商法的独立性和商事审判的独立化.docx
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商法的独立性和商事审判的独立化
商法的独立性和商事审判的独立化
商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志,同时也是实现商法独立性的重要保障,没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。
实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念,这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。
在商事审判程序的具体设计上,应当在充分把握商事审判特殊性的基础上,建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制,注重法院司法能动性的发挥,确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用,注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用,强化诚信原则在商事裁判中的独特作用,充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。
伴随中国市场经济的逐步深化而不断发展的中国商事立法虽然在制度设计上已取得长足进步,但对商法能否作为一个独立的法律部门,无论在法学理论界还是在法律实务界都没有达成一致的意见。
在实践中大多数人仍将商法视为民法的一个组成部分或民法的附庸。
导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺,同时也与商法没有自己独立的责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。
一、商事审判独立化是商法独立性的必然要求和主要标志
（一）商法独立性的涵义
所谓商法的独立性,指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分,以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。
{1}商法的独立性可以从以下几个方面加以理解。
其一,从商法本体来讲,商法的独立性意味着商法具有独立存在的社会经济基础和独立的作用,主要体现为商法精神的独立性、商法价值取向的独立性、商法存在基础的独立性以及商法作用的独立性和独特性。
其二,从商法的规范结构和内容上来讲,商法的独立性表现为商法内在构成的独立性,包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。
其三,从外部关系来讲,商法的独立性意味着商法与其他类似法律在本质上和表现形式上的区别和差异性,即商法与民法、经济法甚至行政法的相互独立,特别是商法与民法和经济法的区别。
就商法的发展史角度观察可以得出的结论是,商法制度的发展和商法独立性的确立,主要得益于商业贸易的发展和国内统一市场的形成。
统一的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。
以西欧为例,自11世纪后期,西欧商人为适应商业复兴的需要,通过组成自治商业团体,在借鉴罗马法和商业习惯的基础上,形成了超越民族、种族和国家的商人法,并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。
这不但促进了中世纪西欧商事法的统一,而且为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。
{2}中国商法独立性的发展同样也是与中国市场经济体制的萌芽和擅变一脉相承的。
如果没有中国社会主义市场经济体制改革目标的确立,就不可能有商法生存发展的空间;如果没有我国市场经济体制的快速建立,同样也就没有中国商事立法的迅速完善。
因此从某种意义上说,中国商法制度的完善与社会主义市场经济法律体系的建立是同步进行的。
（二）商法独立性的基本要求
商法独立性既表现为调整对象上的独立性、调整方法的独立性、规则内容的独立性,同时也表现为立法价值取向上的独立性和保护手段上的独立性。
具体来说,商法的独立性主要表现在以下几个方面:
1.独立的主体。
作为商事主体,其最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织—经济人。
所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。
{3}24经济人同时还应当是理性的人,也就是波斯纳所说的“人是自身利益的理性最大化者”,其基本特点是“人们在作非市场行为决策时……以其满足最大化的理性
人行事”。
{4}907-908。
一般来说,商事主体应该是拥有一定独立财产的营业组织,并应当从事持续、独立、公开的经营活动。
商主体的营利性特征既使它区别于以行政管理为目的的国家机关,又使它有别于不以营利为目的的公益性社团法人。
2.独立的行为。
作为商法规范主要内容的商行为和一般民事行为相比存在诸多不同:
民事行为一般以满足主体的自身消费需求为目的,因而大多表现为一对一的简单交易和偶发性交易,交易链条很短;而商事行为则以营利即资本增值为目的,具有集中交易、集团交易、批量交易和系列交易的特点,交易环节或链条较长。
民事交易的对象具有直接性、单一性、明确性,而商事交易的对象则具有间接性、复杂性和模糊性。
民事交易一般表现为现货交易,交易形态呈现个性化的特点;商事交易既有现货交易,又有期货交易、期权以及金融衍生品等多种交易方式,交易形态定型化、技术化、格式化的特点。
民事行为主体多强调个人权利和自由,行为过程中充斥着市民伦理道德的同情和对弱者的保护,行为要素偏重于保守与和谐;商事行为主体则具有强烈的经济人特质,更加关注行为的营利性要求,强调行为的竞争性、风险性和理性。
{5}民事行为既有民事主体积极的有意识的行为,同时也有无意识的被动接受的行为,如侵权行为;而商行为均是商事主体积极的、有意识的行为。
3.独立的制度设计。
由于民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律规范体系,因此其规范内容具有抽象性、系统性和伦理性特征。
而商法是市场经济的法律表现,是对构成市民社会基础的市场经济这样一种升级了的商品经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整,因此其规范内容具有复杂性、具体性和技术性特征。
4.独立的法律保障体系。
完整意义上的商法独立性既包括商事实体法上的独立存在,同时也包含商事程序法和审判的独立化在内。
商事活动按其性质可分为两类,一类是常态下的正常交易行为,这部分交易行为主要通过商法实体规范的方式来完成;另一种则是在逾常态下所从事的商事交易行为,法律对这种非常态行为要进行矫正和保护,而这种矫正和保护主要是通过程序性规范来实现。
因此,从实体法与程序法的对应关系来看,一个独立的法律部门往往有一个相应的诉讼制度与之对应,商法作为一个独立的法律部门,应设立自己的诉讼制度。
二、商事审判独立化是实现商法独立性的重要保障
（一）没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立
审判活动是当事人对既已发生的社会关系发生争议后,由司法机关代表国家对争议事实做出判断和处理的职权行为,同时也是现代各国解决社会纠纷的主要手段和方式。
就其作用机理来看,审判行为既是将死的法律进行激活的积极行为,也是使既已制定的法律充分发挥其价值导引功能的主要方法。
从审判机关的角度言之,审判行为的展开过程既是对既发纠纷所进行的事实回复和逻辑推演过程,同时也是对法律条文的理解和适用过程。
由于审判行为所应对的社会纠纷具有复杂性特征,由此导致审判行为选择空间的广阔性和选择方式的多样性。
为了便于对不同类型的案件做出适合其内在要求的法律处理,现代各国都依据审判内容的不同而对审判对象和审判程序作了明确区分,分别将其归结为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼等不同的类型。
就实体法与程序法的关系来看,程序法制度设计的基本要求是应当满足实体法制度设计所追求的目的得以实现;而实体法上所设定的权利、义务和责任的实现也必须有赖于合理的程序制度加以保障。
而有些部门法（如经济法）之所以没有理论界和司法实务界的普遍承认,其中一个重要原因就在于没有自己独立的程序保障和独立的责任体系。
因此从某种意义上说,没有独立的商事审判制度体系,就没有真正意义上的商法独立化。
（二）商事审判独立化有助于推动和实现商法的独立性
在法律发展史上,其基本的逻辑线索是从民、刑混杂,诸法合体向程序法与实体法的分离和实体法律部门的逐步细分为特征。
另一特点则是法律中的情感因素被不断剔除,法律规则开始脱离了道德情感,成为独立自治的“理性王国”;诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家正式的司法审判所取代。
{2}但裁判本身不是目的,而是构建和谐社会,促进社
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会经济全面可持续发展的重要手段。
程序工具主义理论认为:
“法律程序不是作为自主和独立的实体存在的,它没有任何可以在其内在性质上找到合理性和正当性的因素,它本身不是目的,而是用以实现某种外在目的的工具或手段。
”{6}其原因在于“即使在制定法国家,实体法的完美无缺只是一个不切实际的假设罢了,因为立法者不可能对社会生活的方方面面均做出周密的规定,更不可能预见到每一案件的具体情况,尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代,难度就更大。
因此,法律往往只能作一般的、原则性的规定,条文的具体含义则需要法官在每一具体案件中做出解释……这样,在诉讼法的运作过程中,通过法官的判决填补实体法空白、解释实体法模糊或不具体之处,从而在某种程度上弥补了实体法的不足。
”{7}10-11正因为审判本身具有极强的工具主义色彩,因此完善的商事审判程序设计无疑会助推商事实体法的定型和发展。
三、商事审判独立化的设计理念和基本要求
（一）商事审判独立化的设计理念
边沁认为:
“程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法。
”{8}由于审判行为的主要作用在于尽可能地重现已经发生的客观事实,并尽可能地实现实体法的立法目的。
而审判质量的好坏不但影响到社会对法律的信任程度,而且也会对社会的发展产生重要影响。
因此要求审判人员不但要准确理解和把握法律条文的含义,更应当在科学的审判理念指导下做出符合社会要求的判决结果。
因此从理论上讲,应然的审判行为除了要最大限度地符合实体法律条文中所表现出来的文字含义之外,更重要的是要实现成文法的立法宗旨和立法精神,最大限度地实现法律的价值导引功能。
{9}
1.效益优先的审判理念。
效益优先的审判理念也可表述为重效率的审判理念。
虽然在法学家眼中公平是任何制度设计都必须考虑的价值,但在商事立法和商事审判中对公平价值的追求却具有从属性和辅助性的特点,即对公平的追求不能妨碍商主体效益的实现。
与此相对应,判断商事审判合理性和合法性的主要依据不是看权利义务的分配或收益与风险的分担是否对等,而是看审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富的增加,即强调审判结果的经济合理性。
这是由商法的营利性、技术性等特点决定的,也是与商事活动的本来特征相吻合的。
相对于民事思维来讲,商事思维裁判将更重视对经营主体的资格审查、重视对经营主体的交易相对人的保护、重视行政规章的参照适用、重视维护的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、快捷、安全的技术性规范、重视商事习惯和外国立法例的价值。
民法强调公平,而商法更强调效益优先,兼顾公平及其他。
当违约方的实际履约成本远远大于守约方因此而获得的经济利益时,商事审判可以对违约方合理违约行为采取有条件确认原则,即以赔偿损失代替实际履行;而在民事审判中,实际履行往往会成为法官优先考虑的适用原则。
另外在损失赔偿额的计算方面,商事审判除了要确认直接损失外,更加注重可得利益损失和商业机会丧失损失的赔偿;而这些损失在民事审判中通常是不被承认的。
重效率的审判思维的另一层意思是强调程序效益。
波斯纳认为,法律权利（义务）作为一种资源,是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果;法院审判过程实际上是一种交易清结过程,一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达;对于资源分配结果的效益极大化问题,通常是由市场做出决定的,但当市场决定的成本可能超过审判程序决定的成本时,审判程序便因之发生。
在审判程序中,各主体的行为如同市场竞争一样,彼此地位平等、机会相同,同时都需要做出成本支付,也能获得相应的效益。
{10}恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化,而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本、提高产出效益。
“在每一件经济的交易里,总有一种利益的冲突,因为各个参加者总想尽可能地取多予少。
然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。
因此,他们必须达成一种切实可行的协议,并且,既然这种协议不是完全可能自愿地做到,就总有某种形式的集体强制（法律的、同行业的和伦理的）来判断纠纷。
”{11}44在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下,法律应当通过重视市场或复制市场,重新分配权利资源来促进效益的实现。
在诉讼程序中,各主体的行为如同市场竞争一样,彼此地位平等、机会相同,同时都要做出成本支付,也能获得相应的收益。
恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化,而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本,提高判决收益。
{14}720-721各
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国商事审判在这方面的主要法律规定有缩短诉讼时效、简化诉讼程序、限制反诉与上诉、限制或禁止再审等。
2.侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念。
商事思维最主要的是对市场经济的深刻理解,准确把握市场自由、平等及尽可能限制国家权力对正常经济生活的干预。
商法与传统民法的区别在于,传统民法更偏重于静态的保护和原始权利的保护,而商法则侧重于对动态交易活动的保护,强调对第三人尤其是善意第三人利益的保护。
为了加强对交易安全和第三人利益的维护,商法对商主体的资格进行了较为严格的控制,形成了商主体严格法定原则。
商法还赋予商主体更多的社会责任,其中最为主要的是关于商主体交易相对人利益的保护,如公司法中董事对公司债权人承担义务的规定,债权人享有派生诉讼提起权的规定以及股东变更应当在公司登记机关办理变更登记,否则不能对抗第三人的规定;等等。
强调行为的外观效力和公示主义,不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思,更无需探究诉讼主体之外商事主体之间发生的客观事实。
因此需在司法程序上体现效率的特色,同时可采用更为宽容的证据规则。
商事审判还强调当事人之间的利益平衡或利益均衡。
由于“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一句话,它具有不法的本能”。
{13}179。
因此利益调整和利益衡量就显得非常重要。
所谓利益衡量原则,是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后而进行的价值判断和利益取舍。
利益衡量的功能是在对各种利益主体的权利作出衡量和估价的基础上,为协调利益冲突提供恰当的标准。
利益衡量的过程通常包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。
{14}在司法实践中采用利益衡量的主要原因是,根据日本学者加藤一郎的观点,“假如将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分非常浓厚,愈接近周边愈益稀薄的圆形。
在其中心部分,应严格按照条文的原意予以适用,不应变动。
如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话,则周边部分可能出现甲乙两种结论,难有定论的情形。
因此,适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性,即进行利益衡量。
”{15}78我国台湾学者杨仁寿也认为:
“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。
若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。
”{16}175但由于“利益衡量方法,实际上是先有结论后找法律条文根据,以便使结论正当化或合理化,追求的是让法律条文为结论服务,而不是从法律条文中引出结论。
法院最终的判决依据的不是法律条文,而是利益衡量的初步结论,加经过解释的法律条文。
”{17}利益衡量不应是毫无节制的恣意行为,必须在法律的弹性空间内限制法官过度的主观性。
因此在进行商事审判中,法官必须结合当事人的价值诉求、社会的公共利益、主流价值倾向、公共政策、公众舆论及社会效果等各种情况确定利益衡量的价值准则。
3.尊重当事人意思自治的审判理念。
商事审判思维要求法官充分尊重当事人的合同自由权利和公司自治权利,维护交易的稳定性,谨慎介人市场主体的自治领域,不轻率地以司法判断取代商业判断。
“法官不是商人”表明,商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在做实体判断,而是在做程序判断,也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预。
{18}具体说来,对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及商事主体在传统合同形式中对某些新类型条款的约定,法官不能轻易否定合同效力;法官要慎重适用情势变更原则,既要维护社会公平,也要防止当事人转嫁正常的商业风险;慎重调整违约金,制裁违约、失信和欺诈行为;法官要注意尊重公司章程的效力和股东之间的内部约定,维护公司自主经营;法院的审判行为要注意维护公司的团体性和稳定性,不轻易否认公司的法人人格、解散公司。
{5}对于董事、公司高管按照商业判断原则做出的决策,法院无权进行干预。
如果法官不能很好地理解商人自治或公司自治的含义,在裁判活动中试图扮演强势商人的角色,则十分有害于公司自治理念的,有害于经济的发展。
{19}
4.促进商事交易效率与安全并重的理念。
如果说没有效率的交易安全不符合市场规律的话,那么没有安全的交易效率将会导致市场无序化的结果。
由于在商事交易活
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动中利益主体利益取向的不一致,信息不对称及各种不确定性因素的存在等原因,因此容易诱发道德风险。
为了实现商事审判的效益原则,各国的商事审判都对交易的安全性和商事行为的稳定性给予了高度关注。
其主要原因在于虽然任何交易都有风险,但无论是在商事实体法中还是在商事程序法中,都有必要把交易风险限定在一个合理的范围之内,惟有如此才不会人为扭断环环相扣的交易链条,从而导致出现社会经济发展无序化的后果。
为此,一方面商事审判要依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法途径去获取经济利益。
另一方面,商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求,正确适用法律,强化对交易相对方的利益维护。
准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾,既促使交易行为便捷,提高交易效率,又保障交易关系稳定,确保交易安全。
商事审判在充分尊重当事人合同自由的同时,要重视对商事主体资格的审查,注意外观主义的适用,尽可能维持商事主体及其内外部法律关系的相对稳定,加强对交易相对人权利的司法保护。
（二）商事审判独立化的基本要求及其表现
商事审判的独立化不单要有自己独特的理念和价值追求,同时也应当由相应的制度设计作保障。
这些独立的制度设计主要应包含以下内容。
1.独立的救济手段和责任体系。
商事救济制度,是关于商事救济的原则、规则和具体法律规范的总和,是对不符合商事法要求的具体商事法律关系,按照抽象的商事法权模式予以调整,使其恢复到圆满之状态,以平衡商事主体间的利益以及商事主体和社会的利益。
按照孙鹏教授的观点,与普通的民事救济相比较,商事救济具有如下特征:
（1）全面救济性。
民事救济主要目的在于恢复当事人正常的利益状态,而商事救济则在此之基础上,强化对商事秩序的维护。
故此,商事救济无论是在救济范围、救济目的、救济程度上都较一般民事救济更为全面。
（2）同质救济性。
与民事救济一样,商事救济也以失衡的商事主体利益得以恢复为重要内容,但其对利益之恢复,是通过同质救济的方式实现的。
这是因为,商事法所调整的商事关系,是单纯的财产关系,即商品货币关系,对商事关系的破坏和商事权利的侵犯,无非是一定财产关系的破坏和财产利益的减损,当然能够通过商品货币之手段去恢复其圆满状态,商事责任亦因此而成为较为单纯的财产责任,而鲜有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的非财产责任。
（3）限定救济性。
商事救济必须服从于商事关系的特定品质,并为其保驾护航。
商事关系是在营利目的下构建的以商品货币为核心内容的社会关系,这种关系中必然孕育着商事活动迅捷的要求和高风险之特点。
由于商事活动是高风险活动,所以,商事主体极容易在商事活动中致他人及相应的商事法律关系损害或破坏,法律不能不考虑其活动的高风险性而限定其责任范围,如投资者的有限责任制度、破产中的豁免制度、海事责任赔偿限额制度均源于此法理。
{20}438-4
在责任承担要求上,商事法体现以无过失为主的严格赔偿责任。
如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任,即便是不可抗力所致,保险人亦应负担保险赔偿之责。
与无过失责任相对应,商事法还从另外角度课重商事主体之责任,此即普遍采用连带责任。
如在公司法中,无限公司的股东及两合公司的无限责任股东,对于公司债务负连带责任。
不仅如此,无限责任股东纵已退股或已将出资转让与他人,对于退股或转让前公司的债务亦应于一定期限内负连带责任,当公司未能设立时,发起人对于公司设立所为之行为及相关费用,均负连带责任。
至于票据法上、发票人、承兑人、背书人及其他一切票据债务人均应对持票人负责,堪称连带责任之典型。
在责任形式上,除非有严重违法事实和重大社会危害性,商事主体的商行为即或是违反了法律的强制性规定,通常也不轻易被认定为无效;对商事经营活动中出现的瑕疵行为,如可通过事后矫正手段对其效力瑕疵加以补正,则应通过补正程序恢复该行为效力。
2.独立的法律适用原则。
诉讼法是一种运用证据去证明已经发生了的不可再现的事实的活动。
受人类认识能力的限制,判决的结果是否符合客观真实,有时难以检验。
因此对不同的诉讼活动需要借助于不同的程序规则增强其社会公信力。
具体到商事审判活动而言,该审判强调行为的外观效力和对信赖利益的保护,在交易外观与事实不一致时,法官需要在当事人的自由意志
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与第三人的信赖利益之间进行权衡,如果能够证明这种合理信赖的确存在,则必须依照外观主义原则进行裁判;而在民事审判中则强调“以事实为根据”的审判准则,注重探究交易主体的真实意思表示和事实真相。
商事审判强调行为之间的独立性特征,对彼此牵连的数个行为采取的是效力切断原则,即相互关联的诸项行为之间,如其中的某一个行为被认定为无效,则其无效结果只及于该行为本身,与其关联的其他行为的效力不受该无效行为的影响;而民事审判则强调行为之间的因果关系和逻辑,注重行为之间的效力决定和影响。
3.独立的法律渊源。
由于早期的商法主要来源于商人在商事活动中所形成的习惯法,由此导致商事审判更加强调商事习惯和商业惯例在审判中的运用,要求法官必须熟悉和充分尊重商事习惯和商业惯例。
在18世纪以前,由于法典不完备,社会关系单纯,几乎各国都以习惯为法源之一。
“成文法、习惯与法理,为法律之三大渊源”。
{16}275。
至19世纪,在“法律中心主义”思潮影响下,各国纷纷制定成文法典,把法律,特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则,视为秩序和发展的前提。
对习惯多采取歧视的态度,甚至不把法理看作法源之一。
20世纪以后,社会关系复杂,变化甚大,成文法完全不能适应实际需要,因而,习惯与法理的地位日趋重要,判例及学说也成为补充的法源。
从法学的角度来说,商事习惯并非习惯法,而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗,但它却在很多方面具有近似法律的效力,是人们通过长期社会实践认定和形成的,具有普遍性和自发性。
{21}商事习惯具有民族性和地域性。
“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能,都具有民族精神的标记。
”{22}104中国近代商法难称完备,商事活动又极复杂,因而,商事惯例在解决商事纠纷当中就显得格外重要,而商事立法往往要以商事习惯为基础。
{23}7虽然目前我国的商法基本制度框架体系已经形成,但由于“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。
我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。
”{24}15而弥补这个缺口的任务只能靠商事判例和习惯来完成。
4.独特宽松的审判程序要求。
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