法理学考试范围.docx

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法理学考试范围

法理学复习思考题：

1、从”法”词源看，汉语中的“法”与西文中的”法”有什么不同？

相比较之下，中西文的“法”都含有正义性，但中文的法还更加强调惩罚性；西文的“法”则更着重规律性和权利性。

2、马克思主义法的定义是什么？

法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系

3、与其他社会现象相比法有哪些基本特征？

法是调整人的行为的社会规范

⏹法是出自国家的社会规范

⏹法是规定权利和义务的社会规范

⏹法是由国家保证实施的社会规范

4、法的本质是什么？

（1）神意说，认为法即神的意志。

（2）理性说，认为法是理性。

法是最高的理性

（3）意志说，认为法是意志。

例如卢梭认为法是公意的宣告。

（4）正义说，例如，法乃善良公正之术。

（5）自由说，认为法是自由得以协调实现的全部条件。

康德持此观点。

（6）命令说，认为法是主权者的命令

（7）事物性质说，法国学者孟德斯鸠认为：

从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。

（8）民族精神说，萨维尼指出：

法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。

（9）利益说，认为法是为了社会利益的体系。

耶林持此观点。

（10）社会控制说，认为法是社会控制的形式。

庞德持此观点

二、马克思主义关于法的本质的观点

法是统治阶级意志的体现；

法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的

5、法的规范作用是什么？

法的社会作用是什么？

1、法律的规范作用：

法本身的作用。

告示、指引、评价、预测、教育、强制

2、从法对社会文明的作用的角度

物质文明：

财产、契约法律制度

精神文明：

保障社会基本道德水准，促进道德水平提高

政治文明：

规范权力，保障人权

生态文明：

环境与资源保护法

6、法的局限性表现在哪些方面？

（一）法只是许多社会调整方法的一种。

（二）法律不能有效地干预或解决所有的社会问题

（三）法律具有保守性和僵化性

（四）法的运作成本巨大

（五）法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件

7、当代中国主要法的渊源有哪些？

立法（最直接）

国家机关的决策和决定

司法机关的司法判例和法律解释

国家和有关社会组织的政策

国际法

习惯

道德规范和正义观念

社团规章和民间合约

外国法

理论学说特别是法律学说

8、当代中国主要法的形式有哪些？

宪法

法律（全国人大及其常委会）

行政法规（国务院）

地方性法规（省、自治区、直辖市、较大市的人大及其常委会）

自治法规（包括自治条例和单行条例）

行政规章（国务院各部委规章、地方政府规章）

国际条约

9、法的渊源和法的形式如何界分？

未然和已然，可能和现实

多元和统一

10、什么是规范性法律文件的规范化和系统化？

规范化法律文件时的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。

规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。

11、什么是法的清理、法的汇编、法的编纂？

法的清理是指有权的国家机关，在其职责范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存废或修改的专门活动。

法的汇编是指在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。

法的编篡又称法律编篡、法典编篡，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定他们的存废，对他们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。

12、法有哪些分类？

国内法和国际法

成文法和不成文法

根本法和普通法

一般法和特别法

实体法和程序法

公法和私法

13、什么是法的对象效力、时间效力和空间效力？

什么是法的对象效力？

⏹属人原则：

以国籍和国别为标准

⏹属地原则：

以地域为标准

⏹保护原则：

以保护本国利益为标准

⏹综合或折衷原则：

以属地原则为基础的综合考虑

什么是法的空间效力？

（域内、域外）

在全国范围内有效

在一定区域内有效

法的域外效力

什么是法的时间效力？

⏹法律生效时间、法律失效时间、法有无溯及力

法律生效的时间通常有以下两种情况：

（1）自公布之日起生效；

（2）法公布后经过一段时间生效。

普遍的做法是由法律明文规定法律的生效时间。

法律的失效时间

新法取代旧法。

（主要形式）

1、新法明确规定自其生效之日起旧法失效。

2、新法公布时，同名旧法自然失效。

14、协调法的效力冲突遵循什么原则？

上位法优于下位法

特别法优于一般法（同一机关制定的法）

新法优于旧法（同一位阶）

15、法的要素包括什么？

法律规则、法律原则、法律概念

16、法律规则有哪些分类？

从法律规则内容上看，可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合型规则

授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则

权义复合型规则主要是执政性的规则

17、法律原则和法律规则的区别是什么？

法律原则有更大的宏观指导性，常常成为一群规则的基础；

法律原则有较强的稳定性，通常是社会重大价值的沉淀；

法律原则比较抽象，缺乏具体的确定性。

18、在司法裁判中，法律原则有哪些功能？

1司法裁判离不开法律原则的指导。

2、法律原则具有弥补具体法律规则缺失的作用，当法律规则缺失的时候，司法裁判可援引相应的法律原则来对有关事件作出裁判。

3、法律原则对司法裁判中相关的自由裁量权有限制作用，是确定形式自由裁量权合理范围的重要依据。

4、法律原则在可在特定的情况下发挥补救作用。

当立法食物导致出现个别明显错误法律规则或者出现突发事件只是直接使用法律规则作出处理会发生明显不公时，需要放弃对特定法律规则的直接使用，转而运用相应的法律原则。

19、法律原则的适用需要注意什么？

•法律原则的无限制适用，将会对法律本身以及个案正义构成威胁。

•只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则；

•法律规则优先使用。

“禁止向一般条款逃逸”

•法律原则的适用必须严格说明理由

20、法律体系的概念和特点是什么？

法律体系，通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。

特点：

法律体系是一国全部现行法律构成的整体，具有统一性和差异性

法律是一个有法律部门分类组合形成的呈体系化的有机整体，具有结构性和层次性

法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调，具有稳定性和严密性

法律体系是客观法则和主管属性的统一，即具有主观性和客观性

21、法律体系与法制体系、立法体系的区别是什么？

（一）法律体系不同于法制体系

法制体系是法制运转和运转环节的全系统，法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，由这些体系组成而成的一个呈纵向的法制运转体系。

法制体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则包括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态状的法制运转系统。

从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系中。

三）法律体系不同于立法体系

立法体系是法的外部形式的组合

⏹宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章

法律体系由法律部门分类组合而成，侧重于法的调整的内容

⏹刑法、民法、行政法、经济法

22、法律部门的划分标准和原则是什么？

（一）法律部门划分的标准

1、法律规范所调整的社会关系

2、法律规范的调整方法

（二）法律部门划分的原则

1.整体性原则

2.均衡原则

3.以现行法律为主，兼顾即将制定的法律

23、当代中国法律体系的主要法律部门有哪些？

（一）宪法

（二）经济法。

（三）民商法。

（四）行政法。

（五）社会法。

（六）刑法。

（七）诉讼法

24、如何理解权利概念？

1、资格说

2、主张说

3、自由说

4、利益说

5、法力说

25、为什么说权利和义务是法学的核心范畴？

首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。

其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。

再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。

法的运作以立法为起点，以执法、守法、司法、法制监督为主要环节。

最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。

26、权利与义务有哪些分类？

一、从权利和义务的存在形态可分为：

（一）应有权利和义务

（二）习惯权利和义务

（三）法定权利和义务

（四）现实权利和义务

二、根据权利和义务所体现的社会关系分为：

（一）基本权利和义务

（二）普通权利和义务

三、根据权利和义务对人的效力范围分为：

（一）一般权利（对世权利）和义务（对世义务）

（二）特殊权利（对人权利、相对权利）和义务（对人义务）

27、权利和义务的关系是什么？

权利和义务的四种关系

结构上的相关关系：

⏹对立统一；相互依存；相互贯通

数量上的等值关系；

⏹总量相等；相互包含，互为界限

功能上的互补关系；

⏹权利体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现

⏹权利保障自由，义务建立秩序

价值意义上的主次关系：

权利本位

28、为什么说现代法律是以权利为本位的?

1、社会成员皆是法律上平等的权利主体，即法律面前人人平等。

2、权利是目的（第一性），义务是手段（第二性），权利是义务存在的依据和意义。

3、法无明文禁止皆可为。

4、权利限制的理由只能是不损害他人权利

5、人们必须承担与其权利相适应的法律义务，以保障其法律权利的实现。

29、法律行为的概念是什么？

●所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

30、法律行为的基本特征是什么？

（一）法律行为是具有社会意义的行为

●所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。

（二）法律行为具有法律性

●所谓法律性，是指法律行为由法律规定，受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。

（三）法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。

31、简述法律行为的结构。

内在方面：

动机、目的、认知能力

外在方面：

行为、手段、结果

32、法律行为有哪些分类？

-根据行为主体性质和特点的分类：

1个人行为与集体行为、国家行为

2单方行为与多方行为

3自主行为与代理行为

-根据行为的法律性质的分类：

1合法行为与违法行为

2公法行为与私法行为

-根据行为的表现形式与相互关系的分类：

1积极行为与消极行为

2主行为与从行为

-根据行为构成要件的分类：

1表示行为与非表示行为

2要式行为与非要式行为

3完全行为与不完全行为

33、法律关系的特征是什么？

（一）.法律关系是法律调整的社会关系

法律规范的存在是法律关系形成的前提

法律关系是法律规范在现实生活中的体现

（二）法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系

●法律关系主体：

参与法律关系的个人或组织

●法律关系内容：

主体的权利和义务

●法律关系客体：

主体的权利与义务所指向的对象

（三）法律关系是由国家强制力保障的社会关系

34、法律关系主体、客体的种类分别有哪些？

（一）法律关系主体的种类

1、个人（自然人）：

最基本的主体，包括本国公民、外国公民和无国籍人

2、组织：

国家机关

企事业组织

各政党和社会团体

3、国家

4、动物？

（二）法律关系的客体基本分类

（1）物

（2）人身、人格（生命健康、姓名、名称、肖像、名誉、尊严、身份、隐私等）

（3）行为：

义务人按照法定或约定的义务而必须实施的行为，包括作为和不作为

（4）精神产品（智力成果）：

是脑力劳动创造的精神财富，如发明创造、文学作品等

35、法律关系形成、变更与消灭的条件是什么？

一、法律关系产生、变更和消灭的条件

1.法律规范。

即法律关系产生、变更和消灭的法律依据；

2.权利主体。

即权利与义务的承担者；

3.法律事实。

即出现法律规范所假定出现的那种情况。

36、法律事实有哪些种类？

●

（一）法律事件和法律行为

●法律事件：

法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

●社会事件：

革命、战争

●自然事件：

生老病死、自然灾害

●法律行为：

善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为

●

（二）肯定的法律事实和否定的法律事实

●肯定的法律事实表明法律后果的产生要求有一定的现象出现，如果不存在该现象，则不可能产生该法律后果

●否定的法律事实表明法律后果产生要求不存在一定现象，如果存在该现象，则不可能产生这一法律后果。

37、法律责任与法律义务的关系是什么？

38、法律责任的一般构成要件有哪些？

●责任主体：

自然人、法人和其他社会组织

●违法行为或违约行为:

作为或不作为

●损害结果：

人身、财产、精神

●主观过错：

故意与过失

●注意：

某些法律责任的构成仅要求这四个方面的若干要素而非全部

39、法律责任的认定与归结的原则有哪些？

●归责是一个复杂的责任判断过程。

●责任法定原则：

法定性、合理性和明确性，罪刑法定

●因果联系原则：

行为与损害结果的因果联系

主观方面与外部行为的因果联系

责任与处罚相当原则

责任自负原则

40、法律责任承担的方式有哪些？

法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。

（一）惩罚

民事制裁：

赔偿损失，支付违约金等

行政制裁包括行政处罚和行政处分

行政处罚：

警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、行政拘留

行政处分：

警告、记过、记大过、降级、撤职、开除

刑事制裁：

主刑：

管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

附加刑：

罚金、剥夺政治权利、没收财产

违宪制裁：

撤销违宪法律、法规、规章、罢免

（二）补偿

民事补偿：

停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等

国家赔偿：

行政赔偿、司法赔偿

（三）强制

人身：

拘传、强制传唤、强制戒毒等

财产：

强制划拨、强制扣缴、强制拆除等

41、免责的条件和方式有哪些？

（1）时效免责；

（2）不诉免责：

告诉才处理

（3）自首、立功免责；

（4）补救免责；

（5）协议免责或意定免责；

（6）自助免责；

（7）人道主义免责。

42、法律程序的概念和特点是什么？

（一）法律程序的概念：

●从法学角度分析，程序是从事法律行为做出某种决定的过程、方式和关系。

（二）法律程序的特征：

1、针对特定行为：

立法、行政、审判、调解与仲裁。

2、法定性：

时间（时序、时限）、空间

3、形式性

43、法律程序对法律行为的调整方式是什么？

1）抑制：

通过程序，实现对恣意的限制，抑制随意性和随机性。

（2）导向：

法律程序通过时空要素为法律行为提供一种方向性的指向与大致的框架，指导程序中的各个角色如何开展行动。

（3）缓解：

通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供有条不紊的秩序条件

4）分工

●法律程序通过时空要素实现角色分工，例如在诉讼程序中，角色被分化为审判员、陪审人员、原告、被告、辩护人，等等。

（5）感染

●法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识服从。

如公正严明的程序能促使当事人或证人作出诚实的供述或证明，回避的程序在无形中使当事人对判决的结果产生信心，甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。

44、法律程序对于法律适用的作用是什么？

（1）约束权力的滥用

（2）促成理性的选择

（3）法律适用结论妥当性的前提

45、正当程序的特征与意义是什么？

正当程序的特征

（一）角色的分化

（二）程序外因素的阻隔

（三）直观的公正

（四）对立意见的交涉

正当程序的意义

●

（一）权利平等的前提

●

（二）权力制衡的机制

●（三）解纷效率的保证

●（四）权利实现的手段

●（五）法律权威的保障

46、思考程序正义与实体正义之间的关系。

●法对正义的实现分为两部分，实体正义与程序正义。

实体正义是一个相对的范畴，因此，必须通过程序正义的实现。

在程序正义方面，法律的作用表现为一方面为纠纷和冲突的解决提供规则程序，另一方面也通过程序来确保纠纷解决过程中的公正性。

●程序正义与实体正义具有内在的一致性。

首先，程序正义与实体正义的终极目标是一致的，都是追求纠纷的公正解决。

其次，实体正义的实现依赖于程序正义的保障。

●程序正义相对于实体正义具有独立性价值。

●第一，程序正义有自己独立的评判标准。

●第二，程序正义的实现不依赖于实体正义。

●第三，程序正义与实体正义可能发生价值冲突。

47、法起源的一般规律是什么？

氏族习惯——习惯法——成文法

个别调整——规范性调整

自发调整——自觉调整

48、思考法与原始社会习惯的关系。

产生方式不同

体现本质不同

适用范围不同

调整内容不同

实施方式不同

历史使命不同

49、中西方封建制法的主要差别是什么？

50、资本主义法的原则有哪些？

总体特征：

按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立资本主义的法治国家。

⏹私有财产神圣不可侵犯原则

⏹契约自由原则

⏹法律面前人人平等原则

51、分析大陆法系和英美法系的不同之处。

52、法律演进与发展有哪些特点？

53、法律演进与发展的基本规律是什么？

法律演进与发展的基本规律

⏹内在动力：

社会发展（根本动力）

⏹外在力量：

外部环境因素的推动

⏹技术上：

长期缓慢的进步

⏹内容上：

“义务本位”到“权利本位”

⏹姿态上：

封闭到开放

⏹具体途径：

继承、移植、制度改革

54、什么是法律继承和法律移植？

所谓法的继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受

法律继承体现的是两种法律在时间上的先后顺序，即新法对旧法的选择吸收；（历时性）

法律移植反映的是不同国家法律之间的横向交流。

（共时性）

法律移植是一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。

55、思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性与可行性。

必然性：

社会发展和法律发展的不平衡性。

必要性：

市场经济的客观规律和根本特征。

法律移植是法律方面的对外开放。

法律移植是法制现代化的必然需要。

56、当代中国法制改革的基本内容是什么？

57、立法的概念和特征是什么？

立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动

立法的特征

●立法是由特定主体进行的活动

●立法是依据一定职权进行的活动

●立法是依据一定程序进行的活动

●立法是运用一定技术进行的活动

●立法是制定、认可和变动法的活动

58、中国现行立法权限划分体制的特色是什么？

1、中央统一领导：

立宪权和立法律权属于中央

2、一定程度分权：

国务院行使相当大的权力；地方行使一定权力。

3、多级并存、多类结合的立法体制

59、立法过程包括哪些阶段？

由法案到法的阶段的立法程序包括什么？

立法准备阶段

法案到法的阶段

立法完善阶段

60、如何概括当代中国立法的基本原则？

1.宪法原则。

2.法治原则。

3.民主原则。

4.科学原则。

61、简述守法的根据和理由。

一、守法是法的要求

二、守法是人出于契约式的利益和信用的考虑

三、守法是由于惧怕法的制裁

四、守法是出于社会压力

五、守法是出于心理上的惯性

六、守法是道德的要求

62、守法的主客观条件是什么？

●

（一）守法的主观条件

●政治意识

●法律意识

●道德观念

●文化教育程度

（二）守法的客观条件

●法制状况

●政治状况

●经济状况

●民族传统

●国际形势

●科技发展

63、执法的概念和特征是什么？

●执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。

●广义的执法包括一切执行法律、适用法律的活动。

●本章所讲的执法，是狭义的执法，即行政执法

执法的特征

●1、执法主体具有特定性。

●2、执法内容具有广泛性。

●3、执法活动具有单方性。

●4、执法行为具有主动性。

●5、执法权的行使具有优益性。

64、执法应坚持哪些原则？

1、合法性原则（依法行政原则），要求执法主体必须在法律规定的范围内进行活动

2、合理性原则：

执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观、适度、合乎理性

3、效率原则：

在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理的过程中，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。

65、司法的概念和特征是什么？

●司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。

司法的特征

（一）专属性

（二）程序性

（三）专业性

（四）权威性

66、司法应坚持哪些原则？

●

（1）司法法治原则

●严格依法司法：

实体法；程序法

●以事实为根据，以法律为准绳

（2）司法平等原则

（3）司法权独立行使原则·

67、如何理解司法权独立行使原则？

●宪法规定：

人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使国家的审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

●第一，司法权专属于司法机关，其他任何组织和个人无权行使；

●第二，司法机关行使司法权只服从法律，不受其他其他行政机关、团体和个人的干涉；

●第三，就具体形态而言,司法独立指法官的独立。

负责审理案件的法官自主地对所审理的案件仅依据法律作出处理决定,不受其他任何人（包括上级司法机关及同事）干涉或影响。

11法3范劭平