合同起草审查修改.docx
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合同起草审查修改
合同书的起草和审查
第一部分合同书概述
一、合同、协议、契约：
1，契约与协议为同义词，意义但契约的用语在我国立法、司法实务上基本不用，仅学理上使用。
2,合同与协议在我国法上一般来说可以互换，但在传统民法中，合同指共同一致之表一行为，协议或契约为交叉一致之表一行为，不能混淆。
例如台湾地区。
二、合同书与其他合同形式（口头，事实合同、其他书面合同例如往来信函，电子邮件、传真等）
最大的优点在于证据功能：
1,合同之存在；2,权利义务之具体约定；
三、合同书的作用或目的，（a，明确权利义务即相当于当事人之间特别的法律；b，该权利义务的约定受法律保护；c，证据功能——合目的性、合法性）
四、合同书与意向书、预约、谈判记要
1,与意向书。
意向书仅表明当事人具有进一步磋商的共同意原，但该意愿过于宏观，无法形成具体的权利义务，也就是缺乏操作性。
因此不属于合同。
许多单位喜欢在谈判一两次后就签订一个意向书或意向合同，以彰成效，其实真正的合同还有待于商谈。
这种做法是否妥当是很值得商量的。
我国法上并没有意向书的说法，因此至少从合同法的角度来看，如果一个意向书包含了具体的权利义务，则就该部分就已经成立一个合同了。
所以如果一定要采用这一方式的话，一定要说明清楚。
方法有两个：
一是将权利义务虚化到无法具体确定；二是在意向书中单列一条，注明各方不受意向书约束。
在追究因恶意磋商而致合同不成立时意向书可起到证据作用。
2,与预约。
预约是双方约定在将来某一时间缔结合同的合同。
也就是说这种合同所指向的是将来成立本约这一行为，而本约所指向的是交付。
预约在合同法上没有规定，但在司法实践中有其适用的余地，例如商品房预订。
主要适用于签订本约主体资格不符合的情形。
违反预约的后果与违反合同的效果相同。
3,与谈判记要。
在一些周期较长，项目较大的合同谈判过程中，经常会采用谈判记要的形式，其作用在于：
一是明确谈判的进程，二是推进下一步谈判；谈判记要如果经各方签字，则其中具体的权利义务可能会被作为合同条款对待；如果想避免这一点，可行的办法就是在现行约定必须签订正式书面合同，合同才成立。
第二部分合同书应当具备的内容和结构
一、内容
一个合同应当包含哪些内容呢？
合同法第十二条给出了8个示范条款：
即
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法；
有这八个条款是不是就完备了呢，我个人认为从类型上一个一般性的合同包含了这些条款基本就可以了，但对于一些重大复杂的合同或者是特殊类型的合同就远远不够了。
从合同成立的角度来看，实际上只要有双方当事人、标的、数量三个条款就可以了。
其余五个条款的缺失都可以通合同法的任意性条款来充实。
当然，除非是基于特定的目的并且经过慎重考虑，否则所要付出的代价可能也是非常大的。
例如合同缺乏价格条款，那么在没有国家定价或指导价的情况下就要找市场价，而市场价如何确定本身就是一个非常模糊的东西，在实践中弹性的空间非常大，可见，缺乏价格条款对合同双方来讲可能都是一种不小的风险。
对于大合同来说合同法这八个示范条款的不足表现在两个方面：
第一是条款的细化；例如违约责任这个条款，往往在大合同中是作为一章来处理，也就是说可能需要针对不同的违约状态约定不同的违约责任；第二是条款的遗漏。
例如在一些大型项目的履行中，需要处理的具体事务可能就非常多，经常性地要涉及到往来通知。
迨于通知可能会引起相互扯皮。
那么，双方约定一个明确具体的通知方式就非常有必要，一方当事人只要是按照协议规定的方式进行了通知，无论对方是否实际知晓，都可以当作已经履行了通知义务来处理。
那么，一个合同书到底应当写多少内容才算完备呢？
，无非就是把想做的事情用书面的形式固定下来，从这角度看，跟财务上的支出预算、个人的学习计划没有什么区别，只不过合同牵涉到两个以上的人，而且一旦一方没有按照计划去做，另一方可以追究其责任而已。
既然如此，则通过合同就必须要体现以下内容：
主体是谁？
准备做什么？
准备怎么做？
如果没有做到怎么办？
有人因此把合同的内容归结为交易平台、交易内容、交易方式、假定处理四个部分，我觉得非常准确。
（一）交易平台。
这个部分的作用在于确定交易主体和合同本身的基本规则。
也就是说给交易提供一个基本的背景，平台。
主要包括以下方面：
1．合同所属类型、名称；
2．交易各方的名称、基本情况描述；
3．签订及履行合同的资格要求；
4．合同目的；
5.术语的定义；（在有必要明确用于含义时采用）
6．合同生效的条件（附条件生效，附期限生效，签名生效，盖章生效，公证生效，批准生效等等）、失效条件（一般用于继续性合同）；
7．合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序；（在有众多合同组成文件或合同文本较大时采用）
8．合同本身的份数、各方持有数量；
9．争议解决的程序、管辖机构的约定（仲裁（一定要与特定的仲裁机构名称一致）、诉讼管辖（例如许多合同约定了合同签订地但却没有约定合同签订地管辖，实际上等于没有管辖条款）、）
10、使用的语言和适用法律（仅涉外时使用）。
（二）交易内容。
这部分要解决的是做什么的问题。
主要包括以下条款：
1．所要交易的是何种产品或服务；
2．产品或服务的质量标准；
3．产品或服务的规格、数量、计量单位；
4．价格是否明确、价格中包括哪些内容；
5．备品备件或附加的其他服务；
6．资料的提供或权利的许可、转让等
（三）交易方式。
要做的事情已经明确了，自然而然就要明确怎么做的问题。
也就是合同法示范条款所说的履行期限、地点和方式。
主要包括：
1．产品或服务提供的时间、地点、批次及每批数量；
2．装卸方式、运输方式、储存方式、保险及费用承担方式、交接方式；
3．说明资料、备品备件的要求及提供方式；
4．对质量、数量、规格验收的标准及程序，包括异议的方式、程序；
5．结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及提供方式；
6．售后服务的内容、期限、提供方式、费用承担；
7．履行的担保方式、种类、范围、期限；
8．双方的指定联系人、指定的联系方法；
9．通知与送达的方式、方法；
10．包装物或周转用品的承担及回收方式；
11．双方对合同履行的其他特别约定。
（四）假定处理。
也就是违约这一块。
在理想情况下各方都按照约定去做合同自然而然的就顺利履行完毕了。
但事情往往并不理想。
因此需要考虑如果一方没有按照约定的去做那该怎么办的问题。
当然，没有按照约定去做的原因可能是恶意的。
也可能并无恶意甚至是不可抗力造成的。
这方面的条款主要包括：
1、违约行为的范围；
2、不同违约行为的具体违约责任及计算方法；
3、违约责任的承担方式；
4、不可抗力、意外事件、情势变更、当事人出现意外、政府政策法令变更等特殊情形的约定及处理；
5、兜底违约条款；
6、缔约过失责任承担时的损失计算方法；
一个合同具备了上述内容，应当就比较完备了。
当然，这些内容不可能在每一个合同中都完全具备，一个具体的合同实际上需要哪些内容还是要具体问题具体分析，但是这四个方面的条款一般来说都最好必须具备。
二、结构
合同的内容确定以后，就涉及到结构的问题。
结构结构也就是条款的组织。
条款确定之后，需要组织条款使之看起来比较系统而不凌乱，方便阅读理解。
。
这个与法律关系不大，主要是写作技巧的问题。
具体如何处理，一方面要看合同的需要，一方面也根据个人的文风。
例如在体例上，小的合同直接一二三就结束了，也不会觉得零乱；但大的合同可能就需要分章节条款项来处理，几十页甚至上百页的合同书，条款之上没有主体约束，别人查找合阅读起来就非常困难。
一般来说，合同的结构在大的方面已经比较确定，也就是分为首部、正文、尾部、附件（根据需要）四个部分。
这样的结构符合一般习惯也比较方便阅读。
因此，合同的结构还是要按上述四个部分来组织。
结构的问题在于正文，实际上我前面说的合同的四个方面内容几乎都要通过正文来表现，因此，正文本身的结构需要仔细考虑。
在正文部分，如果分章节的话，那么第一章一般是总纲性的东西，也就是前面说的交易平台方面的内容，但是其中的一些内容比如合同名称、当事人基本情况习惯上放在首部处理，合同效力规定、文本数量说明、争议的解决等条款则放在正文的最后一章。
正文的其他部分一般按做什么、怎么做、出了问题怎么办的顺序来处理比较好。
但有的人喜欢在义务条款后面直接加上违约条款，这样做的好处是直观明了，缺点是各违约责任之间可能缺乏有机联系。
小合同怎么处理都可以，看个人喜好。
但如果是大型合同，我的意见还是按上述分快内容分编章规定比较好。
第三部分合同书的起草步骤
一、起草前的准备工作
1、明确的合同目的。
2、详细了解合同履行的流程以及在流程中可能出现的问题，这方面可向有关业务人员咨询；参考以往类似合同或合同范本；换个方式来讲就是要基本弄清楚谁和谁？
做什么？
怎么做？
可能出现的异常情况有哪些？
3、查阅研究有关的法律规定；
二、部分内容和条款的说明
1、首部：
包括两个部分。
其一为合同名称，正确命名合同的意义在于明确合同的性质。
合同法在在衡平各方权利义务的基础上，对比较成熟而常见的15个种合同进行了类型化处理，学理上称有名合同。
但市场交易千变万化、错综复杂，其内容不一而足。
大量的合同并不能包含在有名合同之内，如果合同简单地命名为协议书或合同书，则其定性必须依靠对内容的判断来获取，这时就有可能出现不确定因素。
对于有名合同，有时光靠合同内容还难以判断合同的性质。
举个例子，我在做律师的第一年，在办理过一个案子，一个私营煤厂要架设一条电线，老板就请了个电工来做，说好价钱300元，电工上去架电线了，结果从电杆上摔下来受了伤。
作为煤厂的代理人，我主张承揽关系，对方坚决咬定是劳务关系即要求按雇佣来处理，双方各执一词。
这个案子后来还是按承揽来处理了，但实际上是法律以外的因素起了决定性的作用。
我想，如果双方在合同上注明是承揽合同或者雇佣合同，争议就不会存在了。
类似的还有雇佣合同和劳动合同，委托合同和居间合同等。
对于无名合同，合同的内容决定了它不属于上述合同法规定的任何一种，这个时候，如果不是基于特别的考虑，建议不要采用与有名合同相同或类似的名称以免混淆，直接写“协议书”或者其他行业通用的名称即可。
其二为当事人基本情况。
其用意在于1、确定交易双方，使其具备唯一性；2、便于联系尤其是在需要发送通知时对方恶意拒收的情形下，将通知发往该通讯地址即可视为履行通知义务3、便于履行义务，如将款项汇入合同注明的开户行账号即可视为履行付款义务；
自然人（个体工商户）为姓名、住址（住址需与身份证住址符合）、身份证号码、通讯方式等（最好看看户口本）、账号等（附身份证或户口本复印件），其中住址和身份证号码是鉴于同名的人有许多，身份证号相同的也不少见，但同名同住址又同身份证号的就几乎没有。
例判决书、公证书几乎不用身份证号，住址只写到村为止，这样的做法有时不免出现混淆，现在的行政村往往分为若干村民小组（自然村），不同自然村的人相互之间许多都不认识，同名现象也不少见。
法人或其他组织为名称、法定住址、负责人姓名、开户行和账号、通讯地址和方式（附营业执照），法人也存在大量同名的现象，用住址负责人姓名等就可以保证唯一性。
2、尾部。
尾部的作用有两个：
1、强调合同当事人身份，2、便于当事人签名盖章，3、确认合同的签署的信息（日期和地点和签署人等）；
3、引言或目的条款。
合同的目的即当事人达成合同到底要达到一个什么目标。
合同目的的意义：
1、对条款的解释和补充2、对解除权的行使3、定金罚则的适用4、附随义务的确定5、重大误解的评判6、扩张索赔范围，明示的合同目的可视为对方对于此目的之下的违约损失具备预见性。
标的相同的合同目的不一定相同，例如甲向乙订购一批儿童装，乙逾期交货。
问甲是否可以解除合同。
若该履行期限对甲有重大意义例如为赶六一儿童节销售，则逾期交货导致甲的合同目的不能实现，合同可以解除；若甲仅是为将此儿童装赠与某学校，则逾期交货不影响合同目的实现，合同不能因此解除。
合同目的一般在合同的前言部分表现，“例如甲方为办好第一届上饶美食节。
就订购某某牌味精一事与乙方协商，达成如下条款：
”根据这个前言，1、乙方逾期交货致使无法满足美食节需要的甲方可解除合同；2、若味精不符合质量要求，由此导致甲方承办的美食节的全部损失很可能大大超过一般情形下的可能损失，但由于乙方已经明知合同目的，故不得以不能预见为由拒绝赔偿。
合同目的在很多场合可以通过合同内容体现出来或交易惯例，为默示的目的。
但也有容易混淆的如上例，故为保险起见，我个人认为最好不要省略此条款。
有的合同的引言部分将一些协议的背景作些交待，实际上也是为了框定合同目的。
将合同目的以一个条款的形式确定，这在英美法系国家比较常见，但似乎不是很符合我国的习惯，我个人认为无论采用哪种形式，只要合同目的明确就可以。
4、具体交易条款。
具体交易条款方面其要求是完备、清楚。
根据合同性质的不同，合同的交易条款会出现相当大的区别。
区别有多大，大家可以比较一下建设工程施工合同和承揽合同。
但就一般来说，具体的交易条款不外乎两个方面，就是做什么和怎么做。
一为内容一为方式。
就内容来说，合同法第十二条给出了一个示范：
即应当明确标的、数量、质量、价款和报酬。
就方式来说就是履行的期限、地点、方式。
当然实际的情形要复杂得多。
这种复杂性包括两个方面：
第一是对上述示范的具体化，比如标点，可能就涉及包装等；质量条款，就可能涉及质量标准，验收程序，提出异议的方式、期限等等；数量条款可能需要增加合理误差，损耗等条款；再如价款，可能要考虑价款如何确定、价款中包含哪些内容、对未可预见发生费用的承担等等；就履行期限和方式来说，可能涉及分期分步履行还是一次履行、由谁履行，由谁接受履行，支付现金还是支票等等。
第二个方面主要是基于不同业务性质而必须增加的条款，例如对钢结构施工合同，就有必要约定由谁提供原材料或半成品和运输装卸费用的承担。
对墙体悬挂广告合同，最好增加由何方管理该悬挂的广告牌等。
总之，如何具体交易条款应在合同法12条一般条款的基础上，根据详细的相关业务流程仔细考察哪些事项有必要写入合同书，哪些事项无需进行规定。
有合同范本的，一定要参考范本。
而且对于大型合同，必须与相关业务人员多次交流，以期条款完备。
5、违约和责任条款：
要求——1、凡义务均应对应违约责任，并根据情况确定其具体程度（过于宽泛则非常不利于追究违约责任，例徐局长问逾期办理房产证怎么办？
因合同无相应违约条款，证明损失不可能，所以只好是没办法；过于具体可能导致合同破裂。
）注意义务不但包括明示的义务，也包括未明示但隐含在一方权利中的对方义务；2、违约责任的对等性与不同违约行为之间责任区别的合理性，3、兜底条款，防止遗漏的补救措施。
例如对于赔偿的范围的“包括但不限于”表述。
6、附件。
主要是对合同当中相关内容做详细的解释、说明和约定。
主要是不方便列入合同正文的内容如图纸，权属文书等，和相对独立但列入正文可能使正文过于庞大臃肿的内容如技术标准，质量标准。
专门的情况说明等。
附件性质上属于合同条款。
因此，必须要象对待正文条款本身一样对待附件。
三、语言文字
1、用书面语。
例如对照句子“到时候如果没有给钱话，那就……”和“若期满未能支付款项，则……”
2、在不影响意思表达的前提下，尽量用法律语言。
比如许多合同用“罚款”一词，实际意思是约定“违约金”，
3、长句和短句。
长句比较严谨，不容易出现歧义，但读起来比较费劲；短句活泼但经常精密不够；如何处理，意见不一。
我的意见是只要不至于引起歧义则用短句，但若可能产生歧义，则一定用长句。
4、注意语法。
第三部分合同书的审查和修改
一、合法性或效力性审查（主体、内容、形式）
主体方面影响效力的因素有：
1、未成年人签订的合同，2、法律对合同主体资格有限制的情形（如经营范围上的特许经营、限制经营、禁止经营情形，其他的如保证人资格等）3、无权代理4、无权处分；
注意营业执照是否有效问题，如是否被吊销、未年检、已经超过了经营期限等，若有上述情形，则该方的民事主体资格就可能成问题。
内容方面，首先看有无无效情形，包括合同法52条（一般无效）、53条（不当免责条款“造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的”）40条（格式条款无效“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”），若有则可判定合同全部无效或部分无效，对部分无效情形研究是否可以通过修改消除其无效原因；
其次看有无可撤销情形，也就是是否存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形；
形式方面：
可能导致合同不生效力，具体查阅有无审批、登记以及公证等特殊要求。
二、合目的性审查（合同目的、可操作性）
权利义务约定是否具体、明确
合同内容是否便于履行
根据合同，能否顺利实现预期的合同目的，有无其他可能出现的法律风险
三、程序及文字审查
1、名称是否一致，同一用语含义是否一致，条款之间是否存在逻辑矛盾，条文意思是否明确无误。
文字是否通顺，有无错别字、语法错误，
2、签名是否是签名人所签，签名人不是法人代表或负责人的，其授权书是否真实有效，盖章是否完整清晰，章印与名称是否一致，分页合同各页是否都有盖章签名，在整个合同的结尾处是否签名盖章，附件是否签名盖章。
第四部分小结
法律知识、业务知识和经验、语法知识和写作技巧的综合体现。
合同书写作时应谨慎准备、逐条审查、语言准确
1己方情况调查：
企业自身的经营管理状况，包括价格政策、销售政策、财务工作和筹集资金的能力、设备状况、组织和人员状况等等；了解产品情况，包括产品的质量、规格、式样、价格和市场占有率等等
2对方情况调查：
首先要调查对方的资信能力，即要查明对方的营业执照或其副本、企业等级证书、产品质量等级证书、重合同守信用证书、银行信誉等级证书。
其次，要查明对方的经营能力，查明经营能力主要是排除两种人：
一是依法剥夺经营能力的人，二是不具备民事权利的未成年人和精神病患者，不能与这两种人签订合同。
除此之外，还应了解对方的组织情况，包括公司类型、经营管理模式、决策层人员构成，其市场营销战略及策略等等；了解对方的经营实力，包括资金规模、生产规模、雇员人员、分配状况、产品的质量、价格、市场占有率及市场前景等等。
3竞争者情况调查：
主要竞争者的情况组织情况、经营实力，其优势和劣势等等。
（二）逐条审查一则合同其主要条款应齐备，如果缺少了某些内容，会造成合同纠纷，甚至引发合同欺诈事件。
采用示范文本的，应对照示范文本逐条填写清楚；双方协商议定条款的，要保证条款齐全内容具体。
合同条款内容表述应做到具体，便于操作。
如对产品的质量要求必须包括技术标准、性能标准，应写明具体的标准代号，对在安装运转后才能发现内在质量问题的产品，应在合同中具体规定提出质量异议的条件和时间限定。
合同的每一条款，内容越具体越好，写作时考虑要周到，设想应全面，防止疏漏，不怕繁琐。
合同写好后还应逐字推敲，不能匆匆浏览一下就签字。
否则稍不留意就会造成大错。
（三）语言准确用词精确，数字准确，采用法定计量单位，语法要规范，多用陈述句，慎用限制词语较多的长句子，多用符合汉语特点的短句子，以避免产生歧义，从而保证合同的严密性
审查修改合同中应当考虑的几种平衡
1．理想的合同与现实的利益间的平衡2．合同的严密性与可操作性的平衡3，专业性与可读性的平衡----特定的语体、句法、句型4．己方利益与对方利益的平衡----合同中的利益处于动态的、相对的平衡状态
合同主体的合法性审查
合同中对当事人的描述一般都比较靠前，容易引起注意。
有时通过企业名称就可以大致判断合同主体是否合格。
许多公司的合同在提交审查时，对方当事人栏处于空白状态，这非常不利于审查。
因此，在审查时为了稳妥起见，必须对定稿后的合同进行审查，以防止主体资格上出错。
（一）合同当事人的民事主体资格问题合同主体最好是独立法人，有时许多合同只能同不具备法人资格的当事人签订。
合法主体：
（1．依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
2．依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
3．依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
4．经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
5．法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
6．中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
7．中国人民保险公司设在各地的分支机构；
8．经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
9．符合本条规定条件的其他组织。
10．法人非依法设立的分支机构，或者虽．依法设立，但没有领取营业执照的分支机构；
11．在实施职务行为时或者实施经授权的行为时的法人或者其他组织的工作人员。
）
（二）合同主体资格的有效性问题----营业执照的经营期限和年检问题----不仅仅要看其是否拥有营业执照，还要看其执照是否已经经过年检并在批准的经营期限之内。
（三）经营资格合法性问题---经营范围、经营方式（四）许可经营合法性问题-----限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营 签约主体在经营许可方面的问题有可能导致合同无效甚至刑事犯罪，但许多经营许可的审批过程复杂、周期长、要求严，往往会影响签约的及时性和交易的安全性。
对此，需方比较简单的方法之一，是约定对方必须在履行合同前取得相应的许可。
合同内容的合法性审查
合同名称是否合法、标的物本身是否合法、履行方式是否合法、合同生效方式是否合法等
（一）合同名称的合法性审查---合同名称“张冠李戴”或“似是而非”的现象--如果合同名符其实且为标准的有名合同，往往可以受到合同法中有关条款规定的妥善保护，否则合同的法律适用和责任承担只能通过合同法的总则甚至通过民法通则解决。
在审查合同命名时，可按如下情况确定合同名称：
（1）合同主要内容符合某一有名合同特征的，应以该有名合同作为合同名称，以次要内容作为合同中的特别约定；
（2）合同主要内容是无名合同的，要尽可能避免以有名合同命名，特别是避开有名合同中的不利规定，力争使合同仅适用民法通则及合同法的总则部分。
（二）条款约定的合法性问题--法定的义务、约定的义务--对于法定义务没有深入讨论的必要，否则就要超出合同问题的范围。
如果法律已经有了明确规定，且未授权当事人自行约定某些内容，则这时完全可以不做约定，因为法律已经有强制性规定，即使不约定也必须遵守。
（三）表述的合法性问题---合同中所使用的法律、技术等方面的术语，不仅要符合合同法、民法通则中的规定或解释，还要符合特定的法律、技术标准等规范性文件的解释。
在合同中不应引用失效法律，否则会破坏严肃性和有效性。
使用术语要保证其内涵外延的前后一致，如有变化要在表述上加以限定，同时注意：
（1）法律或司法解释对某一术语具有明确解释的，合同中的术语含义应当与其保持一致，否则应以严密的定义以说明；
（2）法律或司法解释对某一术语没有明确解释的，合同中的术语含义应与立法本意和在法律条款中所拥有的含义一致。
对于实在无法解决的合法性问题，则应适当提醒委托人注意风险，由当事人自行决定是遵守法律放弃交易，还是承担风险、继续交易。
合同内容条款的实用性审查
交易中所必需的基本条款、合同标的、合同性质、合同目的--------审查合同时，要根据交易目的、合同类型、对方当事人特点、合同背景等情况，对可能发生的问题加以前瞻性的预见并形成实用性的条款。
（一）有针对性地增设合同条款---责任归属、违约类型等条
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