3既判力理论基础上对再审程序的再认识以新民事诉讼法为背景解析.docx
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3既判力理论基础上对再审程序的再认识以新民事诉讼法为背景解析
2008年第6期（总第69期
黑龙江省政法管理干部学院学报
JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLaw
No.6 2008（SumNo.69
既判力理论基础上对再审程序的再认识
———以新民事诉讼法为背景
张丽娜
（四川大学法学院,成都610064
摘要:
既判力理论是民事诉讼法学的基本理论范畴,具有维护司法权威、稳定社会关系、实现诉讼经济价值。
而再审是在平衡司法公正与司法安定的基础上为弥补既判力的价值缺陷而设置的补充性救济程序。
两者具有共同的目标———司法公正。
新修改的民诉法在处理这两者关系时仍然存在诸多问题。
为了更好地平衡两者之间的关系,在立法和司法实践中,应当摒弃“实事求是,有错必纠”的指导思想,在程序正义的框架下理清再审程序的性质、功能和结构,构筑更加完善的再审程序。
关键词:
既判力;再审程序;程序公正 中图分类号:
DF7 文献标志码:
A 文章编号:
1008-7966（200806-0109-04 收稿日期:
2008-04-12 作者简介:
张丽娜（1983-,女,汉族,河南濮阳人,2007级诉讼法学专业硕士研究生。
2007年10月28日,十届全国人大常委会第三十次会议上通过了新修改的《民事诉讼法》,此次修改主要针对“申诉难”、“执行难”这两大难题,就再审制度做了较大的修改,完善了当事人申请再审的法定事由、申请再审的程序、检察机关的法律监督。
但是这次民诉法的局部修改远远没有结束再审程序的争论,很多老问题在今后的实践中将会继续存在。
我国再审的问题不仅仅是再审本身的问题,很大程度上是整个诉讼程序的问题。
抛开具体制度的细枝末节,从深层次上寻求符合理论逻辑的改革路径无疑是民事诉讼法全面修订的铺路石。
一、再审与既判力的价值博弈———矛盾vs.统一
（一既判力的含义及价值
提到再审,我们不能不联系到另一个概念:
既判力。
既判力理论是民事诉讼法学的基本理论范畴,它与诉讼目的论、诉权论一同被视为传统民事诉讼法学理论中的三大抽象而又重要的基本理论。
正如日本著名法学家兼子一所说:
“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话,那么既判力
可以说是关于诉讼终结点的理论。
”[1]就既判力的含义,我
国民事诉讼法学界比较有代表性的定义为:
“生效的民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力。
”[2]
它要求当事人对在前诉中法院就某一诉讼标的做出的判断,不得再次进行争议,法院也不得作出与之相矛盾的判断。
一旦终局判决确定或者生效,它就成为解决纠纷的最终裁判。
可以说既判力效力的存在给了法律一
个完整而有限的空间,一个民事纠纷被“定格”在这个空间里,如无法律规定的特别情况,不允许外界力量再次进入此空间。
作为一项基本理论,既判力有如下价值:
1.维护司法权威
司法权的权威不仅来源于国家权利,而且来源于司法程序定纷止争活动的终结性。
法院是解决利益争端、为个人提供权利救济的司法权威机构,社会矛盾纠纷在经法院诉讼解决以后,必须形成一种为社会所有成员所公认的稳定的法律关系。
只有这样,司法机构才能在社会公众中树立基本的威信,其裁决活动和结论也才能得到社会的普遍尊重。
相反,如果频繁地再审案件,会使人们对法院失去信任感和尊重,当事人及社会对“朝判夕改”的裁判不予尊重,也就没有什么司法权威可言了[3]。
2.稳定社会关系
一件纠纷在通过法院的裁决后就将一种纯粹的私权纠纷通过审判权的确认获得了强制地一次性彻底解决,与争议有关的法律秩序得以恢复并且在此基础上形成新的权利义务关系。
否则法律关系的长期不稳定,不利于纠纷的解决;新法律关系的建立失去了参照和方向,使得社会经济关系也处于一种起伏的不平衡状态,法的预测性功能无法正常发挥。
数个这样的诉讼加在一起,其结果就可能是社会生活的无序化。
特别是在以无尽的“交易连锁”为特征的市场经济中,稳定的经济秩序尤为重要。
3.实现诉讼经济
在商品社会,经济要素和效益目标渗透于社会各个角落,包括法律领域。
悬而未决的财产状态给当事人、司法机
关乃至社会都会造成巨大的损失和浪费。
当事人为了诉讼投入大量的时间、金钱、精力,承受着直接和间接的,物质和精神的损失;再审重审占用的人力、财力、物力对司法资源紧缺的司法机关来说无疑更是雪上加霜;而且争议的诉讼标的不能正常流转,对社会资源的占用和消耗也是显而易见的。
（二再审的价值和功能辨析
通常情况下,裁判一旦生效,就必须维护其稳定性和权威性,这里我们不能忽视一个关键的前提也是既判力理论的基础那就是裁判的公正性。
但是因为民事纠纷的复杂性和人的认识能力的有限性,我们不得不尴尬的承认:
程序的完善、制度的精良、法官的职业素养都不能避免错误裁判的发生。
更何况运用程序的主体是人,人总是存在着这样或者那样的弱点,法官也不例外。
尤其在法制环境尚不理想的中国社会,法院在人力、物力、权威与独立性方面经常无法得到应有的保障。
所有这些主客观因素都表明既判力的基础是薄弱的。
如果强要维护非正义判决的既判力,则法律和法院就会失去人们的信任,反而会损害司法权威,与既判力理论背道而驰。
为了避免这种情况的发生,就有必要设置一种补充性救济程序———再审程序。
通常认为再审程序主要具有以下几个方面的功能:
一是纠错功能。
即纠正已经发生法律效力的裁判中存在的错误。
二是补救功能。
再审程序除了能够发现并纠正生效裁判中的错误外,还能够为当事人提供声明不服和进一步陈述理由的机会。
三是监督功能。
通过再审程序撤销或者变更已生效的裁判,对第一审程序和第二审程序中的法官行使权力进行控制和制约。
对于这三种功能,其中补救功能最能反映再审的根本属性和存在意义,是其固有功能。
因为“裁判的公信力可能由于审判过程中不可避免的某些瑕疵受到动摇,此时无论裁判是否正确,都有必要设置一种法律程序对案件进行一次救济性的审理”[4]44-45,这种救济性审理决不仅仅在于重新确定当事人的实体权利义务关系本身,而在于通过恢复正当的审判程序,做出符合正当程序的司法裁判,以恢复司法公正,使当事人重新建立对司法权威的内心确信。
纠错以及监督本应是上诉程序的应有之意,而作为一个特殊程序的再审其首要功能是为正常程序之不能为,补正常程序之缺憾———补救。
同时应当明确既然将再审的固有功能定位于补救,那么再审只是一个补充性程序,不是必须与必经的。
“所谓再审的补充性,是指再审相对于上诉、申请复议等救济途径而言,是一种补充性的救济方式。
”[5]如果裁判的瑕疵在原审中已经发现或者可以通过原审予以解决,那么就不应该在裁判生效后又启动再审程序。
但是目前我国的再审程序同二审程序都在纠错,而且在纠错的类型和范围上基本没有分工。
这种功能混同现象使本着眼于整个社会的法制观念的再审程序沦为同上诉程序一样执著于单纯的个案实体正义。
再审的改革就是要解决这种功能混同现象,进而在此基础上设计具体制度,这才是重塑再审程序的改革逻辑。
（三再审与既判力的冲突与统一
由两者的含义及设置目的来看,再审制度主要与司法公正有关,立法者设立该程序的目的是希望通过对错误裁判的纠正来确保司法公正;既判力与司法权威相关,其包含的确定力和执行力是司法权威的直接体现。
从保证案件公正处理的角度考虑,只要裁判发生错误就应当予以纠正;从维护生效裁判效力的终局性及程序安定性的角度出发,应尽量避免案件的反复审理。
再审程序使已生效的裁判被轻易地推翻,法院对同一项纠纷反复、多次裁判,损害了裁判的稳定性,不利于民事法律关系的稳定性,进而危及司法的权威。
这是既判力理论与民事再审制度的矛盾和冲突所在。
但是通过进一步对两个制度的价值分析我们可以发现,如果司法失去了公正的内涵,就无从体现司法权威,即使有司法权威,也异化成了强迫性的、违反民众意志的强权;司法权威是司法公信力的昭示,践踏了司法权威,司法公正就失去了存在的意义。
也就是说再审的纠错、补救功能最终也是维护司法裁判的权威性,既判力维护判决稳定性是司法公正存在的基石。
因此,虽然既判力理论是维护确定判决的效力,而再审制度是动摇部分特殊确定判决的效力,但是既判力与再审制度并不存在什么本质上的冲突,两者共同追求的目标是司法公正。
但再审只是一个补充性程序,其固有功能在于补救,我们必须明确在这一对辩证一致的关系中,对既判力的维护居于主导地位,再审制度只是为弥补既判力理论的价值缺陷而设定的。
二、再审指导思想从有错必纠到程序公正的过渡———理念矫正
再审制度与既判力本是相反相成、并行不悖的两项理论,但是我国司法实务中再审的频繁启动已经显而易见地损害了既判力的基本价值。
两者在理论上的相互弥补、在立法与实践中的相互抵消的症结在于我国现有的司法理念上的误区。
要真正解决两者在我国当前司法体制中存在的矛盾,必须首先转变对再审制度的价值认识,还之以本来面目。
修改后的民事诉讼法保留了法院依职权提起再审的规定,且不受时间、具体的事由的限制,这就意味着只要法院认为生效判决、裁定确有错误的,无论什么时候都可以依职权决定再审予以纠正;同时对再审次数仍然没有作出明确的规定,只要案件没有达到“实事求是”标准就可以一次又一次的重新审理……可见新民诉沿袭了“实事求是、有错必纠”立法指导思想。
如此立法的目的在于使每一个案件都能得到正确的处理,使每一个错误都能得到彻底的纠正。
但是司法认知本身就是对过去案件事实的回溯,是法官根据当事人对案件阐述在自己的逻辑推理和经验判断而形成的事实重构。
由于认识论的相对性,在实体上实现个案完全的公正毕竟是我们人类的能力所不可企及的理想。
那么这种只注重理想中的实体正义,而无视程序正义,一味地相信可以取得个案的绝对公正,允许裁决被反复更改的指导思想,必然会牺牲民事诉讼程序的内在利益,破坏司法的终局性、稳定性,使裁判既判力完全成为纠错机制的牺牲品。
我们必须明确再审不只或者主要不是为了纠错,而是为了解决原审的不公正,使判决为当事人所接受,从而重新建立和谐、稳定的社会关系。
判决的可接受性包括两方面
的内容,一是实体上的可接受性,二是程序上的可接受性。
由于案件事实的复杂性特别是针对民事纠纷事实的可塑性,实体公正没有一个统一的标准,具有一定的局限性和模糊性。
而程序本身的形式性和安定性能够最大限度地保证程序公正内涵的确定性。
这种确定的程序公正不仅可以保证实体的正义的实现,而且可以从心理上解决纠纷。
心理学研究表明,即使法院最后的判决对其不利,但是只要程序本身是中立、平等、公开的,人们也趋向于接受判决结果。
程序本身的中立、平等、公开,当事人在诉讼过程中的主体地位和人格尊严能够得到尊重,即使最终的判决对其不利,由于对判决的实体内容的不满被程序过程的公正所吸收,判决结果的正当性获得了依据,他一样会倾向于接受这一判决结果。
相反如果当事人在诉讼中没有享受到程序主体的权利,没有在法庭上充分表达自己的观点并得到庭审法官的尊重和认真对待,致使当事人感到其人格受到贬损,进而对法庭的信仰度降低以致对法官作出的裁判产生阻抗心理,即使该裁判在实体结果上是客观公正的,当事人也会拒绝接受。
如果法官严格依照法定程序,以其专业知识和审判经验,从良知和正义出发,善意地认定事实和适用法律,由此所做出的裁判,应推定其是公正的。
“程序公正所产生的保障、指导、示范和影响作用,远远超出个案得到公正判决本身的意义”[6],就是这个道理。
基于此,我国再审指导思想应当抛弃那种虚无缥缈的司法理想,真正确立程序公正的优先性,为当事人提供充分的程序保障。
此次民事诉讼法修改规定了6种违反法定程序的行为不管是否可能影响案件的正确裁判即可提起再审。
这是新法一项非常重要的进步,实际上在一定程度上部分承认了程序法的独立价值,凸现了民诉法对程序公正的尊重。
但是从整体的立法原则来看,无论是一审二审中,还是再审的审查及审判程序中,程序的独立价值都远远没有确立。
我国再审不仅仅是再审本身的问题,很大程度上是整个诉讼程序整体的诉讼理念的问题。
这次民事诉讼法修改最致命的缺点就是只是某个制度本身的完善,没有程序整体的呼应,更缺乏价值理念的转换。
三、在既判力理论前提下再审程序的再修改———制度设计
较之1991年民事诉讼法,新民事诉讼法对提起再审的主体予以必要的限制,对再审的事由进一步予以明确,还对再审的程序作了必要的规定,再审程序不再任意被起动……这样程序的安定也得到了一定的保证。
但是这次修改只是一个局部的谨慎的程序细节上修改,其改进非常有限,改革措施的力度不够,也缺乏民事诉讼法整体背景的跟进和指导思想转型。
上文已经详细叙述了再审的补救功能及再审的补充性原则、程序正义理论以及既判力理论的意义,以此可推导出再审程序中当事人的申诉权不同与一审二审中的起诉上诉权的一个重要特点就是———有限性。
现以此为基础现提出相应的具体制度改革的建议:
1.取消法院作为再审启动的主体资格
既判力原则包括对当事人和法院的双重拘束,要求法院对已确定的判决原则上不能更改,后诉法院不得作出与前诉法院的判决内容相矛盾的判决。
如果在当事人对终局判决没有异议,法院却自动抛弃自己的判决,必然危及人民法院的威信且有违当事人私权自治原则。
另外很多人认为检察院提起抗诉应该限制在公共利益的范围内,这是不符合我国司法制度现状的。
检察院作为国家专门的监督机关,通过民事抗诉可以对法院判决进行监督是其行使职权的方式之一。
在当今司法体制之下,保留检察院启动再审的主体资格仍不失是一种现实主义选择。
2.在功能基础上重塑再审事由
新民诉法中再审条件的细化、具体化和明确化,对既判力和再审制度都是一种肯定,起到了积极的作用。
但是再审事由必须建立在再审功能的基础之上,由于再审的功能在于补救并非纠错,所以再审事由应当是一种不以当事人或法官的意志或主观判断为转移的形式事由,“不应当将实质性的裁判‘错误’作为再审的事由,因为实质性的事项是无法在再审前做先入为主式的认定的”[4]45。
新民诉中“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”,“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”等事由中“新证据”“基本事实”等含义模糊不清,对于这些确定性差的事实应当从再审程序的提起事由中剔除。
3.限制抗诉的期限和次数
检察院作为启动再审的主体应当保留,但是我国民事诉讼法对检察院依审判监督程序抗诉的规定有些粗陋。
如新民事诉讼法依然未规定检察院抗诉的时间限制、次数限制。
这就导致实践中一些案件被抗诉后提起再审,再审后又遭抗诉……也使得当事人申请再审的时间进行限制就失去了意义。
笔者建议在抗诉的次数上,应以一次为限。
至于抗诉的具体期限,为了使检察院更好地行使监督职能,应长于当事人申请再审的时间,以裁判生效后5年为宜。
4.已经再审的案件不得再审
修改后的民事诉讼法对再审次数未作出明确的规定。
司法实践中,有些案件一再的启动再审,这无疑会助长不尊重法院裁判的不良风气,其结果不仅无助于解决当事人“申诉难”问题,反而会使目前当事人到处上访申诉的局面进一步恶化。
此时即使案件质量能进一步提高,相对于诉讼成本说其代价也过于昂贵。
况且没有任何证据说明再审次数越多,案件就越正确、越公正。
所以应当明确规定已经再审的案件不得再审。
5.缩短申请再审的时间
新的民事诉讼法规定,当事人申请再审应在判决生效后两年内提出,这一时限太长。
裁判生效经过较长的时间后,即使原裁判确定的法律关系可能有错误,也已经趋于稳定并逐渐被社会其他人认可,而且很可能在此基础上已经形成了一些新的法律关系。
距离纠纷发生的时间过久也使法院对案件的再审产生困难。
对此可以规定再审申请自判决确定后当事人知悉再审事由时一个月内提起,但自判决确定之日起已满五年的,不得提起再审之诉。
6.重塑再审审查程序
新民诉对于当事人提出申请到下发裁定或决定书的整个过程,缺少关于公开、透明的审查程序的规定,加上各种司法文书都缺乏说理环节,当事人对司法公正产生了合理
怀疑,申请被驳回人会感到不满,甚至产生“暗箱”操作的质疑（这也是当事人申诉难感觉的诱因。
所以立法应明确当事人在再审审查中的程序性主体地位,赋予当事人在再审申请审查中发表意见、提供证据的权利。
7.预交诉讼费
新民诉中再审仍然不必交纳诉讼费。
在司法实践中,有的当事人为了逃避缴纳上诉费不服判决不上诉,却滥用再审制度的情形时有发生,这使得上诉程序形同虚设,再审程序的补充性质遭到削弱,严重损害了生效裁判的既判力。
应规定当事人提起再审应预交诉讼费,经过再审,若申请人败诉的,预交的诉讼费不退还。
否则予以退还,但此时也不宜由对方当事人交纳诉讼费,原案件由一系列代表国家权力的司法程序审结,根据广义的一事不再理原则,再审产生的不利后果不应当由案件当事人承担。
四、结语
既判力原则与再审的发动是一对与生俱来的矛盾,两者此消彼长,却又共存共生,互为补充。
我国民事再审制度的改造,应充分考虑裁判既判力的效力,在再审制度的价值取向和功能定位上加以重新选择,改变片面追求实体公正的做法,在公正、效率、安定之间取得合理的平衡。
总地来说此次民事诉讼法修改并没有很好的协调解决两者的关系,可以说只是一次暂时的、局部的调整,有关审判监督程序的修改只是限于某些细枝末节的改良,缺乏整个诉讼审判制度的基础性原理的呼应。
所以民事诉讼法的修改虽告一段落,但有关问题仍需研究,待民事诉讼法全面修订时予以解决。
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48.
[责任编辑:
王泽宇]
RecognitionofResJudicataandtheCivilRetrialProcess
———Withtherevisedcivilprocedurelawinthecontext
ZHANGLi2na
Abstract:
Resjudicataisatheorythatensuresthefinalityoftheciviljudgment,whereasthecivilretrialisasystemwhichrepelsthelegaleffectofresjudicatathusunderminesthefinalityoftheciviljudgment.Itseemsthatthere’saconflictbetweenthem.Infact,theysharethesamegoals———judicialfairness.Tobalanceresju2dicataandretrialsystem,wemustabandonthefactualandrealisticworkstyleandsetuptheviewofproceduraljustice,thenperfectthecivilretrialprocess.
Keywords:
Resjudicata;theCivilRetrialProcess;JudicialFairness
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