司考400分笔记刑法.docx
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司考400分笔记刑法
总章之黯然销魂
1、结果加重VS数罪VS拟制
归纳：
转化犯
法定升格
注意规定
刑讯逼供
+故意致人伤残、死亡
=故意伤害/杀人罪（从重）
法律
拟制
非法拘禁（拘禁外暴力）
+过失致人伤残、死亡
=故意伤害/杀人罪
（前行为尚未构成犯罪）
=故意伤害/杀人罪（从重）+前罪
（前行为已构成犯罪，再伤害）
暴力取证
刑讯逼供
虐待被监管人罪
聚众斗殴罪
非法组织/强迫卖血
过失致人伤害/死亡
故意伤害/杀人
聚众打砸抢
过失致人伤害/死亡
故意伤害/杀人
毁坏、抢夺走公私财物
抢劫罪
抢夺罪
携带凶器
盗窃、诈骗、抢夺罪
为窝藏、抗捕、毁证
使用暴力（须为轻伤）
信用卡诈骗
对人使用
盗窃罪
为卖淫、嫖娼通风报信
卖淫、嫖娼须只违法，未达犯罪
窝藏、包庇罪
绑架罪
着手后，持续中
故意杀人
结果加重
绑架罪
故意伤害致重伤/死亡
结果加重
绑架罪
过失致人死亡
绑架罪+过失致死亡（想象竞合）
？
？
不是数罪么？
非法拘禁
过失致人重伤/死亡
结果加重
抢劫罪
故意/过失致人死亡（与抢劫有因果）
（须抢劫目的，不含逃跑、灭口）
（含第三人、同伙，不具专属性）
结果加重
强奸罪
故意/过失致人重伤/死亡
结果加重
暴力干涉婚姻自由
过失致人死亡（自杀）
结果加重
虐待罪
过失致人死亡（自杀）
结果加重
拐卖妇女
强制猥亵
数罪并罚
拐卖妇女
致人重伤（泄愤、报复目的）
数罪并罚
拐卖妇女
引诱卖淫罪/强迫卖淫罪
结果加重
拐卖妇女
组织、运送偷越国境罪
结果加重
拐卖妇女
致人重伤/死亡（被拐妇女及亲属）
（过失或为拐卖目的，不含泄愤）
结果加重
拐卖妇女
强奸罪
结果加重
强迫卖淫
强奸罪
数罪并罚
偷越国边境
强奸罪
数罪并罚
强制猥亵
暴力致人重伤
数罪并罚
第1章刑法论
2、刑法概说
（一）功能
1.法益保护
2.人权保障
3.规制技能——规范人们、法官的行为
（二）渊源
1.第一部刑法典1979年颁布
2.现行刑法1997年颁布
3.刑法修正案9个属于立法
4.单行刑法：
1个《惩治..外汇..的决定》
5.附属刑法：
0个
3、刑法的解释
（一）解释的效力
1.立法解释（人大常委）>司法解释（最高法院）学理解释（无效）
（二）解释的技巧
1.平义解释
2.扩大解释
3.缩小解释
4.类推解释
1）扩大的扩大，超出词语的含义范围
2）原则禁止使用，但不禁止有利被告的类推（法律不能按利于被告解释，只在涉及具体案件才可以）
类推解释
扩大解释
是否超出国民预测可能性
√
X
是否超出词语的含义范围
√
X
性质
事实的类比
逻辑解释
信用卡诈骗罪解释为借记卡
√
军婚罪的同居解释为含通奸
√
重婚罪解释为“事实婚姻”
√
金融机构解释为“运钞车、自动取款机”
√
劫持汽车罪解释为“火车、地铁”
√
5.反义解释——反面推导
6.补正解释——用语错误
7.同类解释——“等”的解释，要提炼共同特性
（三）解释的理由
1.文理解释——根据语法解释
2.体系解释
3.当然解释——举重以明轻、举轻以明重
4.历史解释——根据刑法历史变革解释（如章节变动）
5.目的解释——根据保护的法益解释
（四）解释技巧VS解释理由
1.区别：
解释技巧只能有一种，理由可以多种
2.相辅相成——制造结论、论证结论
◆强奸的暴力=抢劫的暴力+敲诈勒索罪的暴力（以曝光裸照相威胁）
4、刑法的基本原则
罪刑法定
同时约束司法、立法者等
思想基础
民主主义
自由主义——法律有国民预测可能性
基本内容
成文的罪刑法定——禁止习惯法
事前的罪刑法定——禁止追溯（不禁止有利于被告的溯及既往）
严格的罪刑法定——禁止类推解释（严格解释）
确定的罪刑法定——应明确、适当
社会主义法治理论
核心：
依法治国（权力制约是依法治国关键环节）
集中体现：
罪刑法定
人民民主是依法治国的政治基础
本质要求：
执法为民
罪刑相适应
刑法尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性
适用范围：
立法、司法（量刑）、执法（行刑）
刑法含义可通过解释而明确，但不能说能通过参照其他刑法规定，因为说明该法本身就不明确
5、刑法的效力
（一）空间效力
◆属地>属人>保护>普通管辖
◆属地管辖例外：
1、享有外交豁免权的外国人（外交途径解决）；港澳地区适用本地区刑法
◆境内领域：
含我国航空器（含飞机）与船舶（不含长途汽车、国际列车）；含领空、领水
（二）时间效力（含司法解释的更新）
1.从旧兼从轻——就是从轻（先比较最高刑，再最低刑）
2.适用对象：
新法前尚未判决
3.继续犯、跨越犯：
适用新法，但量刑可从轻
第2章犯罪构成
1、定罪体系——两阶层体系
先看客观，再看主观
2、定罪方法——三段论推理
（一）解释大前提
1.解释的对象
构成要件要素
Difference
记述的VS规范的
根据客观判断VS根据主观判断（侮辱/淫秽/不正当利益）
成文VS不成文
明文规定VS未明文规定（诈骗罪必须非法占有为目的）
积极的VS消极的
正面表明犯罪成立VS反面否定犯罪成立（无该要素则成立，不含注意性规定）
（Eg.被勒索不算行贿）
客观的VS主观的
行为、结果VS故意、过失、目的
真正的VS表面的
为法益侵害性提供依据VS只起区分不同罪功能
整体的评价要素（如情节恶劣、情节严重——必须根据客观，不能根据主观）
刘：
国家工作人员属于规范——并非根据事实行为，而是根据法律规定
消极的可以被理解为积极地
（二）认定小前提
1.事实存疑时，按有利于被告解释
2.不可用于解释法律规定（易徇私枉法）
（三）正确推导
注：
同一案件可根据不同大前提，循环使用三段论
然后就会涉及想像竞合、数罪并罚等问题
第3章行为主体
1、自然人
（一）真正身份犯——定罪身份
1.贪污罪（国家工作人员）
2.只针对实行犯（含间接正犯），共犯（帮助犯、教唆犯可不具备定罪身份）
（二）不真正身份犯——量刑身份
国家机关工作人员
司法工作人员
报复陷害罪
定罪
诬告陷害罪
量刑
非法拘禁罪
量刑
非法搜查罪
量刑
非法侵入住宅罪
量刑
伪造证据罪
量刑
（三）国家工作人员认定
1.是否从事公务
2.公务——不看编制
1）事物具有公共性——涉及多数人/不特定人利益
2）具有行政职责性
◆含事业单位委派的农村信用社主任
3.行政管理职责
1）赈灾、救济
2）社会公益事业
3）国有土地的经营管理
4）土地征用补偿费用的管理（非土地承包费）
5）代征、代缴税款
6）户籍、征兵工作
2、单位犯罪
主体资格
一般情况，不要求有法人资格；但私营企业，要求有法人资格
单位分支/内设机构，若既以自己名义犯罪，违法所得又归该机构，可作为单位犯罪主体
主观要件
单位的整体意志
决策机构作出
为单位谋取利益（为个人不算）
例外——成立单位就是为了犯罪，以自然人犯罪论处
可过失（重大安全事故罪）、可故意
分类
纯正的单位犯罪——只能由单位构成（单位行贿罪）
不纯正的单位犯罪——可由自然人构成（生产伪劣产品罪）
但成立、既遂标准统一，否则鼓励组团犯罪
处罚
（双罚制）
对责任人刑罚，对单位只处罚金，不没收合法的财产——维护合法经营
例外1——单罚责任人（维护无辜员工）
例外2——单位被撤销或变更
破产/吊销——只追究责任人
被合并——罚金以原单位的财产为限
与自然人犯罪区分
区分纯正自然人犯罪OR纯正单位犯罪
区分以单位还是个人定罪
单位集体（帮助）实施纯正自然人犯罪（故意杀人罪）
只处罚责任人
第4章行为
1、危害行为
（一）特征
1.有体性——思想无罪
2.有意性——基于意志实施（排除梦游）
3.有害性
（二）判断
1.对法益创设了法律不允许的危险（生活行为未创设危险）
（三）被害人自陷风险
标准
结果负责人
被害人是危险实行、支配者，行为人教唆、帮助
1、主观，被害人对危险有认识能力
2、客观，被害人对危险具有控制能力
被害人
行为人是危险实行、支配者，被害人同意（不代表同意危害结果）
1、主观，行为人对危险有认识能力
2、客观，行为人对危险具有控制能力
行为人
2、不作为犯
（一）概念
1.不作为：
违反刑法义务——称为保证人
（二）真正不作为犯的认定
1.是否明文规定+是否为义务性规范（以规范的核心行为判断）
1）丢失枪支不报罪——不报是核心行为
2.不履行义务方式
=积极（把婴儿丢到山里）或消极（不管婴儿）
（三）不真正不作为犯的认定
1.作为：
积极制造紧迫性危险（直接能导致实害结果）
2.不作为：
消极不消除危险（有义务消除，但不消除）
3.把婴儿丢到山里——先行行为，不构成犯罪
不把婴儿抱回来——不作为，犯罪
4.判断顺序（作为OR不作为）
1）先看作为：
丈夫拔除氧气罐
2）后看不作为：
丈夫看着妻子气绝
3）结果：
作为杀人
5.持有型犯罪属于作为犯罪（积极维持持有，直接侵害法益）
（四）作为与不作为的关系
1.竞合——闯红灯撞死人（不同角度）
1）违反闯红灯——作为
2）违法应刹车——不作为
3）结果：
优先认定作为
2.结合——抗税罪
1）暴力抗拒——作为
2）不纳税——不作为
3）结果：
作为与不作为的结合（缺一不可）
3、不真正不作为犯的成立条件
（一）负有作为义务
1.危险源
1）对危险物的管理义务
2）对危险行为的监督义务（一般有监护、监管关系）
3）先行行为产生的义务（抢劫致人昏迷，阻止同伙强奸的义务）
——先前行为对法益创设危险（并非实害结果，不然就是作为了）
A.特殊情况
成立与否
行为看似危险，实际上降低危险
X
被害人自陷风险
X
客观排除犯罪事由
正当防卫（除防卫过当）
危险非正当防卫创设X
（司考观点）：
有义务防止结果过当，过当结果由先前行为与不作为结合共同导致，认定“防卫过当”
（周光权）：
没有义务，防卫具有正当性，不应赋予义务，只构成作为的“防卫过当”
紧急避险
看是否创设危险
法令行为（警察追捕）
不会成为先行行为创设危险X
犯罪行为
√
意外事件怎么算？
？
08年52题
2.特定关系
1）基于法律规范的扶助——家属间
2）基于职务、制度的保护——医生对病人（但不代表不救人就成立故意杀人罪）
3）基于合同的保护——仓管员对货物
4）基于自愿行为的保护
（法益处于危险境地，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护与行为人形成依赖关系，有继续保护的义务）
◆双方相约玩耍，互不负救助义务
◆登山队员，紧密的共同体，一般有救助义务
3.特定领域——当危险发生的领域
1）行为人对该领域有管理职责+对危险具有排他的支配作用
（司机对车上强奸行为的阻止义务，否则不作为犯罪）
（二）具有履行为能力
1.作为具有可能性——看客观
（三）不履行造成或可能（适用于故意）造成危害结果
1.前提（结果有避免可能性）
2.履行程度——看作为义务的性质
3.过失时，必须造成危险结果才算不作为
（四）与相应“作为犯”具有等价性——危害程度
1.客观危害程度+主观恶性程度（丙不解救被砍杀的妻子，不达到故意杀人程度）
（五）主观要件
1.主观有故意或过失（未认识到，但明显应认识到属于故意而狡辩）
第5章危害结果——要背啊！
1、分类
解释
举例（故意杀人罪）
实害结果
对法益的现实侵害事实
被害人死亡
危险结果
对法益的现实危险状态
被害人重伤
具体危险
对法益的威胁达到具体现实程度
被害人重伤
抽象危险
对法益的威胁仅达到抽象缓和的程度
如：
生产、销售假药罪
抽刀欲刺时（预备行为）
2、结果加重犯
结构
一个基本行为同时制造两个结果（基本结果+加重结果）
罪过形式
一般加重行为是过失，但也可是故意
因果性
加重结果必须是先前行为导致，不能是其他独立行为导致
常考的类型
故意伤害罪致人死亡（含让第三人死亡）
强奸罪致人重伤、死亡（限于被害人）
非法拘禁罪致人伤残、死亡
拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡（限于被害人和近亲属）
暴力干涉婚姻自由致人死亡（含自杀）
虐待罪致人死亡（含自杀）
抢劫罪致人重伤、死亡（含路人）
◆不含绑架罪、侮辱罪、拐骗罪、虐待被监管人等致人死亡
◆强奸致人自杀，虽然不是结果加重犯，但可以成立法定刑升格条件（即情节特别严重）
法定刑升格条件
结果加重犯
见上
加重构成要件
入户盗窃、抢劫军用物资
结合犯（独立行为结合为1罪）
拐卖+强奸妇女=拐卖妇女↑
量刑规则
情节特别严重、数额特别巨大、首要分子
第6章因果关系
1、条件说（行为→结果）
条件关系限定
危害行为
对法益创设危险的行为，否则为生活行为
危害结果
因果关系层面，只讨论现实的实害结果，不含危险结果、假设结果
实害结果须符合规范保护的目的（撞车，吓死了行人，不保护）
常考情形
重叠的因果关系
条件1（50%作用）+条件2（50%作用）=结果
→两个条件都有因果关系（无论有没有意思联络）
不作为的因果关系
若实施义务后，结果具有避免发生的可能性
阻断救助
被害人
存在特殊体质
与先前行为具有因果关系
但前提：
行为必须是危害行为，且是行为本身引发结果
（乙吃了甲的有毒鱼肉，但死于鱼腥过敏——无因果）
即便有因果关系，若因为意外，仍可不用担责（不能混为一谈）
2、相当因果关系说——弥补条件说的缺陷
（一）条件说的局限性
1.存在介入因素时，条件说难以适用
三要素案件
前提
先行为与结果的发生保持着作用——不要随便就用三因素理论
判断1
先行为对结果发生所起的作用大小（导致结果发生的危险性）
判断2
介入因素异常性的大小（介入因素与先前行为是否有连带性）
判断3
介入因素本身对结果所起的作用大小（介入因素的危险性以及是否阻断先前制造的危险流）
结论
三个因素，少数服从多数（每个因素代表是否存在因果关系）
番外
若介入因素属于第三人行为
介入因素异常时，前行为作用大，因果归属前人，但若后行为作用也大，因果也归属后人
介入因素
自然事件、被害人自身行为、第三人行为
◆要整体的看待前后因素的作用大小
丙被甲推下水，可通过救生圈获救，但救生圈被乙捞走，死亡结果只归因于乙
甲把乙打成重伤流血，丙过来朝伤口踩了几脚，导致死亡，死亡结果归属于丙
◆对加重结果的因果关系，对加重结果须可能认识到，否则只是过失致人死亡
如：
故意推倒，结果掉入了身后的洞摔死
（二）大前提——事实是否查明
1.未查明则按有利于被告原则处理
第7章客观（违法）阻却事由
1、正当防卫
前提
防卫行为是貌似的“犯罪行为”——可能认定为犯罪
起因条件
（面临的侵害）
不法性
（含一般的违法）
1.可以为他人防卫
2.限于对个人法益侵害（排除国家、社会法益）（对望风的共犯不行）
3.对正当防卫的反击属于故意侵害
4.针对紧急避险的反击属于紧急避险
客观性
客观侵害即可，不要求主观（含不作为的侵害）
现实性
现实存在（否则会是假想防卫）——假想防卫不可能是故意犯罪
时间条件
（侵害）紧迫性
紧迫性：
侵害已开始，尚未结束（不含侵犯著作权等）
开始：
着手时——现实而又紧迫的危险（具体案件判断）
（守候伏击不算着手）
（防卫）适时性
1、排除事前防卫、事后防卫
（财产犯罪被害人能及时挽回损失，则视为侵害尚未结束，可正当防卫）
2、防卫不适时，行为该咋判咋判
（若是一体化防卫行为，惊慌失措中，不要求准确的适时）
意思条件
防卫意志
想要阻止侵害，不要求具有
防卫认识
（偶然防卫）
（张明楷）不要求具有，因为事后制造了好结果，就不是危害行为
（周光权）要求具有，因为是坏行为，可能制造坏结果
（传统）要求具有，因为只有犯罪的故意
例外
（1）
防卫挑拨
例外
（2）
相互斗殴，若重伤或一方讨饶情况下，继续侵害——故意伤害
对象条件
概念
必须针对不法侵害人本人进行防卫
特例
甲伤害乙，乙正当防卫，同时也打中了丙
张明楷（官方）：
误以为有不法侵害，属于假想防卫
观点2：
对丙也构成正当防卫，理由：
一个行为只能认定同一性质
观点3：
构成紧急避险——不靠谱，因为侵害丙不能保护法益
限度条件
防卫是否必要
必须不明显超出必要限度
防卫手段
1、防卫只造成危险也可成立（如单纯打倒在地）
2、是否制止不法侵害，皆可成立
3、必须是危害行为（一声呵斥不算）
防卫过当
1.须过失或间接故意
2.必须结果过当，手段过当不算（开枪反击未打中）
3.事后防卫不是防卫过当
防卫后，不救助会导致过当结果，则具有救助义务，否则就防卫过当
特殊正当防卫
（过当也不担责）
行凶
安全的暴力程度
不含非暴力，且危及人身
重伤害
杀人
含转化犯转化来的故意杀人罪
（非法拘禁中使用更高暴力致人死亡）
抢劫
含事后转化抢劫
含劫持枪支、爆炸物（不含麻醉抢劫，因为非暴力）
强奸
含拐卖妇女、强迫卖淫
绑架
含拐卖妇女、儿童
严重危及人身暴力犯
不含名誉、人格
◆有主动物，可以正当防卫，包括因主人的过失；但无主动物只是单纯危险，不是不法侵害
◆行为无价值论：
犯罪认定：
违背了法律规范、秩序
◆结果无价值论：
犯罪认定：
客观侵害了法益，想法无罪
2、紧急避险
起因条件
（现实危险）
危险
本人/他人/国家法益遭受损害的威胁
自然灾害、野生动物袭击
他人的侵害
合法行为不算（如逃避警察追捕）
假想避险
过失
过失犯罪；
无过失
意外事件
特殊群体
消防人员
火灾不能紧急避险（特定责任，不应逃避职务的危险）
时间条件
紧迫的危险
意思条件
（张明楷-官方）：
不须有避险意思，可以偶然避险，结果好就行
观点2：
故意毁坏财物罪既遂
观点3：
故意毁坏财物罪未遂
补充性条件
必须是不得已的最后手段
限度条件
（不能过当！
）
法益的衡量
（保护法益>=损害法益）
生命>身体健康>人身自由>财产
（不存在个人、社会、国家法益的优劣）
特例
不能牺牲生命来保护生命（除非一方注定牺牲）
避险过当
定过失型犯罪，减轻、免除处罚
受强制的紧急避险
构成紧急避险——被强迫抢银行
◆若危险是自己设立的，不行
3、正当防卫VS紧急避险
区别
正当防卫
紧急避险
不法侵害的来源
人
人、动物、自然事件
对应行为的对象
对不法侵害本人
无要求
4、被害人承诺
（一）一般的被害人承诺
承诺权限
对承诺的法益具有处分权限
承诺范围
财产、名誉、自由、身体权（轻伤）√
身体权（重伤）、生命权X
承诺内容
须承诺实害结果（非承诺接受危险）
承诺能力
对承诺意义、范围有理解能力（幼儿被骗钱，是盗窃罪）（家长对婴儿的自由无权承诺）
承诺意思
真实的意思表示（非被骗、被迫、对实施认识错误）（不含动机错误）
被骗时，若使得对法益的存在、内容产生错误，或主要目的未实现，则承诺无效
承诺时间
须事前承诺，且以最后一次为准
承诺效果
行为、结果不得超过承诺范围
（二）推定的被害人承诺
1.被害人没现实的承诺（默示推定）
2.推定被害人得知真相后会承诺（以合理意愿为准）
3.须为了高法益而牺牲低法益
4.被害人须有处分权
被害人自损、自己意识到危险，帮助者只有起到实际控制作用才犯罪？
？
？
5、其他阻却事由
自救行为
不法侵害已经结束
恢复权利具有现实必要性（紧迫且法律程序难以救济）
手段相当性（是否适度）
法令行为
具有合法性条件（虽具有法益侵害，仍合法）
职权职务行为（警察押送罪犯）
权利义务行为（公民押送罪犯）
第8章主观要件
1、犯罪故意
认识内容
行为人（的身份）——渎职罪（认识到是国家工作人员）
行为
行为对象（误将人当成猎物）——为境外提供国家秘密——要求认识到是境外机构
危害结果
原则
须认识到行为具有危害性
例外
不要求认识
丢失枪支不报罪的被捡去抢劫
滥用职权罪中的重大损失
结果加重犯的加重结果
对数额、次数认识
原则
对违法所得额、次数不要求认识
例外
对取得型财产犯罪要求认识（天价葡萄）
因果关系
只要求认识因果性，具体发展不要求——即狭义的因果关系错误
直接故意
明知（必然或可能）+希望
间接故意
明知（可能）+放任（放任不代表啥也不做）
确定的故意
认识到确定发生
不确定的故意
未必的故意
认识到可能发生+放任
概括的故意
认识到确定发生，但范围不确定
择一的故意
认识到确定发生，范围确定，但在范围中择一发生
无条件故意VS附条件故意（具备一定条件才决定犯罪）
若开1枪，1人重伤，1人死亡，重伤的是故意杀人未遂，而不是故意伤害罪
（一）故意的认定
1.行政违法的故意（闯红灯）不代表刑法的故意（交通肇事罪）
（二）犯罪目的
1.直接目的
2.间接目的——主观目的成立，不要求有对应客观行为
1）绑架罪，不要求取得财物，也不要求实施勒索，绑到手就既遂
2）走私罪的牟利目的，不要求取得利益
犯意下降时，重犯罪中止+已造成损害
转换对象犯罪，若同一法益，则一罪，不同法益，不同罪
2、犯罪过失
疏忽大意的过失
应预见+但没预见
过于自信的过失
已预见+轻信能避免（须结果能避免）
过失的认定
信赖原则
合理信赖被害人行为适当，若被害人违反，行为人不担责
监督过失
（有监督义务）
外科手术中医生对护士、煤矿老板应建立安全措施、狱警对犯人自杀的监督过失
故意犯罪
过失犯罪
成立条件
一般不要求实害结果
要求发生实害结果
主观罪过程度
较重
较轻
未完成形态
有（包括间接故意）
无；只有成立与否问题
共同犯罪
有
无
处罚
处罚是原则
处罚过失犯罪是例外
3、区分
间接故意
过于自信的过失
区分标准
结果发生不违背意志
结果发生违背意志
未采取避免措施
已采取避免措施
避免有
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