《外贸实务》第5章 交易的磋商.docx
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《外贸实务》第5章交易的磋商
第5章交易的磋商
谈生意的过程叫做交易的磋商。
一笔交易的达成，往往要经过买卖双方反复多次的磋商。
交易磋商的形式。
主要有面对面的磋商和函电磋商。
在国际贸易中，由于买卖双方的距离较远，所以主要还是函电的磋商。
交易磋商的内容是合同的各种条款，这将在另外的章节叙述。
本节主要说明交易磋商的过程和主要的法律规则。
§1交易磋商的过程
交易磋商的过程是一个谈判的过程，这个过程一般包括询盘、发盘、还盘、接受四个环节。
交易的磋商通常不是一次性地完成的，往往要经过反复的发盘和还盘，最后达成协议。
图2-1交易磋商的四个环节
1.1询盘（enquiry）
一、概念
指交易的一方为买进或卖出某种商品向对方询问有关交易条件。
在这些条件中最重要的是价格，所以询盘也叫“询价”。
询盘既可以由买方发出，也可由卖方发出。
但以买方发出的居多。
买方的询盘又称“邀请发盘”（Invitationtomakeanoffer）；卖方的询盘又称“邀请递盘”（Invitationtomakeabid）。
询盘对买卖双方均无法律的约束力。
被询盘人可以回答询盘，也可以回答询盘或拖延或回答。
但出于礼貌和商业信誉，对询盘一般应该给予及时的答复。
二、询盘函
询盘函的主要内容为：
如何获得对方资料；自己公司业务情况；所需商品的数量、一般贸易条件，包括价格、折扣、付款条件、交货时间等。
吸引对方交易的有关信息。
询盘函的写作应简短、具体、合理、有礼貌。
可以以电报、传真、电子邮件等方式。
目前以传真和电子邮件的方式居多。
询盘函应发给公司。
1.2发盘（offer）
指交易的一方愿意按照自己所列的条件与对方签约的意思表示，又称“报盘”、“报价”，法律上叫“要约”。
发盘也可以由买卖双方的任何一方发出，但以卖方发出的居多。
卖方发盘叫“SellingOffer”；买方发盘叫“BuyingOffer”，或“Bid”（递盘）。
出口商可以直接向客户发盘，也可以在收到客户的询盘后发盘，前者要考虑发盘的准确性和吸引力，后者要注重针对性。
发盘函的一般内容为：
1．对客户的询盘表示感谢；
2．可介绍一下自己产品的优点；
2．答复对方在来信中所询问的事项，准确阐明各项交易条件（品名规格、价格、数量、包装、付款方式、装运、保险等）；
3．规定发盘的有效期；
4．鼓励对方尽早订货。
发盘的内容必须明确无误，无含糊之词，其语气则需诚恳、委婉、有说服力，以赢得客户信任，最终取得定单。
1.3还盘（CounterOffer）
指受盘人对发盘的内容不完全同意而提出修改或变更的意思表示，也称“还价”。
一项发盘一经还盘，原发盘即告失效。
还盘既是受盘人对发盘的拒绝，又是受盘人以发盘人的身份所提出的新的发盘。
因此，法律上称为“CounterOffer”，如果原发盘人对对方的还盘愿意接受，合同即告成立。
一般来说还盘包括如下内容：
1．感谢对方来函，并简要说明我方对对方来函的态度。
2．说明不能接受对方发盘的理由。
如由于原料价格上涨、本公司报价只含最少利润、本公司报价比其他供应商报价低、本公司的产品质量等等。
3．鼓励、催促对方早日下订单。
如期望与对方建立长期业务关系，订单超过多少数量或多少金额将给对方折扣；推荐一些其他替代品，以寻求新的商机。
1.4接受（Acceptance）
指交易的一方在接到对方的发盘后，愿按发盘的条件与对方达成交易的意思表示，在法律上称为“承诺”。
发盘一经接受，合同即告成立，买卖双方都受约束。
接受可用“接受”“Accept”、“Agree”、“Confirm”等词语表示，也可以用行为表示。
以上是交易磋商的四个环节，其中发盘和接受是达成一项合同必不可少的，询盘和还盘却不是一定要有的。
卖方可以在没有收到买方询盘的情况下直接向买方发盘，买方也可以不作还盘而直接接受卖方的发盘。
案例下面是我轻工业品进出口公司1997年与约旦阿萨德贸易公司洽谈蜜蜂牌缝纫机TS一3型的往来电报，指出其中的询盘、发盘、还盘、接受，并说明理由。
5月2日来电：
“有兴趣蜜蜂牌缝纫机TS一3型3000架请报即装价”。
5月4日去电：
“蜜蜂牌缝纫机TS一3型3000架木箱装每架54美元CIFC2亚喀巴6月30日前装即期信用证限5月7日复到此地”。
5月6日来电：
“你4日电歉难接受竞争者类似规格报47美元请速复”。
5月7日去电：
“我4日电重新发盘限10日我方时间复到”。
，
5月9日来电：
“你7日电接受如47美元CIFC，D／P即期请确认”。
5月10日去电：
“你9日电最低52美元即期信用证限12日复到”。
5月11日来电：
“你10日电接受再订购300架同样条件即复”。
5月12日去电：
“你11日电确认请速开证”。
5月14日来电：
“你12日电信用证由约旦邮政信箱第123号阿萨德公司开
§2国际货物买卖法
国际贸易包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等等，本书涉及的是国际货物贸易,在这方面，目前世界最重要的法律规则是《联合国国际货物买卖合同公约》。
2.1国际货物买卖
从国际商法的角度看，国际货物买卖是指跨越一国国界的有形物品的买卖行为。
这里“货物”指一切有形的和可以被移动的物品，包括各种工业制成品、半制成品、原材料、农产品和附着于不动产中可以被分离出来的物品等；“买卖”指货物所有权的转移；“国际”指跨越一国国界。
在国际贸易实践中，人们常将国际货物买卖理解为营业地处于不同国家的商人之间的货物买卖，这是不正确的。
因为，在国际货物贸易中广泛采用单据买卖或期货交易，从事国际货物买卖的当事人在很多情况下营业地处于同一个国家。
实际上，只要买卖涉及的货物要被运出一国，这种买卖就应该是国际货物买卖。
然而〈联合国国际货物买卖合同公约〉仅适用于营业地处于不同国家的国际货物买卖。
本书涉及的国际货物贸易也是营业地处于不同国家之的国际货物贸易。
案例中国化工总公司从美国埃克森石油公司进口500万桶石油，营业地分别是在中国和美国；五矿总公司同澳大利亚设在北京的独资公司达成一笔交易。
按〈公约〉的规定，哪一个是国际贸易合同？
2.2国际货物买卖法
国际货物买卖法是调整国际货物买卖关系的法律规范的总称，它是国际商法的一个重要组成部分，其渊源主要包括有关国际货物买卖的国际公约、国际惯例和与国际货物买卖有关的各国国内法三大部分。
图2-2国际货物买卖法的渊源
1有关国际货物买卖的国际公约
目前影响最大的是《联合国国际货物销售合同公约》。
2有关国际货物买卖的国际惯例
主要有：
《1932年华沙——牛津规则》（warsawoxfordrules），《1941年美国对外贸易定义修订本》（revisedAmericanforeigntradedefinition1941）和国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（internationalrulesfortheinterpretationoftradeterms）。
其中以《2000年国际贸易术语解释通则》影响最大。
（参见本书第一章）。
3有关国际货物买卖的国内法
二战以来，国际货物买卖法在“统一化”方面取得了很大成就，许多贸易大国都签署了《公约》，重要的国际惯例得到各国的广泛承认。
但这些公约和惯例并不能做到规范国际货物买卖领域的所有问题（实际上有些领域也很难做到统一，如当事人的订约能力），因此，各国有关货物买卖的国内立法也是国际货物买卖法的重要组成部分。
在公约和惯例不能规范的领域，按照法律冲突规则的指引，来适用有关国家的国内法。
大陆法系的货物买卖大都编入民、商法典内，如法国《民法典》的第3编第6章、法国《商法典》的第1编，德国《民法典》的第2编第7章、《德国商法典》的第3编，日本《民法典》的第2章第2节、日本《商法典》的第7编等。
英美法系的买卖法由两个部分组成：
一是普通法，即由法院以判例形式确立的法律原则，属于不成文法。
二是成文法，如英国《1893年货物买卖法》（SaleofGoodsAct，1893），现在有效的是1979年修订本；美国的《美国统一商法典》，该法自1952年公布后，曾做多次修改，现在使用的是1987年公布的文本。
该法前两篇即为货物买卖的制定法。
我国有关货物买卖的法律，1999年前主要见诸《民法通则》、《经济合同法》和《涉外经济合同法》。
其中的《涉外经济合同法》适用于包括国际货物买卖合同在内的各种涉外经济合同（运输合同除外）。
1999年，我国放弃了内外有别的立法体例，效法国际上多数国家的做法，将《经济合同法》和《涉外经济合同法》合并，制定了统一的《合同法》。
该法对包括国际货物买卖在内的各种买卖合同适用。
§3《联合国国际货物买卖合同公约》
在国际货物买卖法方面，影响最大的是〈联合国国际货物买卖合同公约〉（ConventiononContractsforTheInternationalSaleofGoods）。
到目前为止，已有50多个国家批准参加了这项公约，包括美国、法国、德国、意大利、挪威、瑞典、瑞士和中国等世界主要贸易大国。
3.1产生过程
早在1930年罗马国际私法统一协会（UNIDROIT）就决定拟订一项有关国际货物买卖的统一法。
后因二战爆发而中断。
战后该协会又继续这一工作，经过多年的努力，1964年在海牙会议上正式通过了两个公约——《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》。
前者1972年8月18日生效，参加该公约的有比利时、冈比亚、联邦德国、以色列、意大利、荷兰、圣马利诺和英国八个国家；后者于同年8月23日生效，在上述国家中，除以色列外，其他国家都批准参加了这项公约。
但这两项公约并没有起到统一国际货物买卖法的作用。
主要原因是批准参加的国家很少，许多国家认为这两项公约受大陆法的影响较深，内容比较繁琐晦涩。
1969年联合国国际贸易法委员会于成立了一个专门的工作小组，在上述两项公约的基础上继续制定统一国际货物买卖法的工作。
经过10年的努力，1978年终于完成了《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）的起草任务。
该《公约》于1980年3月在维也纳召开的外交会议上获得通过，于1988年1月1日生效。
3.2内容和特点
一、内容
《公约》的内容分为“适用范围，合同的成立，货物买卖，最后条款”四个部分，共101条（见附录）。
第一部分适用范围和总则。
详细规定了适用公约和不适用公约的有关事项。
阐明解释和适用《公约》的原则、解释当事人意旨的原则、惯例的适用和效力、当事人营业地的确定、关于合同形式的要求、书面的含义等。
第二部分合同的成立。
对要约和承诺的规则作了详细的规定。
如，要约的定义、要约的生效与撤回、要约的撤销、要约效力的终止等；承诺的定义、承诺的期限、逾期承诺的效果、承诺的撤回等。
第三部分货物买卖。
第二部分是合同法，这部分是买卖法。
主要内容是买卖双方的权利和义务、违约及其补救措施等。
第四部分最后条款。
主要内容是：
《公约》的签字、加入、批准、生效、退出、允许保留的事项、联邦条款、《公约》与其他国际条约的关系等。
二、特点
1．合同关系的当事人的营业地必须是在不同国家，而国籍并不是区分一笔交易是国际货物买卖合同还是国内货物买卖合同的标准。
2．合同关系的对象是货物。
所谓货物是指有形动产，不包括股票、债券、流通票据和其它权利财产，也不包括服务贸易。
3．合同当事人既可是法人，也可以是自然人。
3.3我国与《公约》的关系
一、我国与《公约》的关系
我国是《公约》的最早成员国之一。
1980年我国政府派代表参加了维也纳会议，1986年12月我国政府向联合国秘书长递交了该公约的核准书，成为该公约的缔约国。
我国企业同营业地处于其他缔约国的当事人之间所订的货物买卖合同都受《公约》的约束，除非当事人排除了公约的适用。
我国批准《公约》时提出的两项保留。
1．关于采用书面形式的保留
《公约》规定，国际货物买卖合同无须具备特定的形式，无论是书面的或是口头及其他形式，只要符合《公约》规定的规则，国际货物买卖合同即告成立。
在批准《公约》时，我国仍在实施《涉外经济合同法》，该法要求包括国际货物买卖合同在内的所有涉外经济合同必须采用书面形式，我国对该条规定提出了保留。
1999年我国《涉外经济合同法》已为《合同法》取代。
新的《合同法》对国际货物买卖合同的形式不再限制。
因此，我国关于合同形式的保留已无意义。
2．关于对《公约》适用范围的保留
《公约》规定，如果双方当事人的营业地处于不同的国家，即使他们的营业地所在国不是《公约》的缔约国，但按照国际私法冲突规则会导致适用某一缔约国的法律，《公约》也将适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同。
对于这一点，我国也提出了保留，规定《公约》的适用范围仅限于双方的营业地处于不同缔约国的当事人订立的货物买卖合同。
二、应用《公约》应注意的问题
1《公约》只适用于国际货物买卖合同的以下三项内容：
合同的订立、买卖双方的权利义务、违约及其补救措施。
《公约》并没有对包括合同的效力等其他有关问题做出规定，因而，当事人在选择《公约》作为合同的准据法时，还应对《公约》不能规范的问题做出约定。
2《公约》没有绝对的强制力，双方当事人可以在合同中做出不适用〈公约〉的规定，或部分地排除、改变《公约》中的规定。
但如果没有做出这些规定，《公约》对营业地处于在不同缔约国的当事人之间的货物买卖合同则具有强制的效力。
§4与交易磋商有关的法律规则
与交易磋商有关的法律规则主要是关于发盘和接受的法律规则。
前面谈到交易磋商包括询盘、发盘、还盘、接受四个环节，但在这四个环节中，只有发盘和接受两个环节关乎合同的成立。
在阐述这些规则时，本书将主要引用〈公约〉的规定。
4.1与发盘有关的法律规则
发盘（offer）在法律上称为“要约”，在贸易实践中也叫做“发价”、“报价”、“报盘”。
《公约》第十四条第1款规定，“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。
”
发盘的构成条件
一项有效的发盘一般应该具备如下四个条件：
1必须有特定的对象
即“向一个或一个以上特定的人提出”（见《公约》第十四条1款），“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。
”（《公约》第十四条2款）。
也就是说没有特定的对象不构成发盘。
如发送价目表、做商业广告等就不能算做发盘。
但悬赏广告是一种例外，这种广告虽然没有特定的对象，但各国的法律均认为是一种发盘。
2内容必须完整、确定
所谓完整是指必须包括主要的交易条件。
按《公约》的规定，一项发盘包括货物的名称、数量和价格或确定数量、价格的方法即算完整：
“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。
”（《公约》第十四条第1款）。
但在贸易实践中，根据我国和大多数国家的贸易习惯，一项发盘应包括货物、数量、包装、价格、交货和支付六项条件才算完整确定。
所谓确定，是指各项交易条件明白具体，没有模棱两可的字句。
如“indicationprice”、“shipmentisaboutsep”、“byestimatewecansupply”等。
3表明签约的意向
即“表明发价人在得到接受时承受约束的意旨”（《公约》第十四条1款）。
也就是说，发盘人必须表明一旦发盘被接受，就按照发盘条件与对方签约的意思。
4传达到受盘人
无论是口头发盘还是书面发盘没有传达到受盘人都是无效的发盘。
《公约》第十五条第1款规定：
“发价于送达被发价人时生效。
”
实盘和虚盘
关于发盘的构成条件，我国贸易实践中还有实盘和虚盘的说法。
所谓实盘（Firmoffer）即是上面说的发盘，实盘一经接受，合同即告成立。
所谓虚盘是指发盘人有保留地愿意按一定条件达成交易的表示。
虚盘常常缺少发盘的某些必要条件，或者有表示保留条件的话语。
例如，“以我公司最后的确认为准”（Subjecttoourfinalconformation），“以货物尚未出售为准”（Subjecttopriorsale）“仅供参考”（Forreferenceonly）等等。
虚盘对发盘人无约束力，发盘人可以随时撤回虚盘或修改其内容。
即使受盘人对虚盘表示接受，也须经过发盘人的确定才能达成合同。
虚盘在法律上只是一种要约邀请。
（InvitationforOffer）
发盘的有效期
发盘的有效期指可供受盘人做出接受的期限，或发盘人受约束的期限。
关于发盘有效期的规则主要有如下几个方面：
1如果发盘中明确规定了有效期，则发盘在有效期内有效，只有在有效期内作出的接受才是有效的接受。
超过有效期作出的接受，是逾期接受。
逾期接受在一般的情况下是一种无效的接受，发盘人不受这种接受的约束。
在贸易实践中，发盘有效期的规定方法主要两种：
①规定一段时间为有效期。
例如，“发盘限5日内回复”（Offervalidfivedays）。
②规定最迟的接受期限。
例如，“发盘限7号前回复”（Offersubjectreplyseventh）。
2如果发盘中没有规定有效期，按照《公约》和有关国家的法律规定，则发盘在合理的时间内有效，受盘人必须在合理的时间内接受，超过了合理的时间，即为无效的接受。
至于什么是合理的时间，这是一个事实问题，需要根据商品的特性、市场行情、行业习惯、转达方式等因素来具体分析。
（参见《公约》第十八条第2款）
在贸易实践中，发盘最好明确地规定有效期。
这可以避免事后买卖双方的争议，另外对对买卖双方都有好处。
对卖方来说，因为国际市场变化大，规定了有效期，可以避免因价格上涨带来的损失，此外，还可以起到促使客户早日下订单的作用；对买方来说，则可以得到一个有保障的考虑是否接受发盘的时间，在这个时间里卖方不能够随时撤消或修改发盘。
【案例】我某公司应荷兰某商号的要求报玉米实盘，我方报出后，对方三次要求延展有效期总共长达28天，我方都同意了。
结果此间国际玉米价格由于美国冻灾而猛涨，要约的有效期没过，我方欲撤消要约，是不是可以？
[分析]不可以，根据《公约》的规定，规定了有效期的发盘在有效期内不能撤消。
案例我某公司曾在海湾战争前向科威特某公司发过一实盘，但未规定有效期。
对方一直未作答复，但海湾战争结束后，对方来一函，表示接受我方二年前的要约，我方立即拒绝，是不是可以？
为什么？
[分析]可以决绝。
《公约》规定，为规定有效期的发盘，在合理的时间内有效。
本案已经过去两年，显然不合理了。
3对于口头发盘，按照《公约》的规定，必须当时接受，否则即是无效的接受。
“对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。
”（见《公约》第十八条第2款）在贸易实践中，在电话中发盘的情况也和口头发盘的情况类似，也必须当时接受。
案例一法国商人于某日上午走访我国外贸企业洽购某商品。
我方口头发盘后，对方未置可否，当日下午法商再次来访表示无条件接受我方上午的发盘，那时，我方已获知该项商品的国际市场价格有趋涨的迹象。
对此，你认为我方应如何处理?
[分析]中国与法国均系《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，洽谈过程中，双方对《公约》均未排除或作出任何保留。
因此，双方当事人均应受该《公约》约束。
按《公约》规定：
对口头要约，须立即接受方能成立合同。
上午我方发盘后，法商未置可否，也未提出任何要求，则合同没有成立。
据此，我方鉴于市场有趋涨迹象，可以予以拒绝或提高售价继续洽谈。
4关于发盘有效期的起算时间，《公约》第二十条第1款的规定是：
“发价人在电报或信件内规定的接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。
发价人以电话、电传或其他快速通讯方法规定的接受期间，从发价送达被发价人时起算。
5关于发盘有效期中节假日或非营业日的计算方法，《公约》第二十条第2款的规定是：
“在计算接受期间时，接受期间内的正式假日或非营业日应计算在内。
但是如果接受通知在接受期间的最后一天未能送到发价人地址，因为那天在发价人营业地是正式假日或非营业日，则接受期间应顺延至下一个营业日。
”
发盘的撤回和撤销
撤回和撤消是两个不同的概念。
撤回是指发盘人将还没有被受盘人收到或接受的发盘予以取消。
撤销是指发盘人将已经为受盘人收到，但还没有作出接受决定的发盘予以取消。
图2-3发盘的撤回和撤消的区别
贸易实践中，发盘人有时候会遇到撤回和撤消发盘的问题。
比如，发盘过后，得知市场价格趋涨的信息；或者交易其他方面的情况发生了变化；或者觉得发盘中所列的某些条件不妥等等。
各国法律一般承认发盘可以撤回。
但对撤消的规定不尽相同。
如英美法体系认为，发盘在被接受前的任何时候都可予以撤消，除非受盘人已付出某种对价、或者是签字蜡封的发盘。
而大陆法体系认为，在发盘有效期内发盘人不得撤消发盘，如果撤消则要负赔偿责任。
《公约》对撤回的规定与各国相同。
“一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时，送达被发价人。
”（《公约》第十五条第2款）
在撤消的问题上，则对两大法系的规定做了折衷的处理：
首先，规定发盘可以撤消：
“在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。
”（《公约》第十六条第1款）这种规定照顾了英美法系的特点。
其次，又规定：
“但在下列情况下，发价不得撤销：
（a）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；或（b）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。
”（《公约》第十六条第2款）这种规定又照顾了大陆法系的特点。
案例8月1日上午，我以电报向一伦敦商人发出实盘，限8月3日复到有效，电报刚发出，收到总公司紧急通知，该商品于8月1日起提价20％。
我方立即电传通知撤回原发盘。
8月2日，我方收到对方电传通知：
“无条件接受8月1日发盘”。
问：
我方是否只能按原盘条件与对方成交?
发盘的终止
所谓发盘的终止有叫发盘的失效，即发盘失去法律效力。
它包括有两方面的含义：
一是发盘人不再受发盘的约束；二是受盘人失去了接受该发盘的权利。
发盘失效的原因主要有四点：
（1）发盘的有效期已过；
（2）发盘被受盘人拒绝或还盘。
《公约》第十七条：
“一项发价，即使是不可撤销的，于拒绝通知送达发价人时终止。
”；（3）发盘被发盘人有效地撤销；（4）出现了某种特定的情况，适用有关法律规定而失效。
案例我某公司向荷兰一公司发出要约：
中国松香WW级8月份装船100公吨CIF鹿特丹，每公吨300美元……，有效期10天。
二天之后对方复电，要求降低价格到USD250／公吨，我方未作答复。
5天之后由于国际市场松香价格上涨，对方又来电，要求按原要约执行合同。
我方回电，把价格调整到USD320／公吨。
对方认为我方违反了规定。
对方是否有道理？
4.2与接受有关的法律规则
接受（Acceptance）在法律上称为承诺。
《公约》第十八条第1款对接受所下的定义是：
“被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是接受。
缄默或不行动本身不等于接受。
”发盘一经接受，合同即告成立。
买卖双方都受其约束。
接受的构成条件
构成一项法律上有效的接受，必须具备以下四个条件：
1接受必须由受盘人做出。
受盘人以外的第三人接受，发盘人不受其约束。
案例港商A发来电报邀请我方发实盘。
6月1日我方向A发出实盘：
“限6月6日前复到有效。
”6月5日我方收到美商B按我发盘条件开来的信用证，同时收到港商A的来电，称“你方来盘已转美商B”当时适逢该商品国际市场价值猛涨，我方将美商B的来证退回银行，并按新价直接向美商B发盘，B以信用证于发盘有效期内到达，属有效接受，合同应即告成立为由，拒绝接受新价，要求我方
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