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复旦宪政文明史
宪政文明史10.16
1.宪法的划分
社会主义宪法资本主义根据社会本质阶级来划分
2.宪政的目的是人权保障，本身是多义词国外学者的观点
立宪主义：
思想、制度形态、动态过程
国内：
毛泽东：
民主政治；其他学者：
民主政治的实施
宪政的内容和宪政的功能是不能混为一谈的
宪政是保障人权民主自由的手段；但宪政本身不是民主自由，它有自己的要素
宪政这个词是舶来品，不是中国本土文化的产物，是从西方的政治文明中引进，核心价值：
保障人权，限制政府权力
3.反宪政论：
宪政跟社会主义格格不入；泛宪政论：
社会主义宪政论：
宪政的一些基本价值可以接受
4.我们国家社会主义宪政的集中体现：
人民代表大会制度
完善宪法实施的监督制度：
违宪审查制
5.宪政宪法的关系：
有宪法不一定有宪政（实施宪法必须有两个条件：
1）：
有良宪2）：
宪政要得到实施
宪政追求的是善政，用宪政来反对民主暴政，不是跟民主本身对立
宪政和执政党的关系：
无矛盾，人民代表大会制度保障了人民当家作主
人民民主专政解决了人民当家作主的问题，人民当家作主是要坚持党的领导的
人民是有范围的（0.03%不属于）人民的标准：
是否被剥夺政治权利
立宪主义：
宗旨是保障社会生活中的人有人权有尊严每个人都要体面地活着。
前提是承认政府，承认国家
制宪权：
制定宪法的权力由议会具体行使制宪权是一种始源性的权力，是一种价值体系，是宪法能够获得正当性的权威所在
二、宪法的实施
（一）1.宪法的执行和适用：
执行：
行政机关或权力机关；适用：
国家司法机关是司法过程中贯彻实施宪法（法院）
2.宪法的遵守：
主体问题过去有偏差：
主体是普通老百姓，其实应该先是国家机关，不能只针对普通老百姓。
享受权利也是守法
司法适用性问题：
用宪法规范来判断当事人之间的纠纷，把宪法作为判断当事人之间纠纷的依据的依据
（二）宪法修改和宪法解释
1.原因：
和社会发展和变化的形式不相适应
宪法实施的过程中会出现疏漏，制宪者在制宪的过程中会有疏漏
修改：
1）：
全面修改1954757882重新起草宪法文本
2）：
部分修改两种方式进行：
决议修正案
3）：
无形修改作为宪法惯例，宪法解释。
理解精神、弥补不足、适应变化
宪法解释：
必要性：
1）：
宪法规范本身是具有原则性特点的，宪法的基本特性，基本原则，立宪者的意图后人未必能够理解和把握，以保障宪法的正确实施
2）：
制宪的时候总有疏漏，解释以弥补不足
3）：
社会现实不断发展变化不能频繁地修改不利于国家的稳定和权威
没有宪法解释就没有宪法适用
2.宪法明文规定：
全国人大常委会行使宪法解释权
有人认为：
全国人大有解释权
监督宪法实施的权力：
全国人大有，全国人大常委也有。
要有监督权必须有解释权
人民是否拥有宪法解释权
【1.宪政反对论。
这是一种不分青红草皂白，见“宪政”必反的思想倾向，实际上代表着走“封闭僵化的老路”的主张。
在政治体制改革问题上，反宪政思潮的基本主张是维持现状，最好是回到斯大林、毛泽东的全面专政时代。
他们的基本观点明显显露出以下倾向：
竭力维持宪法基本权利保障条款不发生效力或较小程度发挥实际效力的现状;对欧美政治法律文化采取全盘否定的态度;不支持推进党依法执政、民主执政的法治建设目标;默认党应该始终享有绝对的和无限的权力，不支持明确党权范围、规范党权行使程序。
2.泛宪政论，亦可称之为普世宪政论。
这是一种推崇西方宪政民主的“泛宪政”思潮，可以说代表着走“改旗易帜的邪路”的主张。
泛宪派不承认中共长期执政的宪法正当性，主张按欧美标准保障基本人权，允许多党自由竞争执政地位，同时在国家权力配置上实行三权分立制约平衡体制，否定人民代表大会制度。
3.社会主义宪政论。
这种提法实际上从政法角度反映了人们走中国特设社会主义道路的期盼。
一方面，主张社会主义宪政的学术思潮主张承认或不否认中共长期执政的宪法正当性，另一方面，他们要求推动按宪法的规定和精神明确中共党权范围，规范党权的行使程序，通过限制以党权为代表的公权力来最大限度落实宪法的基本权利保障条款。
社会主义宪政论者还主张司法政治中立和独立的司法。
】
10．23
宪法实施非常重要宪法的生命在于实施宪法的权力在于实施
（三）宪法效力
宪法具有最高的法律效力，不是看是否直接作用于人，只要有约束作用就有效力。
宪法效力毋庸置疑
三、违宪审查
宪法监督（宪法保障制度用一切手段和措施来保证宪法正确实施）一个国家宪法实现的程度是评判这个国家法制实施的重要指标
（一）概念不考
1.为了保证宪法统一正确地实施，对违宪行为进行的制裁
2.违宪的分类：
直接间接
广义违宪：
对象是人民群众狭义违宪：
指行政机关
具体违宪：
行为抽象违宪：
规范性法律文献
形式违宪内容违宪
良性违宪：
是可以向合宪转化的（如邓小平提出的一国两制当时是违法宪法的但在82年宪法的31条中明确指出了，是符合国家和人民的根本利益的）恶性：
必须摘除
3.法律只能适度、有限地超前但一定要合适
4.审查的对象：
行为、宪法下的法律法规
主体：
普通公民个人是不能成为违宪主体的
全国人大常委会监督宪法实施做不到监督每一个个人
（二）模式
司法机关审查模式普通机关审查模式美国人创立由马伯里诉麦迪逊案确立
（权力）立法机关英国人
专门机关法国宪法法院宪法委员会
（三）形式
事先审查：
批准了才生效附带审查
事后审查：
起诉审查宪法诉讼
两者结合提醒审查：
提的人可能不是因为自己权利受侵犯提出对某个法律进行审查
宪法司法化
宪法私法化：
宪法是公法私法化就是把它用到私人领域
第三节宪政文明
1.政治文明政治文化制度行为主体
2.宪政文明是政治文明高度发展的产物
必考：
宪政文明的构成
包括：
1）：
宪政思想文明文明的宪政思想是整个宪政文明的价值基础人民主权、宪法至上是宪政文明的最高价值个体的良好的宪政意识的培养最终达成良好的群体的宪政意识最终形成宪政文明
2）：
宪政制度文明
把思辨的抽象的宪政理念过渡为具体的宪政行为的桥梁，化为具体的宪政制度的设计，最终成为现实
是文明的宪政思想的展开落实是整个宪政文明的载体。
依据文明的宪政思想来设计文明的宪政制度
3）：
行为文明
在文明的宪政思想的指导下依据文明的宪政制度实施文明的宪政行为
是最后的体现
公民和国家实施宪法赋予的权力和权利的行为有人认为违宪行为不包含在宪政行为里面，加上了文明就是合宪的
文明就是人类社会一个进步的状态
思想制度行为文明三者的内在逻辑结构：
从静态到动态组成了宪政文明的内部结构，推动了宪政文明的发展。
相互依存
10.30第二章宪政文明的萌芽
第一节古代宪政文明
一、古希腊宪政文明
1.古希腊城邦的制度具有分权制衡的雏形，所以视其为西方宪政文明的发源地。
希腊几乎提供了两千多年来西方所研究的问题的答案
（一）柏拉图宪政思想：
理想国法律篇政治家雅典的民主根本的弱点在于让无知的民众去决定公共事务
哲学王统治柏拉图推崇人治看到了法治不足的一面放大了
二、亚里士多德宪政思想
人类历史上阐述法制理论的第一人是后世的法治理论的奠基人
推崇法治因为看到了人性不足的一面
法律是没有感情的智慧
已成立的法律获得普遍的服从而大家服从的法律本身是制定得良好的法律
良法之治法律至上性
将优秀的法律写入一个人的内心比写在纸上更伟大尊重法律比法律本身更重要
严格服从良法
亚里士多德法治理论一定要记住对人性的悲观的看法
宪政的基础：
人性的不完善自律靠不住所以要靠他律
法治和人治本身没有什么矛盾统治的主体是人统治的工具是法律
任何时候法律高于一切：
法治（ruleoflaw）少数人的意志凌驾于法律之上：
人治（rulebylaw）
二、古罗马宪政思想
公法和私法这里关注罗马的公法十二表法
斯多葛学派理性
（一）波利比阿的宪政思想：
阐述了分权与制衡的宪政原则
波利比阿的贡献：
思考罗马人成功的原因是它政治制度的优越性混合性制度制约与平衡在里面
（二）西塞罗宪政思想论共和国论法律
罗马共和国末期的思想家，倾向于自然法律
西塞罗信奉斯多葛学派
贡献：
把希腊的思想介绍到；提出国家权力均衡的原则
认为自然法是真正的法律是永恒的高于时政法
名言：
国家乃人民之事业。
人民不是人随意的聚集体，而是人民根据法律的集合（阐释：
社会契约的端倪，对西方立宪主义的诞生主义具有重要作用
近代的启蒙思想家批判现实的政治法律制度依据的就是自然法理论认为现实的政治制度不符合自然法律所以建议要建立立宪主义的政府政府是为人民服务的是要受到权力约束的。
自然法的观念：
人人平等人人都服从自然法权力的均衡是宪政的萌芽
第二节中世纪宪政文明
虽然中世纪总是被与黑暗联系起来但其实还是有一些光明的法治在那个时代制约法治的因素比较少使得法律的存在有自己的空间
中世纪的宗教思想政教合一
中世纪很多独特的因素推动了宪政的发展
铂尔曼：
法律是需要被信仰的否则它将形同虚设
两个主要人物
一、托马斯阿奎那宪政思想中世纪最具权威的神学家
人性上帝赋予人理性引导人去过一种群体性的政治生活然后建立了国家，目的就是过有德行的生活在上帝的代理人教会指导人过一种有德性的生活君主制是最符合自然状态的形式。
最好的就是君主政体，一人之治要防止君主制沦落为暴君政体道德制度法律并举
为后来民主对于政府的反抗权反对权提供了理解的途径
二、博丹宪政思想
系统阐述国家主权理论的第一人（掌握主权的概念）
继承亚里士多德家庭是人和人之间自然的结合父亲在家庭中具体绝对支配权国家中主权具有至高的权威
宪政文明史11.6
1.博丹的宪政思想
主权的至高性主权的永久性主权是不可分割的主权是不可转让的
总结：
宪政是近代西方的产物。
政体的均衡权力的均衡社会契约分权支撑宪政
把近代的宪政理论作为最经典的宪政理论
第三章近代宪政文明的产生
第一节近代宪政思想
个人主义思想
文艺复兴人的发现肯定人作为一个类别的人
宗教改革从类别的人走向个体自主的人
启蒙运动马丁路德加尔文孤独的个人他的良知就是判断的标准把个人主义推向了极端人要面对给自己安排的命运
笛卡尔我思故我在奠定了彻底的个人主义的基础
政治个人主义从个体出发构建政治社会
一．霍布斯宪政思想
利维坦理论依据：
事实是非常虚无缥缈的
摆脱人与人之间这种狼的关系
最最基本的自然法就是和平
推理：
残忍的自然状态----缔结一种社会契约毫无保留地把自己的力量权力交到一个人手里运用这个权力促进所有人的和平、安全和便利
意义：
二．洛克的宪政思想
政府论奠定了近代西方立宪主义思想的基础
有常态有反常态常态很美好但是因为有缺陷所以成了反常态
自然状态的缺陷：
缺少一种判断的标准缺少公正的司法官缺少了权力来支持正确的判决
因为有这三种缺陷造成了自然状态的反常态
保留的是生命财产权
洛克通过他的阐述表达了三层宪政思想：
1.自然权力是人之所以为人固有的天赋权力
2.国家或者政府的存在只是为了维护一个公正的社会秩序，工具性的价值，只是为了保证每一个的天赋权力
3.政治社会是为了克服自然状态的缺陷而产生的所以他是一个公正的众所周知的法律公正的司法官以及判断实行的
三．孟德斯鸠的宪政思想
最主要的思想：
三权分立《论法的精神》
补充了洛克的宪政思想
特别重视去营造宪政自由的政治环境提出了分权制衡的体制
核心：
自由
自由就是做法律所允许的一切事情的权利
一个人可以做他应该做的事情而不被强迫做他不想做的事情
最大的贡献：
分权理论
要防止滥用权力就必须用权力制约权力
三权分立达到权力的互相制衡相互独立交给不同的人和组织
不去追问政治权力的正当性和合法性
四、卢梭：
解决政治权力的正当性和合法性的问题
论人类不平等的起源和基础社会契约论
公意：
共同体的意志公意永远都是公正的审视政府权力、法律制度
提出人民主权理论凡是不符合公意的都要加以修正
第一次完整地论证了人民主权的理论：
人民的公意在国家中就代表了最高权力
主权是公意的具体表现主权属于人民人民是国家最高权力的来源
主权的不可转让
主权的不可分割
五：
杰斐逊宪政思想
1.人人都是生而平等的享有生命自由追求幸福的权利
2.天赋权利的保障是政府的应有目标
3.为了保证正当性的实行一个政府官员的产生必须有人民选举政府权力的获得要通过人民立宪来委托
论述了构造一个共和政府的两大原则一个是主权在民一个是治权分立与平衡
共和：
选举、任期限制
六：
汉密尔顿宪政思想
性恶论政府存在的必要性政府权力受约束的必要性
只有强有力的政府才能维护和平
制约强者保护弱者保证和平
11.20
七、近代宪政思想的成熟
十九世纪的宪政思想有三位奠基人对英美法近代思想做出大的贡献
（一）约翰·密尔
英国自由主义思想家著作：
《论自由》、《代议制政府》
他修正了功利主义理论，原来边青的：
快乐和痛苦的计算最大多数人的最大幸福
快乐有量的差别也有质的不同，所以让追求快乐的时候是追求质和量的快乐政府教导公民追求快乐的时候应该让他们追求高尚的快乐不损害他人的快乐使人民的美德和智慧同时被促进———评判好政府的标准
论述了完整的自由主义理论：
国家不能只靠放任主义来确保公民自由，而应该采取积极的行动，国家的立法应该成为创造机会和使机会均等的手段。
一方面限制国家权力来保障公民自由发挥国家在促进经济发展和满足社会需求方面的职能————（跟古典自由主义的强调一味放任不一样）使他成为标志性人物推崇代议制政府
（二）贡斯当
在坚持人民主权的前提下强调不可侵犯的个人权利按人民主权建立起来的权利才是合法的古代人的自由和现代人的自由古代人：
亲自去参与公共事务的讨论和决策个人必须绝对服从集体的权威问题：
过度政治化但现代人：
受到法律保护的不受干预的自由但不可参与公共事务的决策问题：
过度私人化要结合起来作为制度必须保障个人的独立尊重公民参与公共事务的权力
推崇代议制
（三）托克维尔
作为法国人帮美国人总结了民主政治
肯定个人主义民主制背后的哲学基础但又认为民主是有缺陷的多数人暴政把多数人的意见强加在少数人身上
精神和制度两方面着手去克服自利追求长远的利益唤起公民的公共精神
一近代宪法产生的历史必然性
经济上：
资本主义的生产方式的基本特征是全面商品化等价交换的实现有利于平等在整个人类的实现资本主义商品经济关系的发展奠定了宪法产生的经济前提
政治上：
等级式资产阶级民主政治的发展政治前提
思想上资产阶级思想家启蒙思想家：
天赋人权三权分立人民主权
一系列的思想文化因素诞生了宪法诸法合体以刑为主
二、英美法三国宪法
（一）英国宪法
日不落帝国英国是世界上最早实行宪法的国家英国没有成文宪法在不同时期实行的宪法判例宪法惯例英国宪法最早影响力最广英国：
近代宪法之母议会之母
1215年的自由大宪章（宪法起源有争议）核心内容：
对王权加以限制到了新的时代就根据时代加以修改
1679年人身保护法1689权利法案标志着君主立宪制在英国的确立
王位继承法：
性别宗教歧视
英国的判例延续性稳定性涉及政治权利义务的是宪法性法律
（二）美国宪法
1.州宪1776年独立宣言第一个人权宣言（主要是为了加强联邦权力）
美国宪法有序言
（1.2、3三权分立
4.联邦和州的关系
这里没有跟保障人权有关的因为：
1.认为是天赋的2.在州宪法中已经提过
1791年权利法案美国宪法前十条修正案不得强迫任何人自证其罪保持沉默权（米兰达权力）
11.州管理哪些案件
12.选总统的总统、副总统
13.南北战争废除奴隶制
17.参议员的选举
18.禁酒令
19.妇女有选举权
20.总统的就职日期
21.废除禁酒令
22.规定总统任期两届
美国宪法特点宪政文明史上的里程碑影响很大优点
1.文本简练条文少
138条宪法的1-53164
2.突出人民主权虽然没有字眼诞生贯穿这个理念人民处在宪政的中心地位人民的权力是不需要界定的政府的权力需要界定
3.分权制衡
横向分权纵向分权弹劾司法审查制
4.有宪政府
基础是分权制衡
（三）法国宪法
欧洲大陆的最早宪法1791
法国颁布宪法最早最多
以人权保障为主要内容序言颁布人权宣言
法律面前人人平等法不溯及既往公共财产神圣不可侵犯
第四章现代宪政文明
（古典自由主义）消极国家观：
国家对于个人权力的干预越少越小人民自由越大
强调国家要积极地履行义务把保障公民权利和自由的实行立宪主义的基础发生改变
一、社会民主主义思潮
自由平等公正的地位是一样的如果一个人所处的社会地位不平等在这个基础上的社会竞争也是不公平的所以社会民主主义强调社会要给予它的公民尽可能平等的机会和地位在这个基础上展开竞争通过各种途径首先实现社会平等和社会公正。
从这一点来说和自由主义有联系如果一些自由和资源是实现自由所必须的那么就要把它作为自由本身的组成部分自由首要的意义是要有为了实现自由必须的资源和机会
积极自由观
强调国家对社会经济生活的干预政府给予公民享受自由的物资和条件享受自由的条件是政府创造的
二、个人主义的复兴
对个人权利的优先权
（一）哈耶克的宪政思想
【主要是他对于个人主义的理解】
他实际上是个经济学家理解个人和社会的关系在社会秩序和个人主义之间取得协调
个人主义：
尊重人所以为人和利己主义自私自利没有必然联系
最好的宪政是：
有一部宪法彰显自由主义、实行分权原则
他认为法治是一种政治理想有关法律应该如何
法律要有确定性；法律是平等的
有了这些特性的法律才能保证个人自由
认为投资过度才有经济危机
（二）罗尔斯
代表作：
正义论
正义是社会制度的首要价值功利主义把社会个人机械地扩大在社会中每个人基于正义都是不可侵犯的
1.最大化的平等自由原则每个人都享有和他人不冲突的自由体系自由只能因为自由的缘故而被限制
2.收入分配方面机会公正平等原则和差别原则但公正平等原则有先于差别允许那些能给少数人带来补偿益处的不平等分配，使社会中地位最不利的人得到改善不平等的分配让他们能够获得平等（主要是底层的人）
第二节现代宪政制度
一、魏玛宪法（具有划时代的意义）
魏玛宪法的制定标志着现代宪法的产生
宣布德国为共和国资产阶级共和国魏玛共和国1919年7月德意志共和国宪法（魏玛宪法）
当时最长的有两编
（一）、联邦的义务和职责职权组织
（二）、基本人权基本权利义务
1.规定德国是联邦制国家18个邦联邦中央权限大
2.规定德国实行共和政体按照分权原则来组织政府总统被赋予广泛的权力
增加了很多新的条文
公民在政治经济文化社会方面新的保障的权利
魏玛宪法又被称为经济宪法最大的亮点：
对社会经济权利的保障
体现的就是社会民主主义思潮国家积极干预是现代立宪主义的基础
国家从无为的政府过渡到有所为有所不为
二、罗斯福新政的宪法意义
通过对自由主义的重新阐释体现了自由主义的基本理念特定的历史背景：
美国严重的经济危机引起政治危机长期执政的共和党被赶下台
海恩斯认为是投资不足所以才有经济危机
罗斯福以他的思想为基础强调了联邦政府在组织和管理社会经济生活方面的积极作用使联邦政府可以影响和控制全国的发展
使美国立宪主义的内容得到扩展
有些国家通过重新阐释自由主义来贯彻社会民主主义的思潮
重视确认社会权承认国家干预的必要性合理性兼顾自由和权利实现的政治经济文化条件
集体人权包括集体权利公民权是个人权利
考试：
前面四章最主要
最经典的宪政理论是近代的文献哪些文件是重要的
第五章世界宪政文明与中国宪政建设
第一节中国宪政文明史
因为受到列强的凌辱中华民族为了救亡图存将救亡图存置于首位近代中国的宪法是富强宪法
一梁启超的宪政思想
改良主义1.强调了宪法至上宪法是立法依据是根本行为准则
广义：
一切国家的宪法
狭义：
有议会的国家
2.立宪政治的实质：
政府、国家权力是否受到限制，控制政府权力是立宪政治的精神实质。
通过民权去限制
3.中国适合搞君主立宪制不能民主共和因为中国的国民缺乏自治能力
二、孙中山的宪政思想民主共和革命派五权宪法论
首先强调人民有权
第二强调政府有能管理政府的人必须是有能的专门人才
第三五权分立立法司法考试弹劾（监察）
第四政权治权分开政权属于人民治权属于政府
孙中山视人民为阿斗虽然人民主权但要交给有能力的人去治理
三清末立宪和北洋政府南京国民政府的宪政
钦定宪法大纲中国历史上第一个宪法性文件（内忧外患的时候被迫签订）
评价不一有的说它是一个骗局后来有人评价：
是实事求是的维护了国家的统一
袁世凯元及言论是为了
曹锟《中华民国宪法》是中国历史上第一部正式宪法但很快垮台
段祺瑞
1946《中华民国宪法》后来蒋介石落败后带到台湾去使用
四资产阶级民主共和宪政
中华民国临约法中国历史上唯一一部具有资产阶级性质的宪法文件政权属于人民
五新民主主义宪政
中华苏维埃共和国宪法大纲中国第一部人民民主性质的宪法文件
六：
社会主义宪政
（一）《共同纲领》《中央人民政府组织法》共同组成了临时宪法54宪法的直接法律渊源
（二）五四宪法
五四年宪法慢慢地就不发挥作用了因为人民群众对于毛泽东的崇拜远远高于对法治的崇拜
（三）七五宪法
周恩来带病主持毛泽东没参加
评价最差，因为指导思想是错误的阶级斗争为纲纲举目张
2.内容上的错误：
党政不分75年宪法写得太清楚了有很多改规定的没有规定
是先规定公民基本义务再规定基本权利
深挖洞广积粮不称霸
（四）七八宪法
两个凡是很多成为制度性的障碍
（五）八二宪法1982年12.4号是现行宪法颁布的日期
后来都是以修正案的方式88939904年修改过
主要内容：
88：
私营经济土地出租的合法化土地使用权有偿转让
93：
主要确立社会主义市场经济体制
99：
六条。
主要的是依法治国建立社会主义法治国家
04：
十四条。
最受关注的：
人权入宪私有财产入宪
第二节当代中国宪政建设
一．人民民主专政
人民一共是四类：
拥护祖国统一的爱国者拥护社会主义的爱国者工人为主的全体社会主义劳动者社会主义事业建设中
领导阶级是工人阶级人民是统治阶级工人阶级先锋队共产党实现对中国的领导对人民民主对敌人专政
二、中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度
中国特色的政党制度不能以党代政党政不分
十六大就提出了依法执政依宪执政
1.国家一切权力属于人民
2．人民通过民主选举产生全国人大和地方各级人大作为人民行使国家权力的机关对人民负责受人民监督
3.国家行政、审判、监察机关都由人民代表大会产生对它负责受它监督
4.坚持中央统一领导发展地方积极性统一性
人大常委
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