《行政法与行政诉讼法》月期末考试指导.docx

《行政法与行政诉讼法》月期末考试指导.docx

《《行政法与行政诉讼法》月期末考试指导.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《《行政法与行政诉讼法》月期末考试指导.docx（12页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

《行政法与行政诉讼法》月期末考试指导

0218《行政法与行政诉讼法》2018年1月期末考试指导

一、考试说明

本课程闭卷考试，满分100分，考试时间90分钟。

考试卷型包括以下六种：

1、单项选择题（每小题2分，共20分）

（选出与题意相符的选项，只有一个）

2、多项选择题（每小题2分，共20分）

（选出与题意相符的选项，至少两个）

3、名词解释（每小题3分，共9分）

（给出相关名词的基本含义）

4、简答题（每小题6分，共12分）

（注意要回答全面、简明扼要）

5、辨析题（每小题6分，共6分）

（判断正误，并分析原因）

6、论述题（每小题13分，共13分）

（注意要回答全面，深入论述）

7、案例分析题（每小题10分，共20分）

（按题中所示要求对案例进行具体分析）

二、重点复习内容

第一章：

绪论

1、行政法的基本原则是对行政权力的存在和运行的根本要求。

行政法的基本原则包括以下内容：

（1）行政合法性原则。

行政合法性原则要求行政主体在实施行政行为时应严格依法进行，受法律的约束。

（2）行政合理性原则。

行政合理性原则要求行政主体作出的行政行为要客观、适度，符合理性。

第二章：

行政法法律关系主体

1、行政主体的概念

行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。

2、行政主体的范围

行政主体是一种组织，而不是个人。

个人不能成为行政主体。

在我国，除了行政机关外，经法律、法规授权的组织也能享有国家行政权，成为行政主体。

行政机关是指按照宪法和组织法的规定设置的行使国家行政权的国家机关。

3、行政授权：

是指法律、法规将某一项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。

被授权的组织经过法律、法规的授权，成为行政主体。

第三章：

行政行为概述

1、行政行为的效力

行政行为一经成立，便会对行政主体和行政相对人产生法律上的效力。

行政行为的效力包括：

（1）行政行为的公定力。

是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种效力。

（2）行政行为的确定力。

确定力是指已生效行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。

（3）行政行为的拘束力。

拘束力是指已生效行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。

（4）行政行为的执行力。

执行力是指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

第四章：

抽象行政行为

1、抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定和发布具有普遍约束力的规范的行为。

2、特征：

（1）、不具有直接性，即通过行政机关的执法行为或相对人的守法行为来影响相对人的权利和义务；

（2）、效力上具有普遍性和重复适用性；（3）、与国家立法制度的关系

第五章：

具体行政行为

1、行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。

2、行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人，给予一定形式的法律制裁的行政行为。

3、行政强制，是指行政主体针对不履行义务的相对人采取措施，促使其履行义务或达到与履行义务相同的状态；或针对对于社会公共安全或其自身将要或者正在发生危险的相对人采取措施，预防或制止危害发生的行政行为。

第八章：

行政违法与行政责任

1、行政违法：

行政违法是指行政主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对行政相对人或者社会造成一定程度的危害，但尚未构成犯罪的行为。

2、行政处分的种类：

通报批评、停止违法行为、撤销违法行为、纠正不当的行政行为、履行职责、行政赔偿

第十章：

行政赔偿

1、行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。

2、行政赔偿义务机关：

（1）行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。

（2）两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，共同行使职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

（3）法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

（4）受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

（5）赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

（6）经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》规定，即复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，做出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。

第十一章：

行政复议

1、概念：

行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和合理性的审查，并作出决定的一种法律制度。

第十二章：

行政诉讼法概述

1、行政诉讼：

行政诉讼是认为行政主体和行政主体的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，依法向人民法院提起诉讼，人民法院对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并依法作出裁决的活动。

2、行政诉讼原告，是指认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起行政诉讼的个人或者组织。

第十三章行政诉讼受案范围

1、行政诉讼的受案范围

行政诉讼的受案范围，是指人民法院受理行政诉讼案件的范围。

行政诉讼的受案范围标志着人民法院对行政主体的行政行为进行司法审查的范围大小，即行政诉讼受案范围是对司法审查权的界定。

行政诉讼受案范围标志着行政相对人权利救济范围的大小。

根据行政诉讼法和有关司法解释的规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

人民法院不予受理的案件范围包括：

第一，国家行为。

即国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

第二，抽象行政行为，是指行政机关制定行政法规、行政规章和发布具有普遍约束力的决定、命令的行为。

第三，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，是行政机关作出的、涉及公务员权利义务的各类决定的统称。

第四，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

第五，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。

第六，行政机关的调解行为和仲裁行为。

行政调解指行政机关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活动；行政机关下设的仲裁机构以中立身份按照法定程序对平等主体之间的民事纠纷作出有法律拘束力的裁决的，当事人一方不服裁决，不可提起行政诉讼。

第七，不具有强制力的行政指导行为。

行政指导行为是行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为，属于非权力行政方式，不属于行政诉讼受案范围。

第八，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。

重复处理行为是指以行政机关根据公民的申请或者申诉，对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。

第九，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，这主要是指行政机关在作出行政行为之前实施的各种准备行为。

十几年来，我国行政诉讼受案范围在司法实践中经历着认识上的变化及事实上的扩大的渐进过程，但十几年的发展并未改变受案范围始终构成困扰理论界和司法部门的一个难题的局面。

今天，大幅度扩大行政诉讼受案范围已成为学者和人们的共识。

有学者认为，完善行政诉讼范围的原则是，将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的范围。

具体可以采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，即凡是公权力主体及其工作人员在行使职权、履行职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响，侵犯其合法权益的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，法院应当受理。

对于法院不宜受理的特殊行政行为，应当采用列举排除的方式加以规定。

同时取消关于人身权和财产权的限制，使得所有侵犯相对人合法权益的行政行为均被纳入行政诉讼范围，从而保障相对人的各种合法权益。

第十四章：

行政诉讼管辖

1、属于中级人民法院一审管辖的情形；

（1）确认发明专利权的案件和海关处理的案件；

（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所做的具体行政行为提起诉讼的案件；

（3）本辖区内重大、复杂的案件。

2、对省级人民政府所作的具体行政行为不服提起诉讼的案件由最高人民法院管辖。

第十六章：

行政诉讼证据

行政诉讼中调取和收集证据的规则：

1、人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

2、有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：

（1）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；

（2）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

3、在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

4、代理诉讼的律师，可以向有关组织和公民调查，收集证据。

应当注意的是，这里的代理诉讼的律师，是指原告方的代理律师。

第十八章：

行政诉讼的法律适用

行政诉讼中解决规范冲突的规则：

1、对于不同层级法律规范之间的冲突，应遵循高位阶法律规范优于低位阶法律规范的原则。

2、对于新法与旧法之间的冲突，应遵循新法优于旧法的原则。

3、对于特别法与普通法之间的冲突，应遵循特别法优于普通法的原则。

4、对于同一位阶法律规范之间的冲突，应采用特别程序予以解决：

人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

第十九章：

行政诉讼的判决、裁定和决定

1、法院作出变更判决的情形

行政处罚显失公正的，可以判决变更。

2、可以上诉的裁定：

（一）不予受理；

（二）驳回起诉；（三）管辖异议

三、重点习题

（一）名词解释

1、国家公务员：

是指在各级政府机关中，行使国家行政职权，执行国家公务的人员。

2、政府采购：

是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

3、行政赔偿：

是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。

4、行政程序：

是指行政机关行使行政权力，作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间的总和。

5、行政复议：

是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。

6、行政诉讼举证责任：

是指行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的，被告应举出自己做出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证实其具体行政行为的合法性。

（二）简答题

1、简述行政职权的内容。

提示：

行政立法权；行政许可权；行政确认权；行政检查权；行政奖励权；行政物质帮助权；行政处罚权；行政强制执行权；行政合同的签订权；行政复议权；其他行政职权，包括行政指导权、行政裁决权等。

2、简述行政诉讼举证责任的分配规则。

提示：

《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定：

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条规定：

“原告对下列事项承担举证责任：

（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；

（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。

”

3、简述行政法的基本原则。

提示：

（1）行政合法性原则。

行政合法性原则要求行政主体在实施行政行为时应严格依法进行，受法律的约束。

（2）行政合理性原则。

行政合理性原则要求行政主体作出的行政行为要客观、适度，符合理性。

4、简述行政诉讼一审判决及其适用条件。

提示：

（1）维持判决。

证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序

（2）撤销判决。

主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权

（3）限期履行判决。

被告不履行或者拖延履行法定职责

（4）变更判决。

行政处罚显失公正

（5）驳回原告诉讼请求的判决。

起诉被告不作为理由不能成立；被诉具体行政行为合法但存在合理性问题；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止；被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为合法；其他应当判决驳回诉讼请求的情形（不适宜适用前四种判决时）

（6）确认判决。

合法或者有效具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求

（7）违法或者无效。

被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的；被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失；被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法

（三）辨析题

1、抽象行政行为与具体行政行为。

提示：

具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

具体行政行为可以分为：

（1）行政处罚。

即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。

如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。

（2）行政检查。

即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。

如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。

（3）行政许可。

即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。

如颁发许可证或执照。

（4）行政强制执行。

即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。

如查封、扣押、冻结等。

抽象行政行为是指行政主体制定发布普遍性行为规则的行为。

行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。

抽象行政行为分为：

（1）羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。

（2）自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。

（3）要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。

（4）不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。

具体行政行为与抽象行政行为虽然都属于行政行为。

但二者也存在本质区别，表现在：

（1）实施行政行为的主体不同。

实施具体行政行为的主体是各级行政机关及其委托的组织；而实施抽象行政行为的主体只能是国家最高行政机关及地方各级立法机关。

（2）具体行政行为可以引起行政诉讼；而抽象行政行为不能引起行政诉讼。

2、行政主体与行政机关。

提示：

行政主体与行政机关两个概念的关系极为密切。

行政机关是行政主体的一种，也是行政主体中最重要的一种。

但是，行政机关与行政主体仍然是有重要区别的。

首先，行政主体是行政法律关系一方当事人的总称，在行政管理法律关系中，它与行政相对人相对，是行政相对人的对称；在行政法制监督关系中，它与行政法制监督主体相对，是监督主体的对称。

而行政机关只是行政法律关系具体当事人的称谓，与法律、法规授权的组织，以及法律关系对方当事人的公民、法人或其他组织等并列。

其次，行政主体主要是一种行政法学的概念，而行政机关主要是一个具体法律概念，用以指称享有某种法律地位，具有某种权利（权力）、义务（职责）的法律组织。

此外，行政主体与行政机关具有包容关系，前者包容后者。

尽管行政机关在行政主体中占有极大的比重，但毕竟行政机关不是行政主体的全部，行政主体除了行政机关以外，还包括法律、法规授权的组织。

（四）论述题

1、试论述行政法的基本原则。

提示：

行政法的基本原则是对行政权力的存在和运行的根本要求。

行政法的基本原则包括以下内容：

（1）行政合法性原则。

行政合法性原则要求行政主体在实施行政行为时应严格依法进行，受法律的约束。

（2）行政合理性原则。

行政合理性原则要求行政主体作出的行政行为要客观、适度，符合理性。

2、试论述行政诉讼的法律适用规则。

提示：

（1）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据。

（2）规章的参照使用。

（3）其他规范性文件的辅助作用。

（4）适用司法解释的，应当在裁判文书中援引。

（五）案例分析题

1、某交警大队警察徐某下班回家途中，看到一辆轿车驶入自行车道，便将车拦住，司机看到警察拦车就停了车，徐某告知这是自行车道禁止机动车行驶，司机说：

“对不起，走错了。

”对话中，徐某闻到司机有酒味，便问他是否喝酒了？

司机承认是喝了点酒，但又说你已经下班了就别管闲事了。

徐某说不行，酒后驾车属于违章，罚款50元，并暂扣驾照。

试分析本案中交警徐某的行为属职权行为还是个人行为。

提示：

公务员具有两种身份：

公务员和普通公民。

以公务员身份在公务场合行使职权，是以行政机关而非自己的名义进行，行为后果由行政机关承担，包括充当行政诉讼被告及赔偿义务主体；以公民身份在非公务场合以自己的名义从事的行为是个人行为，其法律后果由个人承担。

判断某一行为是职权行为还是个人行为，需要从多方面综合考虑，通常包括下列几个因素：

（1）行政行为人一般是公务员；

（2）执行公务的人员在执行公务时表明了身份；（3）公务员在行政职权范围内实施行为；（4）行为者应是出于执行公务的目的和动机等。

据此，应该认为，本案中交警徐某的行为属于职权行为。

2、我国《种子法》规定：

违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以1万元以上5万元以下罚款。

某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定：

违法经营、推广应当审定而未审定通过的种子的，可处以3万元以上5万元以下罚款。

试根据《立法法》、《行政处罚法》及有关理论对本案中《某省种子法实施办法》进行分析。

提示：

本案中某省政府制定的《X省种子法实施办法》属于地方行政规章，是为了实施《种子法》进行的执行性行政立法，从《立法法》第87条可知，行政规章不得超越权限、违反上位法的规定。

从《行政处罚法》第13条亦可知，行政规章只可在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

本案中某省政府的规章把对同样违法行为的罚款幅度从“1万元以上5万元以下”改为“3万元以上5万元以下”，实质上加重了对相对人的处罚，从而变相超出了法定的幅度范围，属于超越立法权限，该条款应认定为无效。

因此，根据《立法法》，《某省种子法实施办法》应由国务院予以改变或撤销，或者该省人民政府的同级人大常委会予以撤销。

说明：

本考试指导只适用于201809学期期末考试使用，包括正考和重修内容。

指导中的章节知识点涵盖考试所有内容，给出的习题为考试类型题，习题答案要点只作为参考，详见课程讲义或笔记。

如果在复习中有疑难问题请到课程答疑区提问。

最后祝大家考试顺利！