我国中小企业信用担保制度的实践与立法完善.docx
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我国中小企业信用担保制度的实践与立法完善
我国中小企业信用担保制度的实践与立法完善
一、我国中小企业信用担保制度的实践
（一）建立我国中小企业信用担保制度的迫切性和可行性
由于生存和发展所需资金严重不足，一些中小企业规避国家金融监控，进行违规甚至违法融资，如高利贷，不仅增加了融资成本，也严重扰乱了国家金融秩序，融资环境愈加恶劣，更有相当一部分中小企业因得不到商业银行的借贷资金而停留在低水平的内源融资阶段，严重制约了企业的发展。
中小企业在融资方面先天的弱质性，需要政府采取特别措施加以扶持。
解决中小企业融资困境的措施包括：
提高自身内源融资的能力、健全直接融资体系、建立间接融资体系、建立信用担保制度。
但就我国目前情况来看，由政府引导建立中小企业信用担保制度是最有效最直接的途径。
信用担保是一种将信誉证明与资产责任保证结合在一起的中介服务活动。
所谓中小企业信用担保，是指为实施政府扶持中小企业发展的政策，由政府出资或政策引导的民间资本出资建立的信用担保机构，向商业银行提供保证，当被担保的中小企业不能按期返还贷款时由担保机构承担还款责任的制度。
通过信用担保机构的设立，提高中小企业的资信能力，分散银行贷款的风险，提高银行贷款的积极性，一定程度上满足了中小企业的资金需求。
（二）“一体两翼四层”——我国现行信用担保体系
在借鉴发达国家扶持中小企业经验的基础上，经过几年的摸索，我国逐步建立起具有中国特色的“一体两翼四层”的中小企业信用担保体系模式。
“一体”指以政策性担保为主体，实行“多元化资金、市场化运作、企业化管理、绩优者扶持”；“两翼”指商业性担保和民间互助担保作为必要补充；“四层”指中央、省、市、县四级担保机构。
政策性担保机构在我国现行担保体系中居于主导地位，为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构，属非金融机构，不从事金融业务和财政信用，不以盈利为目的，服务对象并非是所有的中小企业，而是那些符合国家产业政策、有发展前途又不能获得银行商业贷款的中小企业，一般设立为国有控股或国有参股的企业法人、事业法人；中小企业互助担保机构为中小企业自愿组成的、由会员企业出资为主、以会员企业为服务对象的担保机构，主要是中小企业为缓解自身贷款难而自发组建的担保机构，不以盈利为目的，属非金融机构，一般设立为社团法人或企业法人；商业性担保机构以企业、个人为主出资组建，实行商业化运作，以盈利为目的，从事中小企业信用担保只是其担保业务之一，多设立为企业法人。
由于我国政府财政力量有限，单纯依靠政府投资设立信用担保机构，显然是“杯水车薪”，远远不能满足中小企业融资担保的需求。
因此，商业化担保和民间互助担保的方式越来越受到重视。
许多地方政府以政策性担保机构为示范，先后出台了许多地方性法规和政策性文件，大力引导、鼓励民间资金投资担保行业，对中小企业融资担保业绩突出的民营担保机构予以政策和资金扶持，推动民营担保做大做强。
如南京市政府2004年7月20日发布了《市政府关于增进全市中小企业信用担保体系建设的意见》，提出了“社会资本为主、多元化投资、市场化运作、政府支持”的进展思路，明确要继续运作好现有政府出资的担保机构，同时鼓励社会组织和个人开办担保机构，鼓励和引导同行业、同区域的中小企业成立联保、互保机制。
经过几年的实践，目前我国中小企业信用担保体系已由最初完全由政府投入、政府主导向投资主体多元化的方向发展，企业、民间组织、自然人等非政府出资的担保机构越来越多。
2006年完全由政府出资的中小企业信用担保机构为585家，参与出资的是568家，占26％，非政府出资占73％以上。
截至2006年底，北京市担保行业中民营资本出资额为亿元，占全市担保机构注册资本的％。
我国担保体系的建设实现了由政府主导向政府引导、市场主导的转变。
（三）目前中小企业信用担保实践中存在的问题
1.无序竞争引发生存危机。
占全国企业总数99％以上的中小企业，绝大多数自有资金少，凭其资质和信用无法从商业银行获得贷款。
巨大的市场需求为担保业发展提供了广阔的生存空间，国内担保业如“雨后春笋”迅速发展起来。
截至2006年底，全国中小企业信用担保机构已达2914家。
由于缺乏严格的行业准入条件，多数担保机构规模小，信用放大倍数不高，导致信用成本上升，利润空间缩小，生存的压力引发了担保机构之间的无序竞争。
按照规定，担保费一般不得超过银行利率的50％，一般担保公司收取的担保费在担保额的％～5％之间，激烈的竞争导致担保机构相互压低费率，结果无利可图，有些甚至因亏损而破产。
2.欠缺实力，信用无法释放。
目前担保机构普遍存在的问题是规模小，实力弱。
据统计，2005年户均注册资金3060万元。
市一级政府出资为主的担保机构资本在1000万～2000万元之间，县级担保机构资本更少。
由于担保机构自身担保能力弱，抗风险能力低，商业银行的认同度不高，担保机构的信用功能未能充分发挥。
信用担保的核心在于担保机构风险控制能力强，能实现信用增级，拥有信用放大功能。
由于我国现阶段担保机构与商业银行之间尚未形成“利益共享，风险共担”的良性合作关系，为躲避风险，多数商业银行给予担保机构的信用额度极低，有些甚至要求信用担保机构以全部资产质押。
国外担保机构正常的信用放大倍数是自有资金的5～12倍，而我国平均信用额仅为2倍多。
3.缺乏资金补偿机制，发展后劲不足。
中小企业信用担保机构的收入主要来自注册资金的利息和担保费收入。
由于担保费率低，一旦发生代偿，单笔金额往往高于全年各项收入之和，收益和风险明显不对称。
政策性担保机构的资金主要来源于财政投入，但由于许多地方财政困难，担保机构只在设立之初获得资金支持，缺乏后续资金和补偿机制。
信用担保机构“难为无米之炊”，担保能力无法满足中小企业日益增长的资金需要，担保业务受到严重制约。
二、我国中小企业信用担保法律制度现状分析
（一）中小企业促进法
2003年1月1日起正式实施的《中小企业增进法》，是我国第一部关于中小企业的专门法律，也是目前成立中小企业信用担保制度可遵循的效劳层次最高的法律。
它第一次从国家立法的角度确立了扶持中小企业进展的财政、税收和金融支持体系，将对中小企业的资金扶持纳入了法制轨道。
该法从两个方面表现了国家为改善中小企业外部融资环境所作的尽力：
一是在中央财政预算中设立中小企业科目，安排扶持中小企业进展的专项资金；二是国家鼓励中央银行、国家政策性银行、商业银行乃至非银行金融机构为增进中小企业进展提供金融服务和资金支持。
但该法有关信用担保的条文仅限于第十九条规定：
“县级以上人民政府和有关部门应当推动和组织成立中小企业信用担保体系，推动对中小企业的信用担保，为中小企业融资创造条件。
”第二十条规定：
“国家鼓励各类担保机构为中小企业提供信用担保。
”内容极为简略，缺乏可操作性。
其配套法规《中小企业信用担保管理办法》，目前仍处于修改和征求意见进程中，尚未正式出台，无法为中小企业信用担保的进展提供有力的法律依据。
（二）担保法及其司法解释
1995年颁布的《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保形式。
其中保证是人的担保，保证人以其信用为主合同中的债务人提供担保，当被保证人不按约定履行债务时，由保证人履行债务或承担责任，因此又称为信用保。
专业担保公司为中小企业提供的信用担保即属于保证的范畴。
所以，担保法及其司法解释当然适用于信用担保行为。
尽管《担保法》是规制担保行为的专门法，但《担保法》本身存在的缺陷使其难以为信用担保提供良好的规范。
第一，担保法的立法宗旨是为了保护债权人的利益，很大程度上忽视了保证人的利益。
在市场经济条件下，法律关系主体的地位本质上是平等的，担保法对担保关系各方当事人的利益应均衡保护，厚此薄彼无益于担保关系的存续和发展。
所以单纯依靠《担保法》，对中小企业信用担保机构的业务开展极为不利，中小企业融资问题难以解决，促进中小企业发展的终极目的也无法实现。
第二，现行担保法提供的担保物品种有限，对缺少不动产和固定资产但信誉良好且具有发展前途的中小企业而言，担保的功能有名无实，不能真正发挥作用。
第三，担保法是一部行为法，仅明确了债权人与担保人之间的权利义务关系，但针对专业担保机构的市场准入与退出、业务范围与种类、从业人员资格、财务及内控制度、行业自律及政府监管等问题均未涉及，仅靠担保法不能使担保依法运作。
（三）物权法
物权法作为保护合法财产的基本法律制度，完善了物权担保法律制度，对现行担保业的发展具有重要意义：
其一，物权法对以往权属不清晰的物权、产权进行了明确界定，如居住权、土地使用权、土地承包权、建设用地等。
物权法对这些财产的权属进行明确界定后，中小企业将有更多的财产抵押、质押行为得到商业银行和担保机构的认可，从而有利于担保公司扩大业务范围，降低经营风险。
其二，物权法拓宽了担保物的范围，在担保手段上，实现了从“不动产担保”为主，向“动产担保和权利担保”的突破。
《物权法》第一百八十条明确规定：
可以用于抵押的财产还包括生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，以及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
第一百八十一条甚至允许当事人协议将“将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第二百二十三条则明确将可以转让的基金份额、股权和应收账款列为可质押的权利范围。
这些规定丰富了担保业务中反担保物的适用范围，一方面有利于担保机构拓展业务，降低以往过多依赖不动产抵押而形成的金融风险；另一方面，中小企业通过担保公司融资的门槛明显降低，为解决中小企业贷款难的死结打开了一个突破口。
《物权法》的正式实施将推动我国担保业进入良性发展时期。
可供担保物的增加不仅给银行业留出了足够的操作空间，实现与国际接轨，同时也清除了反担保业务中的障碍，从法律制度上保证了中小企业融资的便利。
然而，物权法为担保活动带来的便利性还需相关登记部门的配合和配套措施的落实。
中小企业以土地、房产、设备、债权、股权、知识产权等进行抵押或质押，需要到国土、房产、工商、公安等相关职能部门办理登记手续。
登记部门应努力提高效率，简化登记程序，降低登记成本。
对担保机构办理代偿清偿、过户等手续的费用，应依照国家有关规定予以减免。
（四）针对信用担保的部门规章、地方性法规及政策性文件
为推动中小企业信用担保的全面开展，1999年以来，国务院相关部委及各地方政府纷纷出台了相应的规范性文件，由此构成了我国信用担保体系的主要制度规范。
1999年6月，原国家经贸委下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（简称《指导意见》），其中确立了信用担保的指导原则、担保机构的性质、担保机构的资金来源、风险控制、责任分担等内容。
《指导意见》的发布，标示着我国信用担保制度由试点步入规范阶段。
1999年11月，中国人民银行下发了《关于加强和改进对中小企业金融服务的指导意见》，指出金融机构要加强与担保机构的合作，配合担保确定担保基金的担保倍数，简化审贷手续。
2000年7月，原国家经贸委出台了《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》，对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件作出了规定。
2001年2月，财政部出台了《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》（简称《暂行办法》），对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面加以规定。
2003年7月，财政部发布了《关于加强地方财政部门对中小企业信用担保机构财务管理和政策支持若干问题的通知》，用于规范中小企业信用担保机构的财务行为，加强防范和控制担保风险，更好地发挥信用担保促进中小企业发展的作用。
2005年2月，国务院发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（简称《非公经济36条》），在政策上进一步支持设立商业性或互助性信用担保机构，并要求建立和完善信用担保的行业准入、风险控制。
至2006年底，国务院及其相关部委共出台了25个配套文件，各省市也相继出台了地方性配套文件200多项。
中小企业发展的外部环境得到了明显改善，法律框架和政策体系初步形成。
但以上有关信用担保的规定都是以部门规章和政策性文件的形式发布的，政策性规定较多，强制性不够，且、实践中各地做法不一，真正落实的很少。
根据财政部发布《关于加强地方财政部门对中小企业信用担保机构财务管理和政策支持若干问题的通知》要求，各地财政部门应根据当年财政预算平衡的要求，对中小企业信用担保机构出现的代偿损失核定适当的风险补偿资金，纳入当年的财政预算，并针对不同出资结构给予不同程度的财政支持。
由于地方政府财力不同，有些地方政府能积极予以补偿，如根据南京市《关于促进全市中小企业信用担保体系建设的实施办法》，2004年至2006年南京市每年安排财政专项资金2000万元，对纳入市重点扶持的担保机构按年度给予补贴或补偿。
依照《深圳市民营及中小企业发展专项资金管理暂行办法》，深圳市将拿出8750万元用于担保机构的风险补偿。
但多数地方因财力不足，没有真正启动补偿机制，信用担保机构因得不到持续性、稳定性的投入，信用能力严重不足，有些甚至入不敷出。
所以，尽管《暂行办法》规定，担保机构担保责任金额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不超过10倍，但大多数担保机构实际信用放大倍数只有2倍多。
据统计，担保机构发展迅速的北京，2006年年末的平均放大倍数为倍，远远低于《暂行办法》规定的5倍，与我国建立中小企业信用担保机构的目的相距甚远。
三、完善中小企业信用担保制度的法律思考
促进中小企业信用担保发展的规章制度的相继出台，明显改善了中小企业发展的外部环境，有力地推动了中小企业的快速发展。
至2006年底，我国非公有制经济利润增长了%，高出全国平均值个百分点；上缴利税增长了％，高出全国平均值个百分点。
但必须清醒地认识到，我国信用担保业的发展还未成熟，信用担保的功能远未发挥，尤其是中小企业信用担保要进入良性循环，尚有许多问题亟待解决。
当务之急是要加快立法进程，逐步形成一套内容完整、制度规范、具有可操作性的中小企业信用担保法律制度，使担保机构的运营有法可依。
一方面，我国现行中小企业信用担保法律制度主要表现为部门规章、地方性法规立法层次低且比较分散，相关配套措施还不完善；另一方面，信用担保尤其是政策性担保具有实现国家产业政策、调节资源分配等经济杠杆作用，与一般的商业担保存在本质区别；因此有必要针对中小企业信用担保问题进行立法。
国际上重视中小企业发展的国家都有专门的中小企业信用担保法，如韩国的《信用保证基金法》、日本的《中小企业信用保险公库法》和《中小企业信用担保协会法》、美国的《中小企业投资法》、加拿大的《小企业贷款法》，这些专项法律在其本国的中小企业信用担保法律体系中起着“宪章”的作用。
鉴于中小企业在我国国民经济发展中的重要作用，应尽快制定一部依从于《中小企业促进法》的行政法规，以条例的形式出现，作为中小企业信用担保的专项法律，主要调整中小企业信用担保机构与被担保企业、协作银行及政府之间的权利义务关系。
本条例应着重解决以下方面的问题。
（一）信用担保机构的准入和失信惩罚制度
1.设立的条件和程序。
信用担保机构承担着化解银行贷款风险的责任，它本身必须具有承担风险的能力，这就要求信用担保公司在注册成立时，应当具有充足的资本金。
考虑到各地经济发展水平的不同，信用担保机构的注册资金宜限制在3000万～5000万元之间。
为控制担保风险应严格行业准入制度，条例中应规定：
严格中小企业信用担保机构的设立程序；设立省市中小企业信用担保机构应由省级人民政府进行审批并由同级工商管理部门登记注册；设立中小企业互助担保机构和商业担保机构由地级人民政府进行审批并由同级工商管理部门进行工商登记注册。
2.确定担保机构的性质。
中小企业信用担保机构为非金融机构的独立法人单位，其法律形态以企业法人为主，事业法人和社团法人为辅；不得从事金融业务和直接行使财政行为；政策性担保机构和互助性担保机构不以盈利为目的，实行市场化运作，接受政府机构的监督。
3.明确担保机构的服务对象。
纳入中小企业信用担保体系的担保机构，其服务对象并不是所有中小企业，而应面向那些符合国家产业政策、具有发展潜力又难以提供银行要求的抵押品的高科技、生产制造、农产品加工等中小企业。
国务院应授权国家发改委根据不同时期的经济发展需要，制定相应的中小企业担保计划，扶持符合当时产业政策的中小企业，以实现中小企业信用担保的经济杠杆作用。
4.提高对担保机构从业人员的要求。
担保机构虽不是专业金融机构，但担保业务属于高风险的金融业务，专业性强，涉及面广。
担保机构从业人员不仅需要具备金融、法律、财务、资产评估等专业知识，还要有预测、分析、谈判等综合能力。
所以，应参照国家对金融机构从业人员的要求，规定担保从业资格准入制度。
5.建立失信惩罚制度。
为促进担保业良性发展，针对担保行业存在的以下不规范行为规定相应的惩罚措施：
（1）资本金不实或注册后转移资本，构成虚假出资的，责令补足出资并处以相应罚款，情节严重的吊销营业执照；
（2）不从事中小企业贷款担保，以虚报、作假等方式骗取财政扶持资金的，追缴扶持资金，取消政府扶持资格，并追究相应法律责任；（3）不提取担保风险准备金或提取不足，单户担保贷款超过规定水平的，责令限期整顿，逾期不整改，取消担保资格，吊销营业执照。
（二）建立健全风险分担机制
1.提取风险准备金制度。
信用担保是公认的高风险行业，必须采取严格的措施以识别、防范、控制和分散风险，把风险控制在担保机构所能承受的范围之内。
按照不超过当年年末责任余额1％的比例以及税后利润的一定比例提取风险准备金。
风险准备金累计达到其注册金30％以上的，超出部分可转增资本金。
2.建立银行分担风险机制。
借鉴国外通常做法，我国也应采取担保人与被担保人、担保人与债权人、担保人与再担保人协议责任比例的方式共担风险：
（1）担保机构和被担保的中小企业可事先约定担保责任比例；
（2）担保机构与商业银行本着“风险共担，利益共享”原则，担保机构对贷款的担保比例控制在70％～80％；（3）发生债务代偿后，担保机构与再担保机构按30％～70％的比例分摊代偿额。
（三）再担保制度
根据现行“一体两翼四层”的担保模式，应分别组建国家、省和市三级中小企业信用再担保机构。
国家级再担保公司针对省级再担保机构开展强制再担保业务；省级再担保公司针对市级再担保机构开展强制再担保业务；市级再担保公司根据市、县担保机构的不同性质分别开设一般再担保和强制性再担保业务，即对于商业性担保机构开展一般再担保业务，对于政策性担保机构开展强制再担保业务。
强制性再担保在担保机构签署担保合同时即自动获得再担保；一般再担保则由担保公司向再担保公司提出书面申请，经再担保公司审核后方可办理。
再担保机构的资金主要来源于各级财政拨款。
再担保机构分担担保机构代偿损失的比例可确定为70％，其余30％由担保机构自担。
在立法确立市场化股份制再担保机构的法律地位后，就能够切实发挥其运用市场机制和经济手段来规范各类担保机构经营行为、控制担保行业风险、完善全国担保体系的重要作用。
（四）扶持、优惠政策
1.税收优惠。
除继续执行《国务院办公厅转发＜国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见＞的通知》中规定的，对符合条件的中小企业信用担保机构免征三年营业税的优惠政策外，对新办担保机构免征第一年企业所得税。
担保机构实际发生的代偿损失，可按照规定在企业所得税税前扣除。
2.适当放开担保费率。
为促进担保机构可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运行风险成本挂钩的办法。
基准担保费率可按银行同期贷款利率的50％执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上可以上下浮动30％～50％，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。
（五）补偿制度
我国目前的担保机构分为政策性担保机构和商业性担保机构，应针对不同性质的信用担保机构设立不同的补偿制度。
首先，对政策性融资担保机构实行财政补偿，或者按担保额的一定比例确定财政资金补偿额。
出现代偿损失时，首先用风险准备金弥补，不足部分由财政资金补偿。
对政府出资的担保机构来说，贯彻政府扶持中小企业发展的意图是其长期的任务，政府也可以将征自中小企业的税收总额的固定比例用于补偿担保资金的不足，“取之于民，用之于民”，利用中小企业本身的力量推动中小企业的更大发展。
其次，对商业性担保机构，除按规定继续享受营业税减免政策外，政府还应拿出专项资金对商业性担保机构和民间互助担保机构进行风险补偿。
根据担保机构对中小企业提供信用担保的业绩和实际效果选定补偿对象，规定补偿标准。
具体标准可由各省市根据自己的情况确定。
总之，我国应建立以《中小企业促进法》为龙头，以《中小企业信用担保条例》为核心，以《担保法》、《物权法》以及其他配套和相邻的法律、行政法规、部门规章以及行业协会自治性规范组成的中小企业信用担保法律体系。
随着信用担保制度的逐步完善，社会信用环境的不断改善，我国中小企业信用担保必将走上健康发展的轨道。
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