全民目击丨25位法律人关于于欢案之我见严肃观点文档格式.docx
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司法的社会功能究竟是什么？
刑法要不要调整正当防卫的法定要件？
刑法理论要不要更加关注社会需要和经验常识？
法律人不要过于自负，以为自己才是法律精神的权威阐释者，否则，没有人会把恶法和错误的司法实践当回事的。
——陈瑞华《正当防卫的法定要件和司法的社会功能反思》 张明楷 清华大学法学院教授 文章摘要 将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。
笔者在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。
笔者还发现，在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。
防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任。
不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。
这样的做法，反过来助长了故意伤害行为。
因为人们从诸多判决中明确了如下'
逻辑'
：
我先殴打你，如果你不反击，我不必负刑事责任，你只会忍气吞声；
如果我先殴打你，你反击造成我轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；
如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。
在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。
这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象。
——张明楷《误区：
将正当防卫认定为故意伤害罪公》 陈兴良 北京大学法学院教授 文章摘要 于欢构成刑法第20条第一款的正当防卫并且没有超过正当防卫的必要限度，不应负刑事责任。
主要理由有三：
第一，本案存在不法侵害。
死者等十一人恶意讨要高利贷，采取了非法拘禁，污辱，殴打等非法行为，虽然没有致人伤亡的意图与行为，但已经严重地侵害了于欢母子的人身权利。
符合正当防卫的对象条件。
不能认为对非暴力或较轻暴力的侵害就不能实行正当防卫。
第二，本案的不法侵害正在进行。
非法拘禁本身是持续犯，长达六个小时的拘禁，并且伴有污辱和殴打，表明不法侵害在长时间内存续，对于欢母子造成精神上和心理上的极大刺激。
最后的防卫也是在于欢要离开接待室，死者等人暴力阻止的情况下发生的，符合正当防卫的时间条件。
第三，本案不属于刑法第三款的无过当防卫，因为无过当防卫的暴力要求达到严重危及人身安全的程度，即致人死亡或者重伤。
在本案中死者等人的行为是为索债服务的，没有致于欢死伤的行为与意思。
因此，对于欢的防卫行为还要考察是否属于防卫过当。
刑法第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度才构成防卫过当。
在本案中，于欢的防卫行为没有明显超过必要限度。
因为当时死者一方有近十人，足以控制局面，于欢处于劣势。
经过六个小时的辱骂折磨，于欢精神处于崩溃边缘。
尤其是民警到场以后未能有效制止不法侵害即行离去，使于欢感到公力救济无望，而且死者等人步步紧逼。
在于欢要摆脱拘禁，死者等人殴打阻挡的情况下，于欢就地取材用桌子上的水果刀对死者等人乱捅，并且事先有警告，死者等人仍然一拥而上。
在这种情况下的防卫行为，是为解除不法侵害，不是故意犯罪。
防卫行为造成的死伤后果即使对必要限度有所超越，但并没有明显地超过必要限度。
而且，这种死伤结果的造成，死者等人应该承担主要责任，不能由于欢承担刑事责任。
本案正当防卫的认定应该体现以下精神：
放宽正当防卫的认定标准是加大侵害人的违法成本，从而降低被侵害人的维权成本，使正当防卫制度真正发挥震慑不法侵害人，为防卫人保驾护航的积极功能。
——陈兴良《关于于欢故意伤害，答新华社记者问》 邓子滨 中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室副主任 观点摘要 （关于于欢案）如果倒着走几步看看：
1.既然拔刀相向，不击中要害震遏强敌，只会招致更大侵害且再无还手机会；
2.法律上如果承认到了用刀地步，就必须一併接受所有可能后果，否则正当防卫就是一种法律虚构；
3.警察到场又无为而去，原本是对被告有利的事实，却做了不利被告的解释，因为公力救济希望既已破灭，就应当支持私力救济；
4.虽然辱亵行为发生于警察到场前，但非法拘禁仍在持续；
5.该不该敢不敢用刀，是被非法拘禁者脾气秉性问题，而针对非法拘禁行为可不可动刀，却是法律共同体应当回答的问题。
如果答案是肯定的，就根本不存在过当问题。
——邓子滨《关于于欢案的五点微评》 阮齐林 中国政法大学刑事司法研究院教授 文章摘要 于欢伤害致死案之我见我认为于欢的行为属于正当防卫过当，应当减轻或者免除处罚。
于欢致人死伤后，交出刀子、随警察到派出所接受进一步调查，符合办理自首立功案意见第一条规定的地
（二）项规定，知道有人报案留在现场接受调查的情形，成立自首。
另，为索债而扣押人质，属于非法拘禁犯罪行为，有殴打侮辱情节的从重处罚。
因此应当追究索债人的刑事责任。
另被害人从事暴力讨债，应当预见到可能招致报复，反抗，因此应当承担相当的责任。
自担大部风险。
辱人者招杀身之祸乃咎由自取。
其雇主难辞其咎。
高利贷乃罪恶源头，强烈要求制定法律将高利贷入罪。
暴力逼债屡禁不止，游走于法律的边缘，公权力不便管，不好管。
高利贷者和暴力逼债者越发有恃无恐。
被暴力逼债者不得不自力救济。
认可暴力逼债的不法侵害性质、被逼债者反击行为的防卫性质，有利于制约暴力逼债行为。
——阮齐林《于欢案之我见》 李翔 华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长，教授 文章摘要 现摘抄判决书如下：
“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。
”这段表述，至少存在以下疑问：
1、如前文所述，正当防卫权的行使，不需要以不法侵害人使用工具为前提；
2、既然承认被告人（但未提到其母亲）的人身自由权利受到限制，且遭到辱骂及侮辱，即表明被告人的权利受到了不法侵害，但结论却又认为不存在不法侵害，自相矛盾；
3、强调生命健康权利被侵害的解释不适当的限制或者缩小了正当防卫适用的前提条件，正当防卫在法律和刑法理论上均从来没有要求不法侵害仅仅只能针对生命健康权利遭受侵害，只有在无限防卫权的行使上，法律才表明要求以“严重危及人身安全的暴力犯罪”为前提；
4、“在派出所已经出警的情况下”——其实我都“不稀得说那个出警的警察”（完全的不负责、懈怠履行职责，如果能够论证出其不作为与危害结果存在刑法意义上的因果关系，是否考虑涉嫌渎职类犯罪也未尝不可。
为防止本文主旨跑偏，我暂时先放着，检察院反渎局的同志可以先考虑起来。
等我有时间再论证。
）这也能叫出警？
而且，事情是在警察离开之后发生的。
（有证人证言）警察的所谓“出警”并未使“不法侵害”停止。
限制人身自由权利在继续，辱骂在继续、羞辱在继续甚至变本加厉。
这无论如何也得不出否定“防卫性质”的结论。
至于是否防卫过当，从本案的实际情况来看，是存在的。
而“防卫过当”则属于责任减轻事由，“应当减轻或者免除处罚”。
笔者无意于对尚未最终生效的判决产生影响，完全只是根据判决书中确认的事实针对判决理由和结论客观地表达了自己的观点，我的观点当然也是可以被质疑的，本案已经进入二审程序，在法律的救济路径上仍然是存在的。
行文至此，笔者引用自己曾经的话语来结束本文：
司法者应该有“过硬”的法律素质和良好的心理素质去面对公众质疑，有足够的信心和勇气去提升法律权威，引导民众对法律的信心和对司法者的基本信任。
——李翔《正义者毋庸向非正义者低头》 张千帆 北京大学法学院教授 观点摘要 于欢和他母亲因欠债被十名黑社会人员限制人身自由，其人身安全受到极大威胁、尊严受到极大伤害。
在警察完全不作为的情况下，于欢护母心切、拔刀自卫，是一个好男儿所当为。
虽然最后防卫过当，但显然不应该被重判无期。
政府先不允许民营企业通过正常渠道借贷，导致地下钱庄猖獗，并纵容其长期存在；
对于高利贷引发的黑社会犯罪行为，政府听之任之、熟视无睹；
等到人民不得已自救，又从重惩罚自卫者，进一步助长黑恶势力无法无天。
该管的不管，不该管的瞎管，在整个事件的因果链条中，我没看见政府做对一件事。
——张千帆《关于于欢案微评》 童之伟 华东政法大学法治中国建设研究中心教授 文章摘要 《刑法》第24条规定：
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”于欢被诉的行为属于“应当减轻或者免除处罚的情况”。
对正当防卫抽象肯定，具体否定，在办理具体个案时往往打击公民用正当防卫的方式同正在进行的不法侵害行为作斗争的积极性，是我国刑法和刑诉法适用中的一大痼疾。
治疗这个痼疾不是立法者的任务，而是执法和司法者的责任。
——童之伟《从刺死辱母者案看法治践行中的痼疾》 魏东 四川大学法学院教授 文章摘要 （司法批评）主要问题表现为法院审判过于粗疏（说理简单且有遗漏）、法理诠释不当（没有依法认定于欢的行为具有防卫性质）、情理考量不周、量刑失当，而且公诉机关的相应公诉行为是否切实坚守了检察官客观公正义务（如是否明确、客观、公正地提出了全部有利于被告人的法定与酌定从宽处罚情节）也值得反思。
当然，本案公诉意见我们现在还无法了解全貌，我这里提出这方面的意见也仅仅是“触景生情”式的提醒，在我们所接触和了解的公诉案件中，绝大多数公诉意见是依法、公正、合理的，但是也确有较少情况下公诉意见显得较为功利而对一些有利于被告人的定罪量刑情节被公诉人有意无意地遮蔽了，有的时候尤其是在是否成立正当防卫或者防卫过当的时候还面临着比较极端的驳斥和“威慑”，也成为一个值得反思的问题。
（本案警察出警处置是否存在过错与其他问题，有待有关部门调查核实。
） ——魏东《简评山东于欢杀死辱母者案》 罗翔 中国政法大学副教授 文章摘要 在于欢案中，面对母亲遭受奇耻大辱，有谁能够保持冷静？
有谁能够被期待实施适法行为？
于欢错了，但他所犯下的错误却是任何一个普通人，任何一个有着基本血性的男儿都可能犯下的错误，法律对此应当宽恕，没有必要穷追不舍。
聊城中院判处于欢无期徒刑，明显过重，当于纠正。
司法要倾听民众朴素的声音，刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。
因此，犯罪与否不是一个单纯的专业问题，普罗大众都有发声的权利，司法永远不能超越社会良知的约束。
——罗翔《辱母杀人，该当何罪？
（未删节版）》 陈璇 中国人民大学法学院副教授 文章摘要 如果说正当防卫的本质是公民代替公权力机关完成了一般预防的任务，那无异于把正当防卫看成了施加刑罚的行为，甚至将防卫人推上了刑罚判处者和执行者的位置。
但是，一方面，按照刑法第20条第1款的规定，正当防卫所针对的不法侵害并不限于犯罪行为，那么认定正当防卫的本质可以和刑罚的目的相对接的说法就难以成立。
另一方面，正当防卫是否具有预防违法犯罪的本质，这和正当防卫能否附带地起到一些预防违法犯罪的效果，是两码事。
另外，法院判处侵权人赔偿被害人的损失也许能发挥遏制潜在的侵权行为的功效，但不能就此宣称侵权损害赔偿责任的意义在于预防违法。
因此，使“违法者没有好下场”这一信念更加深人人心，这至多只是正当防卫带来的附随效应而已，其完全不可与正当防卫的本质同日而语。
——陈璇《防卫是否过当的学术分析》 吴情树 华侨大学法学院副教授 文章摘要 无论如何，于欢的行为肯定是一个防卫行为，而不是单纯的故意伤害罪，在这一点上，一审的判决是有问题的，一审判决书以对方未使用工具，警察已经来的情况下，于欢母子的生命健康权被侵犯的现实危险性较小为由，认定不存在构成正当防卫前提的不法侵害，认为不存在防卫的紧迫性则是难以成立的。
因为警察来了之后，很快离开了接待室，并不在现场，于欢母子被非法拘禁的危险并没有解除，不法侵害仍在继续，而且，随着于欢被拦住以及被拉回沙发，非法拘禁的不法侵害程度已经升级了，于欢母子为了脱困，拿刀子捅拦住的人，都可以构成防卫行为，更不要说，如果后面杜志浩等人还有继续殴打于欢的话，那么，于欢的行为更可以构成防卫行为了。
——吴情树《于欢的行为是正当防卫还是防卫过当？
》 蔡斐 西南政法大学副教授 文章摘要 我们不赞同舆论干预司法。
但是当刑事个案生成为社会公共事件时，它所带来的讨论，无疑具有启发民智的意义，甚至关乎我们对法治未来走向的信心。
在被刷屏的一天里，有关于欢刺杀辱母者的上亿条评论，是国人对法治高度关切的一个生动注脚。
面对22岁的于欢，以及本案中自然正义与法律正义可能存在的落差，我们只想说，司法，不仅关乎纸面规则的落地，还关乎规则背后的价值诉求，更关乎人心所向，伦理人情。
否则，于欢承担的，就不止是杜志浩带来的羞辱。
——蔡斐《辱母杀人案：
对司法失去信任才是最可怕的》 实务界 殷清利 河北十力律师事务所律师 观点摘要 在催债人对于欢和母亲逼迫升级、于欢看到警方要离开心理崩溃等情况下，于欢属正当防卫，或正当防卫无罪不能成立的话，就属防卫过当。
——殷清利律师答央视记者问 斯伟江 上海大邦律师事务所律师 文章摘要 本案属于正当防卫，恐怕是不存在争议的。
要讨论的是，是否存在防卫过当？
当时的情形是，于欢这一方，已经报警，警察也已经来过，但警察对违法行为不予直接制止，警察的渎职行为，显然也是引发本案悲剧的一个原因，因此，当时执法的警察构成渎职，是否构成犯罪，不是本文讨论的范畴。
从最高法院的指导案例看，公民受到不法人身威胁后，没有主动报案，而是事先准备防卫工具的，不影响其防卫行为的性质认定。
何况，本案是先报警，警察不作为之后，于欢采取的自力救济，更显其行为的必要性。
是否过当，要看于欢当时，是否有其他方式，可以制止当时受害人等造成的不法侵害，根据新闻报道，当时，受害人这一方，人数众多，有11人，如果于欢手拿刀，先警告，能否制止当时的非法拘禁行为，和之后可能继续的侮辱行为，很难判断，也可能自己动刀反而被打伤，从报道中受害人这些人的行径判断，后者的可能性更大，毕竟，水果刀不是枪，如果于欢手里是枪的话，（涉嫌非法持有枪支罪），恐怕不警告，就开枪，算防卫过当了，但毕竟一把水果刀，对面11个人，对方手里几把椅子，就可以把他打倒，因此，这个必要限度，应该向当时的被侵害者于欢母子倾斜，通俗地说，就是要对于欢母子宽松些，毕竟，在难以判断的情形下，不应该苛求当时的受害人。
法谚：
在怀疑中必须保护被告。
对于于欢的行为，是否构成刑法第二十条第三款，对正在进行的行凶或其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫措施，显然比较难适用，因为，第三款号称无限防卫权，就是针对严重危害人生安全的凶器或者器械伤人，或者类似情形，保护的是人身安全，而本案，主要是对妇女的人格和精神侮辱，虽然极其严重，但似乎不符合法条的文字含义。
——斯伟江《激愤杀死辱母者案，量刑过重，定罪亦可商榷》 孙渝 重庆百君律师事务所主任，高级合伙人 观点摘要 防卫是否过当，不能仅凭死伤的结果论，也不能单纯倚重事后的沙盘推演，抽象比较所谓权益的大小或行为的轻重等，而应当根据事发时的实际情况，判断防卫人的行为是否属于达至防卫目的所必需的。
如是必须的，即便后果更严重，也不存在过当的问题。
就本案而言，不使霹雳手段，非但不足以终结不法侵害行为，反而具有遭受更严重侵害的可能性。
因此，窃以为，于欢的行为具有正当防卫的性质。
至于造成一死二重伤的结果是否属于“必须的”，要视具体情况而论，比如，刺伤一人后，余皆落荒而逃，若追杀之已然不是“必须”，反之，若遭遇抵抗，则意味着不法侵害依然存在，持续防卫便是“必须的”。
——孙渝《关于于欢案中的防卫过当问题》 邓学平 京衡律师集团上海事务所刑辩律师 文章摘要 如果仅仅根据上述寥寥数语（《南方周末》有相应的报道）概括的事实，那么一审法院在判决时认为“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”，进而认为“于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突”，构成故意伤害罪，不构成正当防卫就似乎顺理成章了。
然而，如果结合判决书中的相关证据进行分析，就会发现正是因为一审法院在事实认定上存在极其严重的偏差，才直接导致后续的法律定性也跟着出现根本性错误。
——邓学平《刺辱母案：
于欢不是被判重了，而是被判错了》 燕文薪 北京来硕律师事务所主任 文章摘要 这其实并不是一起单纯的经济纠纷引发的刑事案件，事实上，本案中涉及的高利放贷行为并不受法律保护，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷年利率不超过24%的，法院应予支持，即使是在借款人自愿支付的情况下，其也可以向法院主张要求返还超过年利率36%部分的利息。
而本案中的月息10%，已远远超出了法律保护的范畴，属违法的高利放贷，不受法律保护。
更有甚者，放贷者雇佣人员采用限制他人人身自由的手段逼债，甚至在这个过程中侮辱他人、强制猥亵妇女，其行为已涉嫌非法拘禁罪、侮辱罪、强制猥亵妇女罪，如果相关人员长期结伙、多次有组织的采用上述违法犯罪手段进行高利放贷和逼债行为，更可能涉嫌黑社会性质组织犯罪。
——燕文薪《关于“于欢刺死辱母者获无期徒刑事件”答腾讯网友提问》 刘晔 上海海上律师事务所合伙人 文章摘要 判断防卫是否过当的要点在于防卫行为是否明显超过必要限度，而非仅仅考察被害人的损害后果。
一面是亲爱的母亲遭遇对方暴露生殖器的奇耻大辱（（此信息来自网络，其最终应以一审卷宗或判决书为据，本文讨论假定此情节为真，南方周末报道的原文为极端侮辱）），一面是儿子遭遇多达11人的暴力殴打，请问在此种极端情形下，如果不是用随手能够拿到的锐器反击，如何以拳头、以脚踢而制止正在进行的不法侵害？
如以肉搏还击，恐怕还未出手，便被对方多达11人按在地上无法动荡，非但母亲将继续遭受对方的生殖器侮辱，而自己亦会持续遭受暴力攻击。
作为人子，是可忍，孰不可忍？
而在不得不使用锐器制止不法侵害的情形下、且空间逼仄、人群混乱（完全是对方人多势众所造成），如何保证锐器不造成致命伤？
只要是锐器，其造成的肉体创伤，哪怕仅是皮肤、肌肉外伤，如不经及时治疗，均可致命，又何来明显超过必要限度？
故虽有一死二伤之重大损害，但儿子持锐器制止不法侵害的行为未明显超过必要限度，不属于防卫过当，根据《刑法》第20条第二款、第一款之规定，应当不负刑事责任。
——刘晔《“刺死辱母者”于欢，不应当负刑事责任》 桂公梓 在职法官 文章摘要 对照本案事实，我个人觉得：
第一，在案发之前，催债者对于欢母子的人身自由、人格尊严的不法侵害一直处于持续状态，于欢在母子被极端羞辱、且寄托于公权力救济的希望落空后的情况下做困兽之斗，以期打破不法侵害的持续状态，于法于情于理，应当认定属于正当防卫。
第二，受害者的种种羞辱行为虽然十分可恶且令人发指，但毕竟限于非法拘禁、侮辱、强制猥亵等罪名之内，不属于可以进行无过当防卫的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，所以于欢造成一死两重伤的严重后果，属于防卫过当。
——桂公梓《讨论“辱母杀人案”的正确姿势》 杨安进 北京市维诗律师事务所执行合伙人 文章摘要 在长期的权大于法的传统影响下，在现阶段，对司法尊严构成挑战的，绝不是于欢案这类案件中的公众舆论，而是来自其他权力对司法权的不正当控制和剥夺。
换句话说，司法要保持尊严，首先需要自己面对权力挺直腰杆。
法官的权威，来自于对自身权力之外的其他权力的制约和否定。
法官群体的威望，不仅来自于办理个案，更来自于面对社会公共事务和突出社会问题所表现出来的积极、理性、睿智、宽容、公允的态度和建议。
其中包括宽容社会对司法提出的批评，乃至自己主动与司法领域的坏人坏事坚决切割。
从这个角度而言，如果“桂公梓”们能够充分发挥自己的聪明才智，好好反思一下聂树斌案这类严重损害司法公信力的案件，对于树立司法尊严、恢复公众对司法的信心也许更有价值。
——杨安进《杂谈：
“桂公梓”们的乖巧本质上是崇尚司法专横---兼评于欢案》 域外篇 德国刑法小站 文章摘要 众所周知，德国的三阶层犯罪构造：
构成要件该当性，违法性，罪责。
紧急防卫（也就是正当防卫）首先在第二阶层（违法性）作为正当化事由发挥效力，排除了防卫行为的违法性，实现了出罪的效果。
这里由《刑法典》第32条所规定。
这里的紧急防卫要件包括三个方面：
（1）紧急防卫处境；
（2）紧急防卫行为；
（3）主观正当化要素。
紧急防卫处境，指的是存在一个现时的、违法的攻击（或译作侵害）。
在“辱母杀人案”中，持续存在着这样的侵害，而且还是多个——限制人身自由、侮辱、殴打。
所以这个紧急防卫处境成立没什么太大问题。
紧急防卫行为，则有着两个要求：
其一是必要性（Erforderlichkeit），指的是防卫手段既要适当（别人打我，我砸人电视，这不行），又要尽可能最温和（多种防卫手段中选最轻的那个）；
其二则是妥当性（Gebotenheit），也就是受到社会伦理的限制，涉及多种情形，比如轻微攻击、无罪责人的攻击、目的性挑拨、防卫者对攻击者有保护人地位等。
在“辱母杀人案”中，正如我国学界所公认的那样，必要性是有所缺失的，刀刺行为与侵害行为之间的比例关系有疑问，因此成立防卫过当没有太大问题。
——德国刑法小站《如何从德国刑法的角度为“辱母杀人案”出罪？
》 赵丹喵 耶鲁法学院法律博士 文章摘要 经过审查各种证据，法院知道当时发生了什么，并认为这些情况不构成正当防卫，因为被告没有正当理由认为自己的生命健康权受到威胁。
那什么是发现事实？
在被告开始捅人前，发生了以下事情：
被告母子被侮
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