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完善财产保全制度的思考与建议

完善财产保全制度的思考与建议

 

完善财产保全制度的思考与建议

财产保全制度是民事诉讼法中的重要内容之一,其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权,来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行,从而维护生效判决的权威,切实保护胜诉方当事人的合法权益。

在当前建设社会主义市场经济的过程中,该制度的实施对于增进全社会的信用意识,防止争讼当事人变卖、转移、藏匿甚至毁损、挥霍在其占有、支配下的有关财产,逃避对生效判决的执行,发挥着不可替代的重要作用。

然而,在司法实践中,我们仍感到该制度在许多方面存在简略、宽泛甚至缺失之处,亟需在立法上加以补充和完善。

一、现行财产保全制度在运行中存在的主要问题

(一)关于保全程序的启动及其相关规定方面存在的问题。

根据民事诉讼法第92条、93条的规定,财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。

对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请,必要时也可由法院主动采取保全措施;而诉前保全只可由当事人提起,且必须提供相应的担保,否则其申请将被法院裁定驳回。

而且根据最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第31条的规定,诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。

在保全措施采取之后,当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提起诉讼。

而根据该意见第32条的规定,当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内起诉,从而给被申请人造成损失的,又由财产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。

这些规定在司法实践中存在以下不足:

1诉中财产保全可由法院主动采取,与当前民事审判方式的改革方向不相适应,忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位,与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。

2关于诉前保全法院选择的硬性规定,侧重于采取保全措施的便利与及时,忽视了民事诉讼法的“两便”原则,不能保持保全与审判法院的同一性。

3对因保全申请人未在法定期间提起诉讼,而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提起诉讼时,如何选择起诉法院的规定不合理。

因为在有些情况下,财产既不在申请人所在地,也不在被申请人所在地,而是在其他同级法院管辖地。

在此情况下,被申请人一旦提起诉讼,无论是原、被告的起诉、应诉,还是法院的审判、执行,都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的耗费。

4对申请人既提出了诉前财产保全,又在法定期间内提起了诉讼,但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理,缺乏明确的规定。

(二)关于保全对象方面存在的主要问题。

财产保全是围绕保全对象进行的一系列活动和措施,因此有关保全对象的内容在财产保全制度中占有重要的地位,而现行立法及司法解释在许多方面不适应司法实践的需要。

1、对保全标的的可更换性未作规定。

根据民诉法第94条的规定,财产保全限于被请求的范围或者与本案有关的财物。

而根据《适用意见》第104条、105条及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行若干规定》第14条的规定,财产保全的范围有了更大的扩展。

例如,保全的标的可以是债务人到期应得的收益,也可以直接为被告人的财产。

但该规定仍有不完善之处:

1尽管申请人对保全标的的选择随着保全范围的扩大而更有主动性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全标的,对当事人之间还是否可在被保全人所有的财产范围内协商变更未作规定。

这一内容的缺失,会在保全标的的价值减损不可归责于被申请人的情况下无法采取补救措施,不利于保全申请人通过二次选择保全标的物的方式维护自己的合法权益。

同时在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的财物而愿意以其他相等同的价值物进行替换时于法无据,使财产流转的速率受到限制。

2法院在采取保全措施、确定保全标的之后,申请人与被申请人对保全标的的变卖、利用能否协商未作规定,从而不能从实质上对申请人的期待权益进行充分的保护。

例如在以股票为保险标的的情况下,保全时体现的股票价格相当于争议的财产,但股票的价格会上下波动,法院又不可能直接进行操作,如果不允许当事人进行协商变卖标的物,就难于很好的保护申请人的合法权益。

2、对多个权力主体对同一保全标的如何查封、冻结的规定不明确。

根据我国民诉法第94条的规定,财产已经被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

这一规定便于法院之间、法院与其他单位之间的工作协调,对体现审判机关的权威,具有重要的作用。

但该规定在实践中存在以下问题:

1法院在对某一财产采取查封、冻结后,其他单位便不能再进行查封、冻结。

但在法院解除查封、冻结时,其他单位很难获得法院即将解除保全措施的信息,因而不能及时的再采取查封、冻结的措施,致使财产流失,保护不了相应的合法权益。

2在法院裁定不合法的情况下,由于法院已经采取了保全措施,其他单位有时明知这种情况,但因没有法律的相关规定,很难协调这种关系。

另外,法院相互之间在实践中也会同样遇到这样的情况。

3、对

 

共有财产的保全存在的规定不具体。

在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的,现行法律没有作出具体的规定。

法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接对该共同共有财产采取保全措施。

不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益,采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。

具体如何处理,相关法律及司法解释缺少科学、合理、便于进一步具体操作的规定。

4、对特定财产的保全措施在规定上有冲突。

对于房地产、汽车等不动产和特定动产的交易,我国法律法规多规定其为一种要式的民事法律行为,即买卖关系中标的物所有权的转移必须以相关部门的变更登记为有效要件。

但是目前由于部分公民法律知识欠缺和法律意识淡薄,对该类财产的买卖往往只以金钱交付和实际占有为要件,这就给法院在采取保全措施时带来了一定的困难:

(1)当法院对该财产采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施时,往往有损于善意占有人的权益。

(2)汽车、房地产等经常存在租赁关系,承租人为此类财产的使用权所支出的费用有时相当大,使用的期限相当长,这种财产的使用权有时直接体现为承租人的财产,而且占的比例很大。

但在财产保全过程中由于所有权不属于被申请人(租赁关系中的承租人),人民法院便不能对该类财产采取保全措施。

(3)根据《适用意见》第101条的规定,人民法院对不动产和特定动产进行财产保全一般是采取扣押有关产权证照,并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移手续这一措施;在必要时也可以直接查封或扣押该项财产。

但在实践中两个法院对进行财产保全时有的扣押了财产权证照,有的直接查封了不动产和特定动产,出现这种矛盾后如何处理,相关法律对此没有作出进一步的规定。

(三)关于保全中权利义务的平衡性存在的问题。

设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑,确保法院将来生效判决能够执行。

就其性质而言,它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。

而且,对当事人来说,无论是提起诉讼财产保全还是诉中财产保全,根据法律的规定都要提供相应的担保,而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。

与此相对应,在有其他人参与平等分配被申请人的财产时,为体现风险与利益的对等和一致,其理应获得对保全财产的优先受偿权。

然而,到目前为止,我国的法律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。

这一重要内容的缺失,一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机,超过申请执行的债务时,由于其他债权人的参与分配,必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现;另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想,让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益,从而使财产保全制度在社会生活中的实际应用价值大大减损。

(四)关于财产保全的期限存在的问题。

我国民诉法规定的财产保全措施主要有查封、扣押、冻结等方式。

保全的时间效力一直持续到执行完毕。

但根据《最高人民法院、中国人民银行〈关于查封、冻结和扣押企事业单位、机关团体的银行存款〉的联合通知》的规定,人民法院冻结的期限最长不得超过六个月。

有特殊原因需要延长的,人民法院应在到期以前向银行办理继续冻结的手续。

逾期不办理手续的,视为自动撤销冻结。

然而,其他方式都没有期限,也就是说查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持续到执行完毕。

这一规定对法院判决的执行是有利的,但对于维护当事人的合法权益却存在一些问题:

(1)对申请人来说,根据我国民诉法的规定,当事人、负责保管的有关单位和个人及人民法院都不得使用被保全的财产。

可是有些财产看管费用很大,保管起来非常不易,这无形中给申请人增加了负担。

(2)根据民事诉讼法的规定,只有在被申请人提供担保时才允许撤销财产保全。

然而,在实践中财产保全的裁定原因消灭,或者保全的情势发生变化,法院不能及时裁定撤消,在不能归结为申请人责任的情况下,也难于保障被申请人的合法权益。

(3)在审限较长的情况下,由于申请执行的期限也相应延展,被申请人在这段时间内又不能合理的利用被保全的财产,这既会造成资源的闲置,也无疑会进一步弱化被申请人对债务的履行能力。

二、完善财产保全制度的设想

(一)在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自主权。

从发展趋势看,我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。

而当事人主义的核心之一就是处分主义。

其具体体现为:

(1),民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人,法院和法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序;

(2),法院裁判所依据的证据只能来源于当事人,法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。

当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。

即在民事活动中,要充分尊重当事人的意愿。

保全程序制度设计的基本出发点应符合当事人主义。

保全程序的启动和推进者,应该是当事人或利害关系人,法院只应保持一种相对超然的地位。

在对保全法院的选择上,应由当事人根据地域管辖和级别管辖的相关规定,自主选择相应的保全法院。

具体来说,保全制度在程序启动方面,应从如下几方面着手:

(1〕财产保全只能依当事人或利害关系人的申请而启动,取消法院在必要时可裁定采取保全措施的规定。

要把财产保全启动权完全交给当事人,让当事人在对案件事实进行权衡的基础上作出是否需要进行保全的选择。

(2)赋予当事人对保全法院有限的选择权,即当事人在地域管辖的法律规定范围内,根据对自己最便利的原则选择保全的法院,取消诉前保全由财产所在地法院管辖的规定,从而确实维护权利人的合法权益,发挥财产保全应有作用。

(二)在保全对象与保全措施的选择上,进一步丰富、细化相关的内容。

保全对象的选择、更换与保全措施的具体化,既能体现对申请人财产权利的有效保护,又有利于资源的合理配置,减少社会资源的流失和浪费,因而,要通过严密、合理的立法设计,保证执法严格有序的进行。

具体说,

(1)适应建立健全市场经济体制的需要,进一步丰富和细化相应的保全制度,使保全制度既能适应不断变化的形势需要,又具有合理科学的运作方式。

(2)允许当事人之间通过协商变更保全标的,保证当事人为自己利益的实现能够采取合理而积极的措施。

同时要在立法上完善对保全标的的协商变更方式、方法,真实有效的保护当事人的合法权益。

(3)建立保全通报制度。

在对同一保全标的或被申请人先后出现两个以上保全主体的情况下,拟采取保全措施的单位要对告知已采取保全措施的法院,而已采取保全措施的法院在解除或执行该财产之前,要在合理的时间内及时将相关的处理结果告知其他单位,或相互协调具体的处理措施,以免因相互之间协调不到位而引起财产的流失。

(4)对不动产或特定动产进行直接查封扣押时,应当在采取该项措施后及时通知相关的产权登记部门,以避免可能出现的重复保全。

对共有财产的保全,应通过保全其相应的份额的方法,同时通知其他共有人履行相应的协助义务,以保证将来生效判决的执行,由此可保证将来申请人无论胜诉或败诉都不会损害其他共有人的合法利益。

(三)在债权实现的方式上,赋予保全申请人对被保全财产的优先受偿权。

从体现公平正义的角度来看,赋予申请人对保全财产的优先权,既是对申请人合法行为、特殊劳动的鼓励和赞许,也是对平等竞争风尚的一种褒扬,有利于鞭策权利人积极通过合法途径和方式维护、争取自己的应得权益。

为实现保全制度的设立宗旨,通过立法确立保全申请人对保全财产的优先权十分必要。

在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对被保全财产负有义务的主体范围和不同情况下的责任形式,明确优先权实现的主要过程和具体方式。

我们认为,1,在地位上,申请人对财产保全的优先权应是一种特别优先权,它与民法通则中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同,是在债务人特定动产或不动产上存有的优先权。

2,在范围上,应限于申请保全的具体财产的范围。

依照法律的规定,实施财产保全要制作相应的民事裁定书,实践中同时还附有相关的被查封、扣押或冻结的财产清单,优先权的范围应等同于财产清单上所列的财产范围,不能将其扩大为被保全单位或个人的总括性的或全部的财产。

3,在与其他优先权发生冲突时,应区别情况不同对待。

由于在保全措施采取之前可能已经发生了抵押、质押或留置行为,于是在某一财产上可能会发生保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突,在此情况下,应根据民诉意见第102条规定处理,即“人民法院对抵押物、留置物、可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。

在保全措施采取之后,由于为了不影响被申请人在诉讼期间的生产经营活动和生活的正常进行,同时为了将来生效判决的顺利进行,对特定动产往往采取的是扣押有关财产权证照的方法进行保全,因此,在此期间作为担保物权的留置权与保全财产的优先权发生冲突时,留置权仍然应优于保全财产的优先权。

(四)合理限定保全的期限,建立重大保全案件优先审理的制度。

在时间上,财产保全制度应当对被保全的标的作出适当的期限限制,以便减轻权利人不必要的人力与财力的支出,加快对资源的合理利用。

对被保全人提不出可靠充分地担保的保全标的,如果因履行保全措施花费较大,或因标的物的自然属性不宜长期保存的,法院应依申请人的申请予以强制变卖。

对于重大的财产保全案件,应当在诉讼文书的送达及排期审理上给予特殊的安排,尽力缩短开庭周期,尽可能快的依法对案件作出裁决,以便及时解除纠纷,保护胜诉方的合法权益,促进社会资源的正常流转。

总之,面对丰富多彩的现实生活和不断深化的司法实践,我们需要在重新审视现行保全制度既存问题的基础上,对其展开科学的论证,进行严密、合理的充实和完善。

唯其如此,才能加强生效裁判的执行力度,彻底而迅速地解决纠纷,促使保全制度在司法实践中发挥应有的作用。

“警民亲”活动阶段总结

原创投稿

XXXXX警民亲活动阶段小结

“警民亲”活动开展以来,XXXXX积极行动,精心部署,扎实有效的开展了一系列工作,取得了良好的阶段性效果。

一、加强领导,科学组织

为了切实把开展“警民亲”活动的各项工作任务落到实处,确保各项工作目标圆满完成,我所制定了《XXXXX开展“警民亲活动实施方案》、《XXXXX开展“警民亲活动工作计划》,明确了活动指导思想、工作目标和主要任务。

为了加强对警民亲活动的领导,我所成立了由XXXXX任组长教导员XXXXXXX的领导小组。

在领导小组的统一部署安排下积极开展工作,确保了活动开展以来扎实进行和能够取得良好的效果。

(二)认真部署,层层动员。

20xx年7月14日我所对开展“警民亲”活动进行了动员部署。

会上提出:

“警民亲”活动是公安机关践行全心全意为人民服务的根本宗旨,构建和谐警民关系,不断满足新形势下群众新期待和新要求的重大举措。

全所民警要以高度的政治责任感和使命感积极投入到这次爱民实践活动中;要亲力亲为,带头深入基层、深入实际、深入群众,带头为群众解决实际问题,要在“大走访”中积极构建和谐警民关系,保平安、保稳定、促和谐、促发展。

(三)走近群众,共建和谐。

我所统一部署,采取入户走访的形式,了解群众所思所想;并对辖区重点人员及家属进行了走访,充分了解了社情民意,对稳定辖区秩序发挥了很好的作用。

收到了良好的效果。

二、加大投入,深入宣传

活动开展以来,按照县局部署和有关通知精神,主动与宣传部门联系,共同研究和推进法制宣传工作,并主动与教育行政等部门联系、沟通,组织法制、社区、以及专业警种民警,积极开展法律进校园、进企业、进社区、进农村活动,切实增强了群众法治观念和法律意识。

目前,全县公安民警“警民亲”活动已转入第二阶段。

我们将采取多渠道征求群众意见,大力争取群众理解支持,不断加强和改进工作,着力为群众解决实际问题,进一步体现公安机关深入开展学习实践活动的实际成效,有效密切警民关系,促进警民和谐建设。

当前医疗事故技术鉴定中的问题及建议

“医疗事故技术鉴定工作直接关系到客观、公正地处理医疗事故争议,还关系到改进医疗服务的安全和质量管理”。

国务院通过的《医疗事故处理条例》(下称《条例》)已于20xx年9月1日开始施行,它对医疗事故的处理较以前相比更为公开、公正、公平,但通过几个月的实践,笔者认为仍存在不少问题亟待处理,否则有可能使医疗事故的处理陷入以前的尴尴境界。

下面笔者主要结合人民法院在处理医疗事故损害赔偿纠纷分析当前医疗事故技术鉴定中存在的问题,并提出相应的建议。

一、医疗事故技术鉴定的性质《条例》规定:

市级医学会或省辖县医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定,省医学会负责组织再次鉴定;医疗事故技术鉴定结论,应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据。

卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》(下称《暂行办法》)规定:

卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时,应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。

上述法规和规章是医学会进行医疗事故技术鉴定的依据,它们对医疗事故技术鉴定定性为“鉴定结论是事故处理的依据,再次鉴定结论的效力高于首次鉴定结论”。

笔者认为,上述规定违反了有关法律的规定,人民法院在处理医疗事故纠纷时不应受其约束。

理由是:

《民事诉讼法》规定:

人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定,鉴定结论是证据的一种形式,须查证属实后才能作为认定事实的根据。

审核认定证据是人民法院的职责和权利,诉讼的本质和最高人民法院的规定都要求审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。

医疗事故技术鉴定结论虽然对当事人争议的问题作出了理由分析和结论,如不能使法官形成事实的内心确信,仍然不能据此认定事实。

同时,鉴定是一种科学认识活动,认识的结果是否正确取决于人们对认识客体本质和规律的把握程度,而不是认识主体级别的高低和权威的大小,规定上级鉴定结论的效力优于下级鉴定结论是违反认识活动的科学规律的。

再次,《宪法》规定审判权由人民法院独立行使,任何个人、组织和团体不得干涉,而医疗事故技术鉴定对医疗事故纠纷的处理有决定性的影响,如果规定医疗事故技术鉴定结论人民法院不经审判人员的判断必须遵守,无异将审判权交给了医学会。

因此,《条例》的规定超出了法律对法官的职责要求,人民法院不应受其约束。

二、医疗事故技术鉴定的效力《条例》和《暂行办法》规定,当事人对首次医疗事故技术鉴定不服的,可以在15日内提出再次鉴定的申请,经审核认为参加鉴定的人员资格和专业类别或鉴定程序不符合规定,需要重新鉴定的,应当组织原医学会重新鉴定或由双方当事人共同委托再次鉴定。

该规定使得医疗事故技术鉴定结论法律效力不高、当事人的救济不完善,从而影响解决纠纷的效力和公正性,主要表现为:

1、当事人鉴定只能先选择医疗机构所在地的医学会进行鉴定,而受当地医疗资源的影响,排除了原《医疗事故处理办法》中“老子给儿子鉴定”的嫌疑,但产生了“兄弟之间的鉴定”的嫌疑,影响了鉴定的公正性;2、再次鉴定的医学会鉴定不仅延长了解决纠纷的时间,而且仍然摆脱不了“老子给儿子或兄弟之间鉴定”(而且多了医学会间的老子或兄弟关系)的嫌疑;3、再次鉴定会增加当事人及医疗资源的浪费,我们完全有理由让专家们省出时间为更多的病人服务。

因此,笔者建议:

1、医学会负责医疗事故技术鉴定专家库的建立和技术鉴定的具体组织工作,人民法院负责专家鉴定组的组织和鉴定方案的实施,专家鉴定组和医学会的具体工作人员对人民法院负责;2、当事人可以协商(协商不成时由人民法院根据便民、经济、照顾患者意见等原则)选择医学会的专家库组成专家鉴定组,不受医学会级别、地域的限制;3、对于专家鉴定组作出的鉴定结论除法定可重新鉴定的外,不再组织重新鉴定,但可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法弥补有缺陷的鉴定结论。

三、鉴定过程的公正性与合法性《条例》和《暂行办法》对于医疗事故技术鉴定的原则和鉴定过程作了规定,但这些规定及各地医学会的具体操作中仍有些作法与法律规定和《条例》规定的原则有矛盾,主要表现在:

1、当事人对鉴定人员的回避权利没有落实或落实不合法。

主要表现在:

(1)决定回避的主体与法律规定相悖。

《民事诉讼法》规定,对鉴定人员的回避由审判长或独任审判员决定,而《暂行办法》的规定及医学会的实际操作是由医学会作出决定;

(2)提出回避的时间规定不完善。

《民事诉讼法》规定,对鉴定人员的回避申请在案件开始审理时提出,回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出;而《暂行办法》只有在双方当事人抽取专家鉴定组成员前提出的规定,且实际抽取的专家是谁当事人不知道,对于事后当事人知道回避情形的如何处理没有规定。

 

此,笔者建议:

当事人抽取的专家鉴定组的专家的姓名、职称、工作单位应告知当事人,当事人申请回避的权利应至鉴定开始时(鉴定结束后的回避根据对鉴定结论的影响程度由人民法院决定),是否准许鉴定人员回避由人民法院决定。

2、鉴定程序缺乏当事人的对质,影响鉴定人员的正确判断。

《暂行办法》规定的鉴定程序有:

医患双方在规定时间内分别陈述意见和理由、专家鉴定组成员提问、医学检查、鉴定组合议。

这一程序的实质是鉴定组依据当事人的书面材料参照当事人的陈述意见和理由和医学检查进行鉴定,它因缺乏当事人的对质和辩论可能影响鉴定成员对医疗书面材料真实性、关联性的认定,对当事人争议焦点的回应,甚至有可能使鉴定成员在鉴定前通过审核书面材料就得出了鉴定结论,影响了鉴定人员的公正判断。

因此,笔者建议:

鉴定程序中应由双方当事人在鉴定会上共同在场分别陈述,允许当事人之间的对质和辩论。

四、医疗事故鉴定书的内容和形式1、鉴定人员的不同意见应在鉴定书中表述。

《条例》和《暂行办法》均规定,鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过,医疗事故技术鉴定书应根据鉴定结论作出。

但这一规定违背了鉴定结论的法律本质(如前面第一个问题所述),医疗事故技术鉴定是民事诉讼中的一种证据形式,是人民法院审核的对象和认定事实的依据,法官认为谁的意见能形成内心确信,他就可以采信,认定事实的主体是法官不是鉴定人员。

因此,笔者建议:

在医疗事故技术鉴定书中应记载鉴定人员的不同意见和理由。

2、医疗事故技术鉴定书形式应予规范。

《条例》和《暂行办法》中对医疗事故技术鉴定书的内容和形式作了规定。

但根据相关法律规定,存在的主要问题是:

(1)鉴定人员没有签名。

《民事诉讼法》规定,鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或盖章,鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份,这是法律上规定的鉴定结论个人承担责任的依据,而《条例》和《暂行办法》规定只加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章,回避了鉴定人的个人责任。

(2)《暂行办法》规定,对于经鉴定不属医疗事故的,应当在鉴定结论中说明理由。

而仅这一点,医学会的实际操作中也没有做到,现在医学会的鉴定书中说明的不是理由而是结论。

笔者认为,鉴定的目的即在于让专门人员对专门问题作出说明和判定,只有结论没有理由如同人民法院原先的判决书一样,不能服人,也不能达到鉴定的目的。

医学会及其鉴定组专家应摈弃“言多必失”的陋习

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