车）；含领空、领水(二) 时间效力（含司法解释的更新）1. 从旧兼从轻就是从轻（先比较最高刑，再最低刑）2. 适用对象：新法前尚未判决3. 继续犯、跨越犯：适用新法，但量刑可从轻第2章 犯罪构成1、 定罪体系两阶层体系先看客观，再看主观2、 定罪方法三段论推理(一) 解释大前提1. 解释的对象构

7、成要件要素Difference记述的 VS 规范的根据客观判断VS 根据主观判断（侮辱/淫秽/不正当利益）成文 VS 不成文明文规定 VS 未明文规定（诈骗罪必须非法占有为目的）积极的 VS 消极的正面表明犯罪成立 VS 反面否定犯罪成立（无该要素则成立，不含注意性规定） （E g. 被勒索不算行贿）客观的 VS 主观的行为、结果 VS 故意、过失、目的真正的 VS 表面的为法益侵害性提供依据 VS 只起区分不同罪功能整体的评价要素（如情节恶劣、情节严重必须根据客观，不能根据主观）刘：国家工作人员属于规范并非根据事实行为，而是根据法律规定消极的可以被理解为积极地(二) 认定小前提1. 事实存疑

8、时，按有利于被告解释2. 不可用于解释法律规定（易徇私枉法）(三) 正确推导注：同一案件可根据不同大前提，循环使用三段论然后就会涉及想像竞合、数罪并罚等问题第3章 行为主体1、 自然人(一) 真正身份犯定罪身份1. 贪污罪（国家工作人员）2. 只针对实行犯（含间接正犯），共犯（帮助犯、教唆犯可不具备定罪身份）(二) 不真正身份犯量刑身份国家机关工作人员司法工作人员报复陷害罪定罪诬告陷害罪量刑非法拘禁罪量刑非法搜查罪量刑非法侵入住宅罪量刑伪造证据罪量刑(三) 国家工作人员认定1. 是否从事公务2. 公务不看编制1) 事物具有公共性涉及多数人/不特定人利益2) 具有行政职责性 含事业单位委派的农村

9、信用社主任3. 行政管理职责1) 赈灾、救济2) 社会公益事业3) 国有土地的经营管理4) 土地征用补偿费用的管理（非土地承包费）5) 代征、代缴税款6) 户籍、征兵工作2、 单位犯罪主体资格一般情况，不要求有法人资格；但私营企业，要求有法人资格单位分支/内设机构，若既以自己名义犯罪，违法所得又归该机构，可作为单位犯罪主体主观要件单位的整体意志决策机构作出为单位谋取利益（为个人不算）例外成立单位就是为了犯罪，以自然人犯罪论处可过失（重大安全事故罪）、可故意分类纯正的单位犯罪 只能由单位构成（单位行贿罪）不纯正的单位犯罪 可由自然人构成（生产伪劣产品罪）但成立、既遂标准统一，否则鼓励组团犯罪处罚

10、（双罚制）对责任人刑罚，对单位只处罚金，不没收合法的财产 维护合法经营例外1单罚责任人（维护无辜员工）例外2单位被撤销或变更破产/吊销只追究责任人被合并罚金以原单位的财产为限与自然人犯罪区分区分纯正自然人犯罪OR纯正单位犯罪区分以单位还是个人定罪单位集体（帮助）实施纯正自然人犯罪（故意杀人罪）只处罚责任人第4章 行为1、 危害行为(一) 特征1. 有体性思想无罪2. 有意性基于意志实施（排除梦游）3. 有害性(二) 判断1. 对法益创设了法律不允许的危险 （生活行为未创设危险）(三) 被害人自陷风险标准结果负责人被害人是危险实行、支配者，行为人教唆、帮助1、 主观，被害人对危险有认识能力2、

11、客观，被害人对危险具有控制能力被害人行为人是危险实行、支配者，被害人同意(不代表同意危害结果)1、主观，行为人对危险有认识能力2、客观，行为人对危险具有控制能力行为人2、 不作为犯(一) 概念1. 不作为：违反刑法义务称为保证人(二) 真正不作为犯的认定1. 是否明文规定+是否为义务性规范（以规范的核心行为判断）1) 丢失枪支不报罪不报是核心行为2. 不履行义务方式= 积极（把婴儿丢到山里）或消极（不管婴儿）(三) 不真正不作为犯的认定1. 作为：积极制造紧迫性危险（直接能导致实害结果）2. 不作为：消极不消除危险（有义务消除，但不消除）3. 把婴儿丢到山里先行行为，不构成犯罪不把婴儿抱回来不

12、作为，犯罪4. 判断顺序（作为OR不作为）1) 先看作为：丈夫拔除氧气罐2) 后看不作为：丈夫看着妻子气绝3) 结果：作为杀人5. 持有型犯罪属于作为犯罪（积极维持持有，直接侵害法益）(四) 作为与不作为的关系1. 竞合闯红灯撞死人（不同角度）1) 违反闯红灯作为2) 违法应刹车不作为3) 结果：优先认定作为2. 结合抗税罪1) 暴力抗拒作为2) 不纳税不作为3) 结果：作为与不作为的结合（缺一不可）3、 不真正不作为犯的成立条件(一) 负有作为义务1. 危险源1) 对危险物的管理义务2) 对危险行为的监督义务（一般有监护、监管关系）3) 先行行为产生的义务（抢劫致人昏迷，阻止同伙强奸的义务）

13、 先前行为对法益创设危险（并非实害结果，不然就是作为了）A. 特殊情况成立与否行为看似危险，实际上降低危险X被害人自陷风险X客观排除犯罪事由正当防卫（除防卫过当）危险非正当防卫创设 X（司考观点）：有义务防止结果过当，过当结果由先前行为与不作为结合共同导致，认定“防卫过当”（周光权）：没有义务，防卫具有正当性，不应赋予义务，只构成作为的“防卫过当”紧急避险看是否创设危险 法令行为（警察追捕）不会成为先行行为创设危险 X犯罪行为意外事件怎么算？08年52题2. 特定关系1) 基于法律规范的扶助家属间2) 基于职务、制度的保护医生对病人（但不代表不救人就成立故意杀人罪）3) 基于合同的保护仓管员对

14、货物4) 基于自愿行为的保护（法益处于危险境地，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护与行为人形成依赖关系，有继续保护的义务） 双方相约玩耍，互不负救助义务 登山队员，紧密的共同体，一般有救助义务3. 特定领域当危险发生的领域1) 行为人对该领域有管理职责+对危险具有排他的支配作用（司机对车上强奸行为的阻止义务，否则不作为犯罪）(二) 具有履行为能力1. 作为具有可能性看客观(三) 不履行造成或可能（适用于故意）造成危害结果1. 前提（结果有避免可能性）2. 履行程度看作为义务的性质3. 过失时，必须造成危险结果才算不作为(四) 与相应“作为犯”具有等价性危害程度1. 客观危害程度 + 主观恶性

15、程度（丙不解救被砍杀的妻子，不达到故意杀人程度）(五) 主观要件1. 主观有故意或过失（未认识到，但明显应认识到属于故意而狡辩）第5章 危害结果要背啊！1、 分类解释举例（故意杀人罪）实害结果对法益的现实侵害事实被害人死亡危险结果对法益的现实危险状态被害人重伤具体危险对法益的威胁达到具体现实程度被害人重伤抽象危险对法益的威胁仅达到抽象缓和的程度如：生产、销售假药罪抽刀欲刺时（预备行为）2、 结果加重犯结构一个基本行为同时制造两个结果（基本结果+加重结果）罪过形式一般加重行为是过失，但也可是故意因果性加重结果必须是先前行为导致，不能是其他独立行为导致常考的类型故意伤害罪致人死亡 （含让第三人死亡

16、）强奸罪致人重伤、死亡 （限于被害人）非法拘禁罪致人伤残、死亡 拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡 （限于被害人和近亲属）暴力干涉婚姻自由致人死亡（含自杀）虐待罪致人死亡（含自杀）抢劫罪致人重伤、死亡 （含路人） 不含绑架罪、侮辱罪、拐骗罪、虐待被监管人等致人死亡 强奸致人自杀，虽然不是结果加重犯，但可以成立法定刑升格条件（即情节特别严重）法定刑升格条件结果加重犯见上加重构成要件入户盗窃、抢劫军用物资结合犯（独立行为结合为1罪）拐卖+强奸妇女=拐卖妇女量刑规则情节特别严重、数额特别巨大、首要分子第6章 因果关系1、 条件说（行为结果）条件关系限定危害行为对法益创设危险的行为，否则为生活行为危害结果

17、因果关系层面，只讨论现实的实害结果，不含危险结果、假设结果实害结果须符合规范保护的目的（撞车，吓死了行人，不保护）常考情形重叠的因果关系条件1（50%作用）+条件2（50%作用）= 结果 两个条件都有因果关系（无论有没有意思联络）不作为的因果关系若实施义务后，结果具有避免发生的可能性阻断救助被害人存在特殊体质与先前行为具有因果关系 但前提：行为必须是危害行为，且是行为本身引发结果（乙吃了甲的有毒鱼肉，但死于鱼腥过敏无因果）即便有因果关系，若因为意外，仍可不用担责（不能混为一谈）2、 相当因果关系说弥补条件说的缺陷(一) 条件说的局限性1. 存在介入因素时，条件说难以适用 三要素案件前提先行为与

18、结果的发生保持着作用 不要随便就用三因素理论判断1先行为对结果发生所起的作用大小（导致结果发生的危险性）判断2介入因素异常性的大小（介入因素与先前行为是否有连带性）判断3介入因素本身对结果所起的作用大小（介入因素的危险性以及是否阻断先前制造的危险流）结论三个因素，少数服从多数（每个因素代表是否存在因果关系）番外若介入因素属于第三人行为介入因素异常时，前行为作用大，因果归属前人，但若后行为作用也大，因果也归属后人介入因素自然事件、被害人自身行为、第三人行为 要整体的看待前后因素的作用大小丙被甲推下水，可通过救生圈获救，但救生圈被乙捞走，死亡结果只归因于乙甲把乙打成重伤流血，丙过来朝伤口踩了几脚，

19、导致死亡，死亡结果归属于丙 对加重结果的因果关系，对加重结果须可能认识到，否则只是过失致人死亡如：故意推倒，结果掉入了身后的洞摔死(二) 大前提事实是否查明1. 未查明则按有利于被告原则处理第7章 客观（违法）阻却事由1、 正当防卫前提防卫行为是貌似的“犯罪行为”可能认定为犯罪起因条件（面临的侵害）不法性（含一般的违法）1. 可以为他人防卫2. 限于对个人法益侵害（排除国家、社会法益）（对望风的共犯不行）3. 对正当防卫的反击属于故意侵害4. 针对紧急避险的反击属于紧急避险客观性客观侵害即可，不要求主观（含不作为的侵害）现实性现实存在（否则会是假想防卫） 假想防卫不可能是故意犯罪时间条件（侵害

20、）紧迫性紧迫性：侵害已开始，尚未结束（不含侵犯著作权等）开始：着手时现实而又紧迫的危险（具体案件判断）（守候伏击不算着手）（防卫）适时性1、 排除事前防卫、事后防卫（财产犯罪被害人能及时挽回损失，则视为侵害尚未结束，可正当防卫）2、防卫不适时，行为该咋判咋判（若是一体化防卫行为，惊慌失措中，不要求准确的适时）意思条件防卫意志想要阻止侵害，不要求具有防卫认识（偶然防卫）（张明楷）不要求具有，因为事后制造了好结果，就不是危害行为（周光权）要求具有，因为是坏行为，可能制造坏结果（传统） 要求具有，因为只有犯罪的故意例外（1）防卫挑拨例外（2）相互斗殴，若重伤或一方讨饶情况下，继续侵害故意伤害对象条件

21、概念必须针对不法侵害人本人进行防卫特例甲伤害乙，乙正当防卫，同时也打中了丙张明楷（官方）：误以为有不法侵害，属于假想防卫观点2：对丙也构成正当防卫，理由：一个行为只能认定同一性质观点3：构成紧急避险不靠谱，因为侵害丙不能保护法益限度条件防卫是否必要必须不明显超出必要限度防卫手段1、 防卫只造成危险也可成立（如单纯打倒在地）2、 是否制止不法侵害，皆可成立3、 必须是危害行为（一声呵斥不算）防卫过当1. 须过失或间接故意2. 必须结果过当，手段过当不算（开枪反击未打中）3. 事后防卫不是防卫过当防卫后，不救助会导致过当结果，则具有救助义务，否则就防卫过当特殊正当防卫(过当也不担责)行凶安全的暴力

22、程度不含非暴力，且危及人身重伤害杀人含转化犯转化来的故意杀人罪（非法拘禁中使用更高暴力致人死亡）抢劫含事后转化抢劫含劫持枪支、爆炸物（不含麻醉抢劫，因为非暴力）强奸含拐卖妇女、强迫卖淫绑架含拐卖妇女、儿童严重危及人身暴力犯不含名誉、人格 有主动物，可以正当防卫，包括因主人的过失；但无主动物只是单纯危险，不是不法侵害 行为无价值论：犯罪认定：违背了法律规范、秩序 结果无价值论：犯罪认定：客观侵害了法益，想法无罪2、 紧急避险起因条件（现实危险）危险本人/他人/国家法益遭受损害的威胁自然灾害、野生动物袭击他人的侵害合法行为不算（如逃避警察追捕）假想避险过失过失犯罪；无过失意外事件特殊群体消防人员火

23、灾不能紧急避险（特定责任，不应逃避职务的危险）时间条件紧迫的危险意思条件（张明楷-官方）：不须有避险意思，可以偶然避险，结果好就行观点2：故意毁坏财物罪既遂观点3：故意毁坏财物罪未遂补充性条件必须是不得已的最后手段限度条件（不能过当！）法益的衡量（保护法益 = 损害法益）生命身体健康人身自由财产（不存在个人、社会、国家法益的优劣）特例不能牺牲生命来保护生命（除非一方注定牺牲）避险过当定过失型犯罪，减轻、免除处罚受强制的紧急避险构成紧急避险被强迫抢银行 若危险是自己设立的，不行3、 正当防卫VS紧急避险区别正当防卫紧急避险不法侵害的来源人人、动物、自然事件对应行为的对象对不法侵害本人无要求4、

24、被害人承诺(一) 一般的被害人承诺承诺权限对承诺的法益具有处分权限承诺范围财产、名誉、自由、身体权（轻伤） 身体权（重伤）、生命权 X承诺内容须承诺实害结果（非承诺接受危险）承诺能力对承诺意义、范围有理解能力（幼儿被骗钱，是盗窃罪） （家长对婴儿的自由无权承诺）承诺意思真实的意思表示（非被骗、被迫、对实施认识错误）（不含动机错误）被骗时，若使得对法益的存在、内容产生错误，或主要目的未实现，则承诺无效承诺时间须事前承诺，且以最后一次为准承诺效果行为、结果不得超过承诺范围(二) 推定的被害人承诺1. 被害人没现实的承诺（默示推定）2. 推定被害人得知真相后会承诺（以合理意愿为准）3. 须为了高法益

25、而牺牲低法益4. 被害人须有处分权被害人自损、自己意识到危险，帮助者只有起到实际控制作用才犯罪？5、 其他阻却事由自救行为不法侵害已经结束恢复权利具有现实必要性（紧迫且法律程序难以救济）手段相当性（是否适度）法令行为具有合法性条件（虽具有法益侵害，仍合法）职权职务行为（警察押送罪犯）权利义务行为（公民押送罪犯）第8章 主观要件1、 犯罪故意认识内容行为人（的身份）渎职罪（认识到是国家工作人员）行为行为对象（误将人当成猎物）为境外提供国家秘密要求认识到是境外机构危害结果原则须认识到行为具有危害性例外不要求认识丢失枪支不报罪的被捡去抢劫滥用职权罪中的重大损失结果加重犯的加重结果对数额、次数认识原则

26、对违法所得额、次数不要求认识例外对取得型财产犯罪要求认识（天价葡萄）因果关系只要求认识因果性，具体发展不要求即狭义的因果关系错误直接故意明知（必然或可能）+ 希望间接故意明知（可能） + 放任（放任不代表啥也不做）确定的故意认识到确定发生不确定的故意未必的故意认识到可能发生+放任概括的故意认识到确定发生，但范围不确定择一的故意认识到确定发生，范围确定，但在范围中择一发生无条件故意VS附条件故意（具备一定条件才决定犯罪）若开1枪，1人重伤，1人死亡，重伤的是故意杀人未遂，而不是故意伤害罪(一) 故意的认定1. 行政违法的故意（闯红灯）不代表刑法的故意（交通肇事罪）(二) 犯罪目的1. 直接目的2

27、. 间接目的主观目的成立，不要求有对应客观行为1) 绑架罪，不要求取得财物，也不要求实施勒索，绑到手就既遂2) 走私罪的牟利目的，不要求取得利益犯意下降时，重犯罪中止+已造成损害转换对象犯罪，若同一法益，则一罪，不同法益，不同罪2、 犯罪过失疏忽大意的过失应预见 + 但没预见过于自信的过失已预见 + 轻信能避免 （须结果能避免）过失的认定信赖原则合理信赖被害人行为适当，若被害人违反，行为人不担责监督过失（有监督义务）外科手术中医生对护士、煤矿老板应建立安全措施、狱警对犯人自杀的监督过失故意犯罪过失犯罪成立条件一般不要求实害结果要求发生实害结果主观罪过程度较重较轻未完成形态有（包括间接故意）无；只有成立与否问题共同犯罪有无处罚处罚是原则处罚过失犯罪是例外3、 区分间接故意过于自信的过失区分标准结果发生不违背意志结果发生违背意志未采取避免措施已采取避免措施避免有