复旦宪政文明史.docx

1、复旦宪政文明史宪政文明史 10.161.宪法的划分社会主义宪法 资本主义 根据社会本质 阶级 来划分2.宪政的目的是人权保障，本身是多义词 国外学者的观点立宪主义：思想、制度形态、动态过程 国内：毛泽东：民主政治；其他学者：民主政治的实施宪政的内容和宪政的功能是不能混为一谈的宪政是保障人权 民主自由的手段；但宪政本身不是民主自由，它有自己的要素宪政这个词是舶来品，不是中国本土文化的产物，是从西方的政治文明中引进，核心价值：保障人权，限制政府权力3.反宪政论：宪政跟社会主义格格不入； 泛宪政论：社会主义宪政论：宪政的一些基本价值可以接受4. 我们国家社会主义宪政的集中体现：人民代表大会制度完善宪

2、法实施的监督制度：违宪审查制5. 宪政宪法的关系：有宪法不一定有宪政（实施宪法必须有两个条件：1）：有良宪 2）：宪政要得到实施宪政追求的是善政，用宪政来反对民主暴政，不是跟民主本身对立宪政和执政党的关系：无矛盾，人民代表大会制度保障了人民当家作主人民民主专政解决了人民当家作主的问题，人民当家作主是要坚持党的领导的人民是有范围的（0.03%不属于）人民的标准：是否被剥夺政治权利立宪主义：宗旨是保障社会生活中的人有人权有尊严 每个人都要体面地活着。前提是承认政府，承认国家制宪权：制定宪法的权力 由议会具体行使制宪权 是一种始源性的权力，是一种价值体系，是宪法能够获得正当性的权威所在二、宪法的实施

3、（一）1.宪法的执行和适用：执行：行政机关或权力机关；适用：国家司法机关是司法过程中贯彻实施宪法（法院）2.宪法的遵守：主体问题 过去有偏差：主体是普通老百姓，其实应该先是国家机关，不能只针对普通老百姓。享受权利也是守法司法适用性问题：用宪法规范来判断当事人之间的纠纷，把宪法作为判断当事人之间纠纷的依据的依据（二）宪法修改和宪法解释1.原因：和社会发展和变化的形式不相适应宪法实施的过程中会出现疏漏，制宪者在制宪的过程中会有疏漏修改：1）：全面修改1954 75 78 82 重新起草宪法文本2）：部分修改 两种方式进行：决议 修正案3）：无形修改 作为宪法惯例，宪法解释。理解精神、弥补不足、适应

4、变化宪法解释：必要性：1）：宪法规范本身是具有原则性特点的，宪法的基本特性，基本原则，立宪者的意图后人未必能够理解和把握，以保障宪法的正确实施 2）：制宪的时候总有疏漏，解释以弥补不足3）：社会现实不断发展变化 不能频繁地修改 不利于国家的稳定和权威没有宪法解释就没有宪法适用2.宪法明文规定：全国人大常委会行使宪法解释权 有人认为：全国人大有解释权监督宪法实施的权力：全国人大有，全国人大常委也有。要有监督权必须有解释权人民是否拥有宪法解释权【1.宪政反对论。这是一种不分青红草皂白，见“宪政”必反的思想倾向，实际上代表着走“封闭僵化的老路”的主张。在政治体制改革问题上，反宪政思潮的基本主张是维持

5、现状，最好是回到斯大林、毛泽东的全面专政时代。他们的基本观点明显显露出以下倾向：竭力维持宪法基本权利保障条款不发生效力或较小程度发挥实际效力的现状;对欧美政治法律文化采取全盘否定的态度;不支持推进党依法执政、民主执政的法治建设目标;默认党应该始终享有绝对的和无限的权力，不支持明确党权范围、规范党权行使程序。 2.泛宪政论，亦可称之为普世宪政论。这是一种推崇西方宪政民主的“泛宪政”思潮，可以说代表着走“改旗易帜的邪路”的主张。泛宪派不承认中共长期执政的宪法正当性，主张按欧美标准保障基本人权，允许多党自由竞争执政地位，同时在国家权力配置上实行三权分立制约平衡体制，否定人民代表大会制度。 3.社会主

6、义宪政论。这种提法实际上从政法角度反映了人们走中国特设社会主义道路的期盼。一方面，主张社会主义宪政的学术思潮主张承认或不否认中共长期执政的宪法正当性，另一方面，他们要求推动按宪法的规定和精神明确中共党权范围，规范党权的行使程序，通过限制以党权为代表的公权力来最大限度落实宪法的基本权利保障条款。社会主义宪政论者还主张司法政治中立和独立的司法。 】1023 宪法实施非常重要 宪法的生命在于实施 宪法的权力在于实施（三）宪法效力宪法具有最高的法律效力，不是看是否直接作用于人，只要有约束作用 就有效力。宪法效力毋庸置疑三、违宪审查宪法监督 （宪法保障制度 用一切手段和措施来保证宪法正确实施）一个国家宪

7、法实现的程度是评判这个国家法制实施的重要指标（一） 概念 不考1.为了保证宪法统一正确地实施，对违宪行为进行的制裁2.违宪的分类：直接 间接 广义违宪：对象是人民群众 狭义违宪：指行政机关具体违宪：行为 抽象违宪：规范性法律文献形式违宪 内容违宪良性违宪：是可以向合宪转化的（如邓小平提出的一国两制 当时是违法宪法的 但在82年宪法的31条中明确指出了，是符合国家和人民的根本利益的） 恶性：必须摘除3.法律只能适度、有限地超前 但一定要合适4.审查的对象：行为、宪法下的法律法规主体：普通公民个人是不能成为违宪主体的全国人大常委会监督宪法实施 做不到监督每一个个人（二） 模式司法机关审查模式 普通

8、机关审查模式 美国人创立 由马伯里诉麦迪逊案确立 （权力）立法机关 英国人专门机关 法国 宪法法院 宪法委员会（三） 形式事先审查：批准了才生效 附带审查事后审查： 起诉审查 宪法诉讼两者结合 提醒审查：提的人可能不是因为自己权利受侵犯 提出对某个法律进行审查宪法司法化宪法私法化：宪法是公法 私法化就是把它用到私人领域第三节 宪政文明1.政治文明 政治文化 制度 行为 主体2.宪政文明 是政治文明高度发展的产物 必考：宪政文明的构成包括：1）：宪政思想文明 文明的宪政思想是整个宪政文明的价值基础 人民主权、宪法至上是宪政文明的最高价值 个体的良好的宪政意识的培养 最终达成良好的群体的宪政意识

9、最终形成宪政文明2）： 宪政制度文明把思辨的抽象的宪政理念过渡为具体的宪政行为的桥梁，化为具体的宪政制度的设计，最终成为现实是文明的宪政思想的展开 落实 是整个宪政文明的载体。依据文明的宪政思想来设计文明的宪政制度3）：行为文明在文明的宪政思想的指导下依据文明的宪政制度 实施文明的宪政行为是最后的体现公民和国家实施宪法赋予的权力和权利的行为 有人认为 违宪行为不包含在宪政行为里面，加上了文明就是合宪的文明就是人类社会一个进步的状态思想 制度 行为 文明三者的内在逻辑结构：从静态到动态组成了宪政文明的内部结构，推动了宪政文明的发展。相互依存 10.30第二章 宪政文明的萌芽第一节 古代宪政文明一

10、、 古希腊宪政文明1. 古希腊城邦的制度具有分权制衡的雏形，所以视其为西方宪政文明的发源地。希腊几乎提供了两千多年来西方所研究的问题的答案（一） 柏拉图宪政思想：理想国 法律篇 政治家 雅典的民主根本的弱点在于让无知的民众去决定公共事务哲学王统治 柏拉图推崇人治 看到了法治不足的一面 放大了二、亚里士多德宪政思想人类历史上 阐述法制理论的第一人 是后世的法治理论的奠基人推崇法治 因为看到了人性不足的一面法律是没有感情的智慧已成立的法律获得普遍的服从 而大家服从的法律本身是制定得良好的法律良法之治 法律至上性 将优秀的法律写入一个人的内心 比写在纸上更伟大 尊重法律比法律本身更重要严格服从良法亚

11、里士多德法治理论一定要记住 对人性的悲观的看法 宪政的基础：人性的不完善 自律靠不住 所以要靠他律法治和人治本身没有什么矛盾 统治的主体是人 统治的工具是法律任何时候法律高于一切：法治 （rule of law） 少数人的意志凌驾于法律之上：人治(rule by law)二、 古罗马宪政思想公法和私法 这里关注罗马的公法 十二表法斯多葛学派 理性（一）波利比阿的宪政思想：阐述了分权与制衡的宪政原则波利比阿的贡献：思考罗马人成功的原因是它政治制度的优越性 混合性制度 制约与平衡在里面（二） 西塞罗宪政思想 论共和国 论法律罗马共和国末期的思想家 ，倾向于自然法律西塞罗信奉斯多葛学派贡献：把希腊的

12、思想介绍到；提出国家权力均衡的原则认为自然法是真正的法律 是永恒的 高于时政法名言：国家乃人民之事业。 人民不是人随意的聚集体，而是人民根据法律的集合（阐释：社会契约的端倪，对西方立宪主义的诞生主义具有重要作用近代的启蒙思想家批判现实的政治法律制度 依据的就是自然法理论 认为现实的政治制度不符合自然法律 所以建议要建立立宪主义的政府 政府是为人民服务的 是要受到权力约束的。自然法的观念：人人平等 人人都服从自然法 权力的均衡是宪政的萌芽第二节 中世纪宪政文明虽然中世纪总是被与黑暗联系起来 但其实还是有一些光明的 法治 在那个时代制约法治的因素比较少 使得法律的存在有自己的空间中世纪的宗教思想

13、政教合一中世纪很多独特的因素推动了宪政的发展铂尔曼 ：法律是需要被信仰的 否则它将形同虚设两个主要人物 一、 托马斯阿奎那 宪政思想 中世纪最具权威的神学家人性 上帝赋予人理性 引导人去过一种群体性的政治生活 然后建立了国家，目的就是过有德行的生活 在上帝的代理人教会 指导人过一种有德性的生活 君主制是最符合自然 状态的形式。最好的就是君主政体，一人之治 要防止君主制沦落为暴君政体 道德 制度 法律 并举为后来民主对于政府的反抗权 反对权 提供了理解的途径二、 博丹宪政思想系统阐述国家主权理论的第一人 （掌握主权的概念）继承亚里士多德 家庭是人和人之间自然的结合 父亲在家庭中具体绝对支配权 国

14、家中 主权具有至高的权威宪政文明史 11.61. 博丹的宪政思想 主权的至高性 主权的永久性 主权是不可分割的 主权是不可转让的总结：宪政是近代西方的产物。 政体的均衡 权力的均衡 社会契约 分权 支撑宪政把近代的宪政理论作为最经典的宪政理论第三章 近代宪政文明的产生第一节 近代宪政思想 个人主义思想文艺复兴 人的发现 肯定人 作为一个类别的人宗教改革 从类别的人走向个体 自主的人 启蒙运动 马丁路德 加尔文 孤独的个人 他的良知就是判断的标准 把个人主义 推向了极端 人要面对给自己安排的命运笛卡尔 我思故我在 奠定了彻底的个人主义的基础政治个人主义 从个体出发构建政治社会一 霍布斯宪政思想

15、利维坦 理论依据：事实是非常虚无缥缈的摆脱人与人之间这种狼的关系最最基本的自然法就是和平推理：残忍的自然状态-缔结一种社会契约 毫无保留地把自己的力量 权力交到一个人手里 运用这个权力促进所有人的和平、安全和便利意义：二 洛克的宪政思想政府论 奠定了近代西方立宪主义思想的基础有常态 有反常态 常态很美好 但是因为有缺陷所以成了反常态自然状态的缺陷：缺少一种判断的标准 缺少公正的司法官 缺少了权力来支持正确的判决 因为有这三种缺陷造成了自然状态的反常态保留的是生命财产权洛克通过他的阐述表达了三层宪政思想：1. 自然权力是人之所以为人固有的天赋权力2. 国家或者政府的存在只是为了维护一个公正的社会

16、秩序，工具性的价值，只是为了保证每一个的天赋权力3. 政治社会是为了克服自然状态的缺陷而产生的 所以他是一个公正的众所周知的法律 公正的司法官 以及判断实行的三 孟德斯鸠的宪政思想最主要的思想：三权分立 论法的精神补充了洛克的宪政思想特别重视去营造宪政自由的政治环境 提出了分权制衡的体制核心：自由自由就是做法律所允许的一切事情的权利一个人可以做他应该做的事情而不被强迫做他不想做的事情 最大的贡献：分权理论要防止滥用权力 就必须用权力制约权力三权分立达到权力的互相制衡 相互独立 交给不同的人和组织不去追问政治权力的正当性和合法性四、卢梭：解决政治权力的正当性和合法性的问题论人类不平等的起源和基础

17、 社会契约论公意：共同体的意志 公意 永远都是公正的 审视政府权力、法律制度提出人民主权理论 凡是不符合公意的都要加以修正第一次完整地论证了人民主权的理论：人民的公意在国家中就代表了最高权力主权是公意的具体表现 主权属于人民 人民是国家最高权力的来源 主权的不可转让 主权的不可分割五：杰斐逊宪政思想1. 人人都是生而平等的 享有生命自由 追求幸福的权利2. 天赋权利的保障是政府的应有目标3. 为了保证正当性的实行 一个政府官员的产生必须有人民选举 政府权力的获得要通过人民立宪来委托论述了构造一个共和政府的两大原则 一个是主权在民 一个是治权分立与平衡共和：选举、任期限制六：汉密尔顿宪政思想性恶

18、论 政府存在的必要性 政府权力受约束的必要性只有强有力的政府才能维护和平制约强者 保护弱者 保证和平11.20七、近代宪政思想的成熟十九世纪的宪政思想有三位奠基人 对英美法近代思想做出大的贡献（一）约翰密尔英国自由主义思想家 著作：论自由、代议制政府他修正了功利主义理论，原来边青的：快乐和痛苦的计算 最大多数人的最大幸福快乐有量的差别也有质的不同，所以让 追求快乐的时候是追求 质和量的快乐 政府教导公民追求快乐的时候 应该让他们追求高尚的快乐 不损害他人的快乐使人民的美德和智慧同时被促进 评判好政府的标准论述了完整的自由主义理论：国家不能只靠放任主义来确保公民自由，而应该采取积极的行动，国家的

19、立法应该成为创造机会和使机会均等的手段。一方面限制国家权力来保障公民自由 发挥国家在促进经济发展和满足社会需求方面的职能（跟古典自由主义的强调一味放任不一样）使他成为标志性人物 推崇代议制政府 （二）贡斯当在坚持人民主权的前提下强调不可侵犯的个人权利 按人民主权建立起来的权利才是合法的 古代人的自由和现代人的自由 古代人：亲自去参与公共事务的讨论和决策 个人必须绝对服从集体的权威 问题：过度政治化但 现代人：受到法律保护的不受干预的自由 但不可参与公共事务的决策 问题：过度私人化 要结合起来作为制度 必须保障个人的独立 尊重公民参与公共事务的权力推崇代议制（三）托克维尔作为法国人帮美国人总结了

20、民主政治肯定个人主义 民主制背后的哲学基础 但又认为民主是有缺陷的 多数人暴政 把多数人的意见强加在少数人身上 精神和制度两方面着手去克服 自利 追求长远的利益 唤起公民的公共精神 一 近代宪法产生的历史必然性经济上：资本主义的生产方式的基本特征是全面商品化 等价交换的实现有利于平等在整个人类的实现 资本主义商品经济关系的发展奠定了宪法产生的经济前提 政治上：等级式 资产阶级民主政治的发展 政治前提思想上 资产阶级思想家 启蒙思想家 ：天赋人权 三权分立 人民主权一系列的思想文化因素 诞生了宪法 诸法合体 以刑为主二、英美法三国宪法（一）英国宪法日不落帝国 英国是世界上最早实行宪法的国家 英国

21、没有成文宪法 在不同时期实行的宪法判例 宪法惯例 英国宪法最早 影响力最广 英国：近代宪法之母 议会之母1215年的自由大宪章 （宪法起源有争议）核心内容：对王权加以限制 到了新的时代就根据时代加以修改 1679年人身保护法 1689权利法案 标志着君主立宪制在英国的确立王位继承法：性别宗教歧视英国的判例 延续性 稳定性 涉及政治权利义务的 是宪法性法律（二）美国宪法1.州宪 1776年 独立宣言 第一个人权宣言（主要是为了加强联邦权力）美国宪法有序言（1.2、3三权分立4. 联邦和州的关系这里没有跟保障人权有关的 因为：1.认为是天赋的2.在州宪法中已经提过1791年 权利法案 美国宪法前十

22、条修正案 不得强迫任何人自证其罪 保持沉默权（米兰达权力）11.州管理哪些案件12.选总统的 总统、副总统13.南北战争 废除奴隶制17.参议员的选举18.禁酒令19.妇女有选举权20.总统的就职日期21.废除禁酒令22.规定总统任期两届美国宪法特点 宪政文明史上的里程碑 影响很大优点1.文本简练 条文少138条 宪法的1-5 31 642.突出人民主权 虽然没有字眼诞生贯穿这个理念 人民处在宪政的中心地位 人民的权力是不需要界定的 政府的权力需要界定3.分权制衡横向分权 纵向分权 弹劾 司法审查制4.有宪政府基础是分权制衡 （三）法国宪法欧洲大陆的最早宪法 1791 法国颁布宪法最早最多 以

23、人权保障为主要内容 序言 颁布人权宣言法律面前人人平等 法不溯及既往 公共财产神圣不可侵犯 第四章 现代宪政文明（古典自由主义）消极国家观：国家对于个人权力的干预越少 越小 人民自由越大强调国家要积极地履行义务把保障公民权利和自由的实行 立宪主义的基础发生改变一、 社会民主主义思潮自由平等公正的地位是一样的 如果一个人所处的社会地位不平等 在这个基础上的社会竞争也是不公平的 所以社会民主主义强调 社会要给予它的公民尽可能平等的机会和地位 在这个基础上展开竞争 通过各种途径首先实现社会平等和社会公正。从这一点来说和自由主义有联系 如果一些自由和资源是实现自由所必须的 那么就要把它作为自由本身 的

24、组成部分 自由首要的意义是要有为了实现自由必须的资源和机会积极自由观强调国家对社会经济生活的干预 政府给予公民享受自由的物资和条件 享受自由的条件是政府创造的二、 个人主义的复兴对个人权利的优先权（一） 哈耶克的宪政思想【主要是他对于个人主义的理解】他实际上是个经济学家 理解个人和社会的关系 在社会秩序和个人主义之间取得协调 个人主义：尊重人 所以为人 和利己主义自私自利没有必然联系最好的宪政是：有一部宪法彰显自由主义、实行分权原则他认为法治是一种政治理想 有关法律应该如何法律要有确定性；法律是平等的 有了这些特性的法律才能保证个人自由 认为投资过度才有经济危机（二） 罗尔斯代表作：正义论 正

25、义是社会制度的首要价值 功利主义把社会个人机械地扩大 在社会中每个人基于正义都是不可侵犯的 1.最大化的平等自由原则 每个人都享有和他人不冲突的自由体系 自由只能因为自由的缘故而被限制2.收入分配方面机会公正平等原则和差别原则 但公正平等原则有先于差别 允许那些能给少数人带来补偿益处的不平等分配，使社会中地位最不利的人得到改善 不平等的分配让他们能够获得平等 （主要是底层的人）第二节 现代宪政制度一、 魏玛宪法（具有划时代的意义）魏玛宪法的制定标志着现代宪法的产生 宣布德国为共和国 资产阶级共和国 魏玛共和国 1919年7月 德意志共和国宪法（魏玛宪法）当时最长的 有两编 （一） 、联邦的义务

26、和职责 职权组织（二）、基本人权 基本权利义务1. 规定德国是联邦制国家 18个邦 联邦中央权限大2. 规定德国实行共和政体 按照分权原则来组织政府 总统被赋予广泛的权力增加了很多新的条文 公民在政治经济文化社会方面新的保障的权利魏玛宪法又被称为经济宪法 最大的亮点：对社会经济权利的保障体现的就是社会民主主义思潮 国家积极干预 是现代立宪主义的基础 国家从无为的政府过渡到有所为有所不为二、 罗斯福新政的宪法意义通过对自由主义的重新阐释 体现了自由主义的基本理念 特定的历史背景：美国严重的经济危机 引起政治危机 长期执政的共和党被赶下台海恩斯认为是投资不足所以才有经济危机 罗斯福以他的思想为基础

27、 强调了联邦政府在组织和管理社会经济生活方面的积极作用 使联邦政府可以影响和控制全国的发展使美国立宪主义的内容得到扩展有些国家通过重新阐释自由主义来贯彻社会民主主义的思潮 重视确认社会权 承认国家干预的必要性合理性 兼顾自由和权利实现的政治经济文化条件集体人权包括集体权利 公民权是个人权利考试：前面四章最主要最经典的宪政理论是近代的 文献 哪些文件是重要的 第五章 世界宪政文明与中国宪政建设第一节 中国宪政文明史因为受到列强的凌辱 中华民族为了救亡图存 将救亡图存置于首位 近代中国的宪法是 富强宪法一 梁启超的宪政思想改良主义 1.强调了宪法至上 宪法是立法依据 是根本行为准则广义：一切国家的

28、宪法狭义：有议会的国家2.立宪政治的实质：政府、国家权力是否受到限制，控制政府权力是立宪政治的精神实质。通过民权去限制3.中国适合搞君主立宪制 不能民主共和 因为中国的国民缺乏自治能力 二、孙中山的宪政思想 民主共和 革命派 五权宪法论首先强调人民有权第二强调政府有能 管理政府的人必须是有能的专门人才第三 五权分立 立法 司法 考试 弹劾（监察）第四 政权 治权分开 政权属于人民 治权属于政府孙中山视人民为阿斗 虽然人民主权 但要交给有能力的人去治理三 清末立宪和北洋政府南京国民政府的宪政钦定宪法大纲 中国历史上第一个宪法性文件（内忧外患的时候被迫签订）评价不一 有的说它是一个骗局 后来有人评

29、价：是实事求是的 维护了国家的统一袁世凯 元及言论 是为了曹锟 中华民国宪法是中国历史上第一部正式宪法 但很快垮台段祺瑞1946 中华民国宪法后来蒋介石落败后带到台湾去使用四 资产阶级民主共和宪政中华民国临约法 中国历史上唯一一部具有资产阶级性质的宪法文件 政权属于人民五 新民主主义宪政 中华苏维埃共和国宪法大纲 中国第一部人民民主性质的宪法文件六：社会主义宪政（一）共同纲领中央人民政府组织法 共同组成了临时宪法 54宪法的直接法律渊源（二）五四宪法五四年宪法慢慢地就不发挥作用了 因为人民群众对于毛泽东的崇拜远远高于对法治的崇拜（三）七五宪法周恩来带病主持 毛泽东没参加 评价最差，因为指导思想

30、是错误的 阶级斗争为纲 纲举目张 2.内容上的错误：党政不分 75年宪法写得太清楚了 有很多改规定的没有规定 是先规定公民基本义务再规定基本权利深挖洞 广积粮 不称霸（四）七八宪法两个凡是 很多成为制度性的障碍 （五）八二宪法 1982年 12.4号 是现行宪法颁布的日期后来都是以修正案的方式 88 93 99 04年 修改过主要内容：88：私营经济 土地出租的合法化 土地使用权有偿转让93：主要确立社会主义市场经济体制99：六条。主要的是依法治国 建立社会主义法治国家04：十四条。最受关注的：人权入宪 私有财产入宪第二节 当代中国宪政建设一 人民民主专政人民一共是四类：拥护祖国统一的爱国者 拥护社会主义的爱国者 工人为主的全体社会主义劳动者 社会主义事业建设中领导阶级是工人阶级 人民是统治阶级 工人阶级先锋队共产党 实现对中国的领导 对人民民主 对敌人专政二、中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度中国特色的政党制度 不能以党代政 党政不分十六大就提出了 依法执政 依宪执政 1.国家一切权力属于人民2人民通过民主选举 产生全国人大和地方各级人大 作为人民行使国家权力的机关 对人民负责受人民监督3.国家行政、审判、监察机关 都由人民代表大会产生 对它负责 受它监督4.坚持中央统一领导 发展地方积极性 统一性人大常委