完善三期女职工权益受侵害的司法救济制度.docx

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完善三期女职工权益受侵害的司法救济制度

摘要

“小娜”案是2004年的一个关于“三期”女职工权益保障的案例。

案件的情节及所涉及的案件定性比较特殊，由此给审判工作带来很大的难度，社会影响很大，尤其是在当地女职工群体中具有一定的模板作用。

案件经过仲裁委员会裁决、法院调解这么一个复杂的过程，最终画上了句号。

调解这种结案方式虽然与当今我国社会文明相印证，但是与真正的法律审判精神是有差距的。

社会不断的发展，更为复杂的案件层出不穷，相对于刑法、民法等老百姓熟知的法律案件，类似女职工权益保障的案例在报纸、杂志等媒体上并不多见。

在调查过程职工，翻阅一些涉及到相关问题的案例，多个案例的处理结果都不能让当事人服判息诉，更不能达到定纷止争的效果。

原因有二：

一是受害人、妇女保障机构、政府部门、审判机构等多方参与，关系复杂；二是关于“三期”女职工权益保障的法律法规不够完善，审理过程中特殊案例无法可依。

现针对此案进行分析和思考，以求今后遇到类似案件能有所思考。

关键词：

劳动法；女职工权益保障法；女职工；“三期”权益保障

Abstract

"Huna"caseisa2004caseonthe"three"Femaleworkersrightsprotection.Circumstancesofthecaseandthecaseinvolvedaqualitativeratherspecial,soagreatdealofdifficultytotrial,agreatsocialimpact,especiallythosewithacertaintemplateroleofwomenworkersinlocalcommunities.Caseafterarbitrationcommitteeruling,thecourtmediationsuchacomplexprocess,andultimatelyputastopto.Althoughthiswayofmediationclosedtodayconfirmsoursocialcivilization,butwiththetruespiritofthelegaljudgmentisagap.

Thecontinuousdevelopmentofsociety,themorecomplexcasesemerging,withrespecttothecriminal,civilandotherpeoplefamiliarwiththecaselaw,similartothecasetoprotecttheinterestsofwomenworkersinthenewspapers,magazinesandothermediaarerare.Duringtheinvestigationstaff,readsomeoftheissuesrelatedtothecase,theresultsofseveralcasesdonotallowpartyservicecontractingratev,butcannotreachMediatingindisputableeffect.Therearetworeasons:

First,participatoryvictims,womensecurityinstitutions,governmentdepartments,agenciesandothertrials,thecomplexrelationship;thesecondisabout"three"womenworkersrightsprotectionlawsandregulationsisnotperfect,theproceedingsinthespecialcaseofnolaws.Thecasenowforanalysisandreflection,inordertocomeacrossasimilarcase

inthefuturecanbethinking.

KeyWords:

laborlaw;womenworkersProtectionAct;womenworkers"III"rightsprotection

引言：

虽然我国多部立法对女职工在孕期、产期和哺乳期（以下简称“三期”）内的劳动权益做了特殊的严格保护规定，但是实践中用人单位往往还是会采取各种手段侵害她们的合法权益，凸显了这一保护的重要性。

目前，涉及“三期”内女职工保护的法律法规主要有《妇女权益保护法》、《劳动法》、《劳动合同法、》《女职工劳动保护规定》以及《女职工禁忌劳动范围的规定》等。

从这些法律规定的内容分析之，对“三期”内女职工的权益保护主要集中在劳动合同的解除、终止、变更、劳动工作内容以及休息休假权等几方面。

本文分为以下几个部门进行：

第一部分：

介绍案件的基本情况，对案件进行概述。

第二部分：

探讨本案争议的焦点问题。

第三部分：

针对本案涉及的法律事实进行分析。

第四部分：

阐述倾斜保护劳动者原则。

第五部份：

对我国“三期”女职工保护制度的完善进行分析

第一章案情介绍及焦点问题

一、案情介绍

（一）案件详情

小娜2002年6月应聘进入某外资企业公关部工作，双方签订了为期两年的劳动合同。

2004年5月底，公司人力资源部经理召集小娜等几位合同即将到期的员工征询意见，小娜表示愿意与公司续签合同，双方还就续签合同的期限等进行了沟通。

  6月初，公司人力资源部获悉小娜已与男友领取结婚证的消息，正式与小娜谈话确认。

小娜如实告知经理，她与男友两个月前领了结婚证。

一周后，小娜接到公司要求其做怀孕检查的通知，小娜对此感到有些愤怒，她认为自己并未宣布结婚且未举行结婚仪式，公司的要求令她难堪，于是未予理会。

6月25日，公司再次书面通知小娜3日内提供医院出具的是否受孕证明，小娜生气地致电人力资源部经理表示，自己没有怀孕，也绝对不会去做检查。

    6月30日，公司书面通知小娜，双方的劳动合同到期，公司将不再续约，要求小娜按期办理退工手续。

7月1日，公司以合同终止为由开具了退工单，并于7月5日将退工单送达小娜。

  7月5日，小娜到医院看病，经查确诊已怀孕。

获此消息，小娜父母开始担心，怀孕后的小娜找新工作将会比较困难，略懂劳动法的他们要小娜与公司联系，要求恢复劳动关系。

公司对此未予理会。

  一周后，小娜向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续与其履行劳动合同，并支付退工之日起劳动关系恢复日的工资，另支付25％的拖欠工资赔偿金。

（二）仲裁结果：

仲裁委员会审理后裁决：

小娜与公司的劳动合同顺延并履行至其“三期”结束，对小娜其余诉请未予支持。

（三）法院调解：

小娜不服仲裁，向法院起诉，经法院主持调解，双方达成调解协议：

小娜与公司之间的劳动合同顺延并继续履行至小娜哺乳期满；公司以小娜被停发工资前最后一次领取的月实得工资人民币4800元的70％为标准支付小娜退工之日至判决之日的工资。

2、本案的争议焦点

（一）女职工“三期”时间如何确定

（二）女职工“三期”权益主要有哪些

1.劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，该女职工的劳动合同是否应该顺延至哺乳期结束

2.发现怀孕要求单位恢复劳动关系应如何处理

3.女职工“三期”工作应如何安排

（三）用人单位在女职工“三期”内退工，而女职工本身有过错的，是否应该承担责任

三、本案涉及的法律事实分析

（一）本案涉及女职工“三期”时间确定的分析

“三期”特指孕期、产期和哺乳期。

孕期是指怀孕的期间，根据医学常识，怀孕期间一般是40周，也就是280天左右。

产期是指休产假的期间。

根据法律规定，女职工产假为98天（包括产前检查15天）。

另外，在深圳，除了98天法定标准产假外，难产的（剖腹产或Ⅲ度会阴破裂者），增加产假30天。

多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。

实行晚育者（已婚妇女23周岁后怀孕生育第一个子女的为晚育），增加产假30日。

自愿终生只生育一个子女，领取《独生子女父母光荣证》的，增加独生子女产假35天。

如果女职工怀孕不满四个月流产的，应根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕四个月以上（含四个月）流产的，给予四十二天产假。

哺乳期就是女职工给婴儿哺乳的期间。

法律规定，有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应该在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，因此，哺乳期到婴儿满一周岁时结束。

（二）本案涉及女职工“三期”劳动合同是否可以解除的问题分析

1.劳动合同的终止或解除

（1）根据《中华人民共和国劳动法》，有下列情况之一的，可以终止或解除劳动合同

第二十三条　劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

第二十四条　经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

（2）根据《中华人民共和国劳动法》，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

第二十五条

在试用期间被证明不符合录用条件的；

　严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

　　严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

　被依法追究刑事责任的。

　　（3）根据《中华人民共和国劳动法》　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

第二十六条

劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第二十七条　用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

（4）根据《中华人民共和国劳动法》，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

第二十九条　

　　患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

2.《女职工劳动保护规定》

根据《女职工劳动保护规定》第4条 

不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。

劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，劳动合同应该顺延至哺乳期结束，并且不因为终止合同时当事人知不知情而有区别 

本案中，公司是在不知情的情况下如期终止小娜的劳动合同。

但是，劳动法明确规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，劳动合同期限顺延至此种情形消失；同时这一点并不因为终止合同时当事人知不知情而有区别。

  （三）本案涉及女职工“三期”工作安排的分析

孕期不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。

哺乳期不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度和哺乳期禁忌从事的劳动。

不得安排孕妇在正常劳动日以外延长劳动时间（即不得安排加班）。

怀孕7个月以上的，不得安排上夜班。

哺乳期不得安排其从事夜班劳动和加班。

对于孕期不能胜任劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。

产期假满后，因身体原因仍不能上班的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定办理。

产期假满后，若有实际困难，经申请，单位批准，可请哺乳假至婴儿一周岁。

哺乳期间，所在单位应按不低于本人标准工资的75%发给工资。

女职工孕期在劳动时间内进行产前检查，仍算作劳动时间。

怀孕七个月以上的每天享受工间休息一小时，算作劳动时间。

哺乳期应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。

多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。

女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。

哺乳时间和在本单位哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

产假期间工资照发，不影响原有福利待遇和全勤评奖。

用人单位违法解除与¡°三期¡±内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。

造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。

如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。

（四）本案涉及民事行为无效的分析

1.民事行为无效定义

无效民事行为指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。

《民法通则》第58条第2款规定：

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

2.民事行为无效的具体含义

其具体含义是：

（1）自始无效。

无效民事行为之无效，自行为开始起发生，该行为之意思，从开始起就不被法律所认可；

（2）当然无效。

即无效民事行为，无需任何人主张，也不待法院或仲裁机构宣告，即无效。

该行为无效不以主张、确认和宣告为要件；（3）意思无效。

无效民事行为之无效，是指当事人意思不发生效力，而不是说没有任何法律效力。

如果该无效行为满足侵权行为、不当得利或其他损害赔偿的法律要件时，仍得发生侵权、不当得利等法律规范所规定的效力。

3.根据《民法通则》规定下列几种民事行为无效：

（1）无民事行为能力人实施的。

（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的。

但间歇性精神病人的民事行为，确能证明是其在没有发病期间实施的，并且符合民事法律行为应当具备条件的，应当认定有效。

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。

（4）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的。

（5）违反法律或社会公共利益的。

（6）经济合同违反国家指令性计划的。

（7）以合法形式掩盖非法目的的。

其中，

（1）

（2）属于¡°行为人具有相应的民事行为能力¡±；（3）为¡°意思表示不真实¡±；（4）－（7）为内容¡°违反法律或社会公共利益¡±。

另外，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

4.民事行为无效产生的法律效果

无效的民事行为在法律上产生以下法律后果：

（1）恢复原状。

（2）赔偿损失。

（3）收归国家、集体所有或返还第三人。

即指双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人。

（4）其他制裁。

本案中，在确认了小娜于劳动合同存续期间已经受孕的事后后，公司仍旧办理劳动合同终止手续的行为，就是违反法律规定的无效行为。

无效行为的后果应该是恢复原状，所以说申诉人要求确认终止合同的行为无效，要求公司恢复履行双方的劳动合同，直至孕期、产期、哺乳期期满为止，这是有法律依据的。

而公司拒绝恢复履行劳动合同就于法无据了。

 （五）本案涉及用人单位责任与劳动者责任相结合原则的分析

1.根据《侵权责任法》第三十四条：

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；第三十五条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

2.用人单位在女职工“三期”内退工，而女职工本身有过错的，也应承担相应责任 。

（六）本案涉及违法解除劳动合同补偿经济损失的分析

1.根据有关规定，用人单位终止劳动关系处理决定被撤销的，对职工停工期间的经济损失应予合理补偿。

2.《上海市企业工资支付办法》第二十三条明确规定：

“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。

其标准为：

用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。

双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

” 

本案中，公司在小娜孕期内退工，原因在于小娜未向用人单位表明其已怀孕的事实，而公司几次要求其作怀孕检查又被她拒绝，由此可见，造成劳动合同在其孕期内终止，小娜本身明显存在过错，应该承担相应的责任。

但公司方在已获悉小娜怀孕事实的情况下，拒绝撤销终止劳动合同决定而恢复劳动合同的履行，也存在过错。

  所以，双方最终达成的协议中，根据双方过错大小，确定公司承担70％的责任，小娜承担30％的责任，是符合公平原则的，也是不违反法律规定的。

四、倾斜保护劳动者原则

（一）国际上对于女职工“三期”的权益保护制度

根据《国际劳动组织公约》第十条规定：

对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护。

在此期间，对有工作的母亲应给以带薪休假或有适当社会保障福利金的休假。

（二）我国《中国人民共和国劳动法》总则中关于保护劳动者权益的规定

1.根据《中国人民共和国劳动法》第一条：

为了保护劳动者合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

2.根据《中国人民共和国劳动法》第三条：

劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

（三）仲裁委员会关于保护劳动者权益的作用

《劳动争议调解仲裁法》对劳动者作了相应的保护性规定，具体表现在以下几个方面：

　　1.劳动者可以依据调解协议书向人民法院申请支付令。

《劳动争议调解仲裁法》规定：

¡°因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

人民法院应当依法发出支付令。

¡±

　　人民法院的支付令是人民法院对拒不履行法定义务的当事人所采取的一种督促程序，支付令的程序由民事诉讼法规定。

在劳动争议的处理过程中，由于拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项都是与劳动者的基本生活联系在一起的，如果这几个方面的费用得不到保证，就会直接影响到劳动者的基本生活水平，引发社会问题和不稳定因素。

而用人单位和劳动者对此达成调解协议、签订了调解协议书，实际上说明用人单位已经作出了相应的承诺，认可了应当承担的法律责任。

在其不履行签订的调解协议书时，明确规定劳动者可以直接申请支付令，为劳动者保护权益多提供了一条维权渠道。

　　2.合理确定了劳动关系双方的举证责任。

《劳动争议调解仲裁法》明确规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。

这一规定也是针对在劳动争议处理实践中，有的用人单位拒绝提供对自己不利的相关证据，以逃避其应当承担的法律责任，劳动者则因为不掌握涉及劳动争议事项的相关证据，而处于不利的情形之中。

《劳动争议调解仲裁法》对用人单位举证责任的规定，明确了其拒绝提供相关证据的法律后果。

　　3.申请劳动争议的时效延长。

现行劳动争议案件的申请时效是《劳动法》规定的，立法时的目的是希望受到侵害的劳动者权益得到尽快的维护，所以规定劳动争议发生之日起60日内要提出仲裁申请，超过这一时效当事人即被视作放弃权利。

而在劳动法实施后，不少用人单位想方设法拖延劳动者在发生争议后提出仲裁申请的时间，找各种借口把60日的时效拖过，然后再拒绝承担责任;劳动者如果听信了用人单位的谎言进行等待，在用人单位翻脸后就失去了提出仲裁申请的时效，结果是受到侵害的权益难以得到维护。

　　《劳动争议调解仲裁法》针对这种情况，把劳动争议申请仲裁的时效期间规定为一年，为劳动者维护权益确定了足够的时间。

　　4.对部分事实已经清楚的案件可以就该部分先行裁决。

《劳动争议调解仲裁法》规定：

¡°仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

¡±先行裁决是指劳动争议仲裁庭在仲裁过程中对部分事实已经清楚的案件先行作出仲裁裁决。

之所以规定先行裁决的程序，是考虑到大多数劳动争议案件集中于劳动报酬、福利待遇、经济补偿和赔偿等涉及劳动者切身利益的问题，特别是对拖欠或者克扣劳动者工资的劳动争议案件，本来用人单位就已经拖欠或克扣了劳动者几个月的工资，劳动者的基本生活已经没有着落，如果仍然按照既定的仲裁程序和诉讼程序进行，劳动者需要更长的时间才能拿到工资。

实际生活中，有的用人单位不仅故意拖欠和克扣劳动者的工资，还故意按照劳动争议处理的程序，在仲裁之后向人民法院提起诉讼，在一审之后又提起上诉，一直拖延到走完全部程序，个别案件甚至拖三到五年。

而规定先行裁决程序，对涉及劳动者基本生活的事项先行作出裁决，有利于维护劳动者的合法权益和基本生活。

　　5.劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

这是《劳动争议调解仲裁法》的一个亮点。

在民事诉讼中，当事人申请先予执行时，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

而《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

这是在民事诉讼法规定的基础上，根据劳动关系的特殊情形，作出的进一步规定。

劳动者是劳动关系中的弱者，之所以要申请仲裁或者提起诉讼，也往往是迫于无奈，被用人单位逼到不得不如此的地步。

　　一般情况下，劳动者在申请仲裁时，劳动报酬、医疗费、经济补偿或赔偿金等已经有一段时间没有拿到了，生活已经发生了困难，在这种时候，如果还让劳动者提供担保，劳动者是难以提供的;如果因为劳动者不能提供担保，而取消了劳动者申请先予执行的权利，会让已经生活困难的劳动者雪上加霜。

因而，规定劳动者申请先予执行可以不提供担保，是符合我国劳动关系的实际情况的。

（四）国际上各国的劳动相关法以及我国的劳动相关法，都是以保护劳动者为法的精神主旨。

劳动者作为工作的个体，当其面对用人单位时，力量是薄弱的。

一旦在生产的过程中出现事故伤害，劳动者除要在身体上承受痛苦，在精神上也要承受强大势力的对抗，即使在法律面前用人单位与劳动者具有同等的法律地位，由此，不可否认，在劳动法律关系里，劳动者存在事实上的弱势。

法律作为社会的调节器，不仅仅要追求形式上的公平，更应该注重实质上的公平。

若要达到促使用人单位承担法律责任的目的，就应该对劳动者进行事实上的倾斜性保护。

在倾斜保护劳动者原则上，主要分为两个方面，一是在确认劳动关系方面要有利于保护劳动者，二是在事故伤害举证责任上有有利于保护劳动者

五、我国“三期”女职工权益保护制度的完善

（一）在对“三期”女职工权益保护过程中的不足与缺陷

1.就业歧视

许多用人单位在招聘会上都写明不招女性员工，或者说给予年龄的限制，例如20到25岁，此外还要写明是没有结婚的女性，种种严苛的的限制性规定，把广大需要就业的妇女排除在用工范围之外。

原因不外乎是出于利益的考量。

想企业如果招收了已婚的女职工，那么就要面临这些女工怀孕、生育所导致的相关成本。

出于利益最大化的考虑，企业会减少女职工录用人数。

有关统计显示，大多数企业的领导层不愿意招收女职工，88%的人是出于经济的考虑，认为生育费用回事企业很大的一笔开支，此外怀孕期间、生育期间女职工不能正常工作，不像男性职工那样有利于企业效益的提高，不愿意招收女工。

类似的现象不仅中国，外国也不乏此种案例。

例如，Wilmastout女