关于企业间借款问题的法律规定及合法化规避Word格式.docx

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公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。

只要两边当事人意思表示真实即可认定有效。

可是，具有以下情形之一的，应当认定无效：

（一）企业以借贷名义向职工非法集资；

（二）企业以借贷名义非法向社会集资；

（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

（四）其他违背法律、行政法规的行为。

八、《商业银行法》（2003-12-27）

第二条　本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

九、《商业银行法》（2003-12-27）

第十一条　设立商业银行，应当经国务院银行业监督治理机构审查批准。

未经国务院银行业监督治理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中利用“银行”字样。

企业之间借贷的法律想后果和合法化途径

企业之间借贷的合法化途径

企业之间借贷的合法化途径企业间直接借贷为法律所禁止，具有较大的法律风险。

因此，在不采取直接借贷方式的情形下能够采取变通方式，有的情形下尽管也增加了融资本钱，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。

（一）委托贷款依照中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：

“……托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）依照委托人确信的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督利用并协助收回的贷款。

商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险……”的规定，许诺企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。

贷款对象由委托人自行确信。

这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。

它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。

由于商业银行将会收取必然的手续费，因此会增加交易本钱。

但通过此方式能够实现企业之间借贷的合法化。

由于企业有权决定借款人和利率，因此对企业来讲拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情形下，不失为一种理想的选择方式。

（二）信托贷款依照《信托法》、《信托投资公司治理方法》的规定，企业能够作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。

信托贷款的贷款对象是由受托人确信的，信托贷款并非是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在意的是收益，而不是借款给谁。

（三）其他变通方式除上述两种法律明确规定的方式之外，在实践操作中能够采取以下变通方式，在形式上实现企业之间借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。

一、改变法律上的借贷主体除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律爱惜。

因此能够个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。

出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际利用资金的企业（称实际借款方）。

同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。

若是个人不能还款时，那么出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，保护了出借方的利益。

二、先存后贷，存贷结合企业能够将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。

同时，出资人能够收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。

在这种情形下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被以为是担保人，并非违抗相关法律的规定。

但这种借贷安排对银行和出资人有利，但无益于借款人，因为这会增加借款的借贷本钱。

3、通过生意合同中的回购安排实现企业之间融资的目的在生意合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了必然的期限，或回购条款成绩时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或违约金。

通过形式上的生意合同，实现企业之间借贷的目的。

企业借贷的法制建设展望

禁止企业之间借贷，剥夺了企业的经营自主权和对自有资金的有效利用。

基于企业之间融资的实际需求，在不危害整体金融秩序的前提下，堵不如疏。

正是在此基础上，《贷款通那么》修改稿征求意见稿明确删除禁止企业之间借贷的规定。

能够展望，在不久的以后，在政府有效监管下实现企业之间借贷的合法化是完全能够预期的。

企业间借贷的效劳

关于企业间借贷，目前并无明确的有关其合法性的法律方面的依据，行政法规方面的也只有一个，即国务院于1998年7月13日发布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法》，其中第五条规定：

“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或擅自从事金融业务活动。

”

其他有关其合法性方面的依据多数散存于国家有关的金融规章或政策或有关司法说明中。

如《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方超期不归还借款的应如何处置的批复》，其中规定：

“企业借贷合同违背有关金融法规，属无效合同”；

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷假设干问题的解答》第四条第二项规定：

“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加一起经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违背了有关金融法规，应当确认合同无效”；

《贷款通那么》（中国人民银行1996年6月28日）第六十一条规定：

“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。

关于企业间借贷的效劳，司法实践中一样认定其为无效。

但法院在认定企业间借贷无效时，由于企业间借贷形式的不同而援引不同的依据。

关于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一样以为其违背国家有关金融治理法规（即《贷款通那么》）而无效，如北京市一中院（2002）一中民初字第8282号裁决书：

“关于《借款合同》的效劳。

因杰诺仕公司属非金融机构，其不具有发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签定的借款合同，违背了我国有关金融法规，应确认无效。

”。

可是，可能出于对《贷款通那么》效劳层次的考虑，有的法院也以《合同法》第五十二条第（四）项之规定，认定其无效。

有的法院也直接以违背《民法通那么》第五十八条第一款第五项关于“违背法律或社会公益”的规定而确认无效。

名为联营实为非法借贷。

法院一样依照出借人有无参与一起经营和承担风险来判定究竟是不是属于真正的联营合作。

法院在裁决书中多援引《关于审理联营合同纠纷案件假设干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）。

由于该司法说明相关条款规定“明为联营，实为借贷，违背了有关金融法规，应当确认合同无效。

”因此，司法实践中，有法院也径直以两边协议违背了有关金融法规为由，确认合同无效。

以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这种合同一样都有保底条款，受托人不管盈亏均保证委托人取得固定本息回报，应以《合同法》弟五十二条（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。

最高院在一路上诉案中确立了上述思路。

如最高人民法院（1997）经提字弟1号裁决书：

“本院以为：

商达公司与亚特立公司签定联合经营协议，系名为联营，实为企业之间的借贷协议，违背了国家金融治理法规，原审确以为无效协议是正确的。

名为生意债券（但并未进行债券生意），实为资金拆借。

也属于合法形式掩盖非法目的。

另外以投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合一样形式，实为企业之间非法借贷的，一样也依照《合同法》弟五十二条（三）项规定确认无效。

由上可看出，关于企业之间借贷，尽管在援引法律上不同比较大，但在确认无效上法院的做法一致。

三、法院对企业间借贷的处置

最高院关于处置企业之间借贷要紧有三个司法说明，即1990年11月12日最高人民法院印发《关于审理联营合同纠纷案件假设干问题的解答》的通知、1996年3月25日最高人民法院《关于企业彼此借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方超期不归还借款应如何处置问题的批复》（法复[1996]15号）。

依照以上规定，关于企业之间彼此借贷的和名为联营、实为借贷的形式，处置时应第一认定合同或行为无效，除本金能够返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方那么应处以相当于银行利息的罚款。

关于合同期限届满后，借款方超期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，对自两边当事人约定的还款期限届满之日起，至法院裁决确信借款人返还本金期满期间内的利息，亦应当予以收缴。

该利息按借贷两边原约定的利率计算，若是两边当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。

若是借款人也未按裁决确信的期限归还本金的，还要依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。

收缴约定利息（在没有约定的时候，依照法定利息，即同期贷款利率计）是司法说明规定的。

实践中，有的法院已再也不收缴。

有的法院仍然收缴。

关于利息的收缴，之因此实践中显现如此的转变，而罚款更是大体被废弃，要紧由于如下的缘故：

其一，收缴是打算经济条件下的产物，有失公平，亦容易因利益驱动致使权利滥用。

其二，如按最高人民法院的司法说明惩罚那么对当事人过重，民事制裁也很难执行。

另外，法院一样也可不能去执行。

因为没有立案费用，没有当事人的请求，加上需要法院执行的其它案件很多。

其三，无益于爱惜债权人的合法权益。

债权人一样情形下已经取得了一部份利润或利息，如起诉，借款是不是完全归还本金尚未可知，而自己取得的部份先要被收缴，这确实是在法律条款的设置上，就抑制了当事人对诉权的踊跃性，实无益于出借人权利的爱惜。

此刻实践中，关于企业之间借贷，法院一样判令归还本金，还要判令支付按同期银行贷款利率或存款利率计算的利息。

关于约定的利润（或利息）不论取得与否再也不追缴，对借用方也再也不处以相当于银行同期贷款利息的罚款。

事实上最高院早在1997年2月通过提审作出的一份裁决书中，已经明确：

借款人应当返还本金并补偿占用该款项期间的利息损失。

（参见最高人民法院（1997）经提字第1号裁决书）。

而且最高院最近几年来多次以判例形式确认借款人应支付法定利息。

如在“深圳蔚深投资、广西南宁特种玻璃厂与南宁金融市场证券交易中心、南宁金融市场、中国人民银行南宁中心支行及广西乡镇企业贸易开发公司拆借资金纠纷案”中，一审法院作出第三人开发公司、特玻厂应一起向蔚深公司返还借款本金及利息（利息从出借人付款之日起计至该案生效裁决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期存款利率计付）的裁决，最高院予以了维持（参见最高人民法院（1999）经终字第242号裁决书）；

在“健桥证券股分于宝鸡钛业股分委托理财合同纠纷上诉案”中，出借人宝钛公司诉请法院判令借款人健桥公司归还其委托治理的6000万资产（本金），并承担利息损失41万元（依照同期活期存款利率计），一审予以支持（已收270万收益款抵充本金），最高院予以维持并以为：

“健桥公司和宝钛公司关于合同无效均有过错。

健桥公司作为专业证券公司，其对合同无效应当承担要紧过错责任，宝钛公司承担瓷窑过错责任。

对次，原审裁决在对返还的5730万元的利息计付上已有表现（即按活期利率），符合法律规定，本院予以维持。

”（参见最高人民法院（2005）民二终字第29号裁决书）。

由此可见，最高院在处置企业之间借贷案件时，关于应支付给出借人资金占用期间的利息，一样依照利息损失来处置，而且考虑两边过错。

最高院也曾在“广西进出口贸易股分于江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局化建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中径直判令借款人支付借款本金在资金占用期间的法定利息。

而且承方法官专门指出返还资金占用期间的法定利息，一样是关于当事人非法借贷行为的否定。

另外，大多地址法院也径直判令借款人归还本金和同期银行利息。

如《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的假设干意见》（粤高法发[1999]26号）：

“三、关于企业之间借贷应否计息及民事制裁问题：

对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。

同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部份的款额，应冲抵本金或未付的利息。

”海南法院也支持返还资金占用期间的法定利息。

如在“国家经济贸易委员会基建修缮中心与海南建成房地产开发公司借款合同纠纷上诉案”中海南高院以为：

“依照法律关于依合同无效取得的财产应予以返还的规定，建成公司应当向修缮中心返还借贷本金，利用该资金期间的费用应参照中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率的标准计算。

”（参见海南省高级人民法院（2004）琼民二终字第17号裁决书）。

江苏法院持一样主张。

《江苏省高级法院关于适用<

中华人民共和国合同法>

假设干问题的讨论记要

（一）》第三十四条规定：

“在无效借款合同中，关于已经归还的款项中按高息结算的部份，应将超过正常利息的部份冲抵本金。

”也确实是承认无效借款合同的正常利息。

只是，值得注意的是，最高院的前述司法说明并无明确得以废止或修改。

而且，尽管最高院又有一系列判例，但我国不是判例法国家，有的地址法院仍然依照司法说明办理企业间借贷：

处置时第一认定合同或行为无效，除本金能够返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方那么处以相当于银行利息的罚款。

四、企业间借贷涉及的相关问题分析

1．企业间借贷涉嫌犯法的，如何适用刑事程序与民事程序的规定？

针对在审理经济纠纷案件中发觉经济犯法不能取得及时查处的问题，早在1985年8月19日最高法院、最高检察院、公安部就下发了法（研）发（1985）17号《关于及时查处在经济纠纷案件中发觉的经济犯法的通知》，该通知明确规定对查处的经济纠纷案件中发觉的经济犯法的有关材料应别离移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。

同年12月9日最高法院下发了法（研）发（1985）27号《关于审理经济纠纷案件发觉违法犯法必需严肃执法的通知》，该通知重申了人民法院在审理经济纠纷案件中发觉经济犯法，必需追究刑事责任，不能只看成经济纠纷案件来处置，放纵犯法分子。

1987年3月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了法（研）发（1987）7号《关于在审理经济纠纷案件中发觉经济犯法，必需及时移送的通知》，该通知再次强调了在审理经济纠纷案件中发觉经济犯法的应及时移送。

从上述几个通知精神中不难看出，最高司法机关对经济纠纷案件中发觉经济犯法的，应及时移送侦查、起诉、审判的意见是明确一致的。

一旦移送，经济纠纷部份的审理工作就必然要中止。

因此，刑事优先的精神是显而易见的。

由于在司法实践中，对在审理经济纠纷案件中发觉的经济犯法，在什么情形下必需全案移送，什么情形下对涉及的经济犯法与经济纠纷可分开审理，存在熟悉上的不合，加上受利益驱动的阻碍，真正能及时移送的不多。

针对这种情形，最高法院于1998年4月21日发布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯法嫌疑假设干问题的规定》（自1998年4月29日起实施）的司法说明。

该说明第1条、第10条规定：

同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，别离涉及经济纠纷和经济犯法嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯法嫌疑案件应当分开审理。

人民法院在审理经济纠纷案件中，发觉与本案有连累，但与本案不是同一法律关系的经济犯法嫌疑线索材料，应将犯法嫌疑线索材料移送有关公安机关或检察机关查处，对经济纠纷案件继续审理。

这两条规定说明，只有在因不同法律事实或法律关系别离涉及经济纠纷和经济犯法嫌疑时才分开审理。

若是是基于同一法律事实或法律关系而涉及的经济纠纷和经济犯法嫌疑的，那么应当依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部的规定移送侦查、起诉。

另外，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）假设干问题的说明》第99条的规定，一样确信了“刑事优先”的原那么。

确立“先刑后民”原那么，要紧的理由在于若是在审理民事纠纷案件中发觉有刑事犯法嫌疑而不移送侦查机关，将产生以下后果：

一是可能放纵犯法；

二是刑事犯法一旦成立，将对赃款赃物的追缴和非法所得的没收和对被告人处以财产刑难以执行；

三是民事裁决所确认的民事责任将会有重大变更，无法执行；

四是可能要通过审判监督程序撤销民事裁决，阻碍了执法的严肃性，增加了诉讼本钱和当事人的诉讼负担。

可是机械强调“先刑后民”与当前的法治原那么是相违抗的，在司法实践中产生了一系列的短处，它不仅被某些司法机关歹意利用，成为干与经济纠纷的一个借口，也容易被当事人歹意利用，使这种刑民交叉的案件不能取得妥帖的处置，更有可能使得司法资源成为某些当事人实现个人目的的手腕。

这已经引发了理论界的一片质疑。

北京大学法学院教授、闻名刑法学专家陈兴良就曾公布表示，“先刑后民”不是法律上所确认的原那么。

它是一个由司法说明来确认的，处置刑民交叉案件时的一个司法原那么。

那个司法原那么在过去一直是被认可的。

可是它事实上反映了一种惩处犯法的司法理念，是在打算经济条件下，强调无产阶级专政的司法背景下，把冲击犯法放在第一名的强制性的司法理念。

清华大学法学院章程教授持相同观点。

他表示，刑事案件动用的是侦查手腕，而民事案件实施的是民事诉讼的举证责任和搜集证据方式，事实上私法诉讼和公法诉讼二者之间的证据标准相差极大。

中国社会科学院法学所研究员、诉讼法室主任王敏远以为，“先刑后民”是过去向理经济纠纷案件时的一种做法，可是也有例外。

从９０年代中期开始，许多法院在司法实践中都实行了关于权利关系很明确的案件没必要实行“先刑后民”。

“先刑后民”只是处置民刑交叉案件的一种方式，法律原那么只能是从更有利于公正处置案件动身。

中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授也表示，在处置刑民交叉的案件当中，大体的指导思想不该是有利于冲击犯法而应是有利于正确地域分刑民界限；

有利于保障当事人的合法权利，应当把如此一个价值目标放在重要的位置上。

此刻主流的观点以为：

审理经济纠纷案件中发觉涉嫌经济犯法时，如何适用先刑后民原那么确信经济纠纷是不是继续审理，第一应分析经济纠纷与所涉嫌的经济犯法是不是属于同一法律事实，然后再看可否排除涉嫌经济犯法行为的认定与处置对经济纠纷中民事法律事实的认定与处置的阻碍。

若是不能排除涉嫌经济犯法行为的认定与处置对经济纠纷民事法律事实的认定与处置的阻碍，经济纠纷案件那么应中止审理，或依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯法嫌疑假设干问题的规定》第十一条，裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

也确实是说，若是刑事案件未侦查清楚，民事责任就难以确信，该民事案件确须刑事案件查明相应的事实并作出裁决或裁定以后才能审理的，法院才应当中止审理。

若是民事案件的审理并非依附刑事案件审理结果的那么不适用“先刑后民”原那么。

2．企业间借贷的担保是不是必然无效？

假设担保无效，法院如何确信担保人的过错责任及补偿比例？

企业间借贷涉嫌犯法时，担保如何处置？

企业间借贷的担保并非必然无效，要看担保合同的约定。

因为依照《担保法》第五条的规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同还有约定的，依照约定。

”若是担保合同约定担保合同不因主合同的无效而无效，那么若是担保合同本身是有效的，那么在借款合同无效时，担保合同仍是有效的。

若是担保合同没有约定担保合同担保合同不因主合同的无效而无效，那么不管担保合同本身是不是有效，其都是无效的。

依照《担保法》第五条的规定：

“……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依照其过错各自承担相应的民事责任。

”又依照《最高人民法院关于适用<

中华人民共和国担保法>

假设干问题的说明》第八条的规定：

“主合同无效而致使担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

担保人有过错的，担保人承担民事责任的部份，不该超过债务人不能清偿部份的三分之一。

”由于担保人对企业间的借贷合同是无效应为明知，担保人明知主合同无效仍为之提供担保，应视为其有过错，因此应当承担相应的民事责任，但不该超过债务人不能清偿部份的三分之一。

至于企业间借贷涉嫌犯法时，担保该如何处置？

目前尚没有明确的法律规定，依照最高人民法院《关于诈骗犯法的被害人起诉要求诈骗进程中的爱惜人代偿“借款”应如何处置问题的复函》（１９９０年１０月１３日（１９９０）民他字第３８号）：

“新疆维吾尔自治区高级人民法院：

你院（１９９０）新法民请字第２号《关于诈骗犯法的被害人起诉要求诈骗进程中的保证人代偿“借款”应如何处置》的请示报告收悉。

经研究以为：

冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所“借”４万元那么属刑事案件中的追赃问题。

因此，对胡要求受冯欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。

”故这种情形下，要求担保人承担担保责任，也很容易被法院以“先刑后民”的原那么驳回。