构建检验检疫行政处罚案件移交制度法治质检建设应高度重视及深入研究问题之一.docx
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构建检验检疫行政处罚案件移交制度法治质检建设应高度重视及深入研究问题之一
构建检验检疫行政处罚案件移交制度
-----“法治质检”建设应高度重视及深入研究问题之一
[摘要]行政执法和刑事司法既有起源上的同一性，又有责任承担的区别性，因此行政执法和刑事司法需要进行合理衔接。
对于检验检疫领域的行政处罚和刑罚的衔接方面，还存在着从理论到实践的一系列问题和缺陷。
本文以检验检疫业务为着力点，深入分析了行政处罚案件移交存在的问题及原因，针对性的提出了解决方法并设计了一系列的相关制度。
[关键词]检验检疫行政处罚案件移交
随着经济的迅速发展，对外贸易业务增长，进出口领域的违法犯罪行为层出不穷，要有效打击违法犯罪、维护国家经济秩序、预防高风险犯罪行为发生、加强“法治质检”建设，就必须正确运用检验检疫行政处罚手段。
对于性质不一的违法行为，首先应该准确界定其属于行政违法行为还是刑事犯罪行为，才能给予相应的处罚，避免“以罚代刑”的现象发生。
一、检验检疫行政处罚案件移交的重要性
（一）行政权和司法权的竞合与排他性
行政执法是指国家行政机关、被授权或者受委托的组织，为维护经济与社会生活秩序，实现行政目标，按照法定权限和程序实施法律、法规等法律规范，对违反行政管理法规的违法行为所采取的管理和处罚行为；刑事司法是指国家司法机关对触犯刑法的严重危害社会的犯罪行为所采取的查处行为。
行政执法和刑事司法之间是一种由量到质的递进关系，既具有起源同一性，又具有责任承担的差异性。
一方面，起源的同一性造成行政执法与刑事司法的高度竞合。
行政犯罪在犯罪构成上都强调以违反有关行政法规为前提，并以“情节严重”、“数额较大”或“后果严重”等情节作为与行政违法行为的区分界限。
行政违法与行政犯罪之间更多地体现为社会危害量的大小,因而行政犯罪案件的立案侦查、提起公诉和依法审判，更依赖于行政执法机关在查办行政违法案件过程中的发现和及时移送。
从这个意义上说，行政执法机关的移送案件程序是刑事诉讼程序的起点。
另一方面，责任承担的区别性造成行政执法与刑事司法存在一定的排斥性。
我国《行政处罚法》第七条第二款规定：
“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
”第八条具体列举了六种形式的行政处罚形式，即警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、行政拘留。
此外，还有法律、行政法规规定的其他行政处罚，如劳动教养。
而《刑法》所规定的刑罚种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑以及罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境四种附加刑。
在剥夺人身自由性质的处罚上，行政处罚中的行政拘留与刑罚的拘役、有期徒刑之间存在着递进关系，同时行政处罚中的一些形式和刑罚的一些种类不完全是一一对应关系，如暂扣、吊销许可证或执照，责令停产停业这两种行政处罚形式就不能为刑罚所包容。
法院对于单位犯罪，只能通过处以罚金的形式追究单位的刑事责任。
（二）从法的本源探究行政处罚和刑罚的意义及区别
行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为；刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。
行政处罚和刑罚有明显的区别，主要表现在：
1．制裁的性质不同。
行政处罚属于行政制裁，是行政主体依据行政法律法规和行政职权作出的具体行政行为；刑罚属于刑事制裁，是司法机关依据刑事法律规范和司法权以刑事判决所确定的法律责任形式，属于司法行为。
2．实施的主体不同。
行政处罚由特定的行政机关或经法律法规授权的具有公共事务职能的组织做出；刑罚则只能由具有行使审判权的人民法院作出。
3．适用的违法原因不同。
行政处罚适用于制裁违反行政管理秩序即行政法律规范的行为，属于行政违法行为；刑罚适用于触犯刑事法律规范的行为。
4．制裁的程度不同。
刑罚的惩罚程度比行政处罚的惩罚程度要严重和严厉的多。
5．制裁手段不同。
6．作出处罚的程序不同。
行政处罚是按照行政程序作出的，而刑法则是人民法院按照刑事诉讼程序作出的。
（三）检验检疫行政处罚案件移交的重要性
一般而言，当行政机关的行政违法行为达到一定的社会危害程度并触犯了刑法时，对该行为的处理也就相应地由行政执法范畴进入到刑事司法范畴，但是由于在现实操作中大量行政执法机关不依法向司法机关移送涉嫌犯罪的案件，出现了大量以罚代刑、有罪不究的情况，严重地破坏了社会主义市场经济秩序，影响了社会主义法治的进程和社会稳定。
江门市公安局森林分局原局长何社普、原副局长李盖周等四人，徇私枉法、以罚代刑，对非法贩卖国家珍贵濒危野生动物的犯罪嫌疑人不立案追究且擅自出售国家珍贵濒危野生动物蟒蛇30多条，猫头鹰11只。
2002年7月，法院以徇私枉法罪、非法出售珍贵濒危野生动物罪，分别判处四人有期徒刑十二年、十一年、十年和九年六个月。
安徽省阜阳市工商局颖泉分局周棚工商所原副所长白启祥、李亭君，在明知张俊田销售假奶粉致他人死亡应当追究刑事责任情况下，徇私舞弊，该调查不调查，该移交案件不移交，违法调解，仅对销售劣质奶粉的张俊田进行了行政处罚，为了隐瞒张俊田销售劣质奶粉导致他人死亡的事实，他们还指使工商所的会计伪造了《调查总结报告》、《立案审批表》、《询问笔录》等全套有关文书，以应付上级的检查。
２００４年５月２５日，安徽省阜阳市检察机关以涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪逮捕了阜阳的两位市工商所副所长，最终判处白启祥有期徒刑两年零六个月，判处李亭君有期徒刑两年。
在食品安全领域，三鹿奶粉事件发生的原因不仅是部分不法分子的胆大妄为，该事件更暴露了我国食品安全制度的严重缺陷。
从奶牛饲养到奶品加工的一系列中间环节中，三聚氰胺都有可能掺杂其中。
而这一系列环节，又归属于不同的行政主管部门管辖，在缺乏统一执法体制的前提下，问题到底出在哪个环节是很难调查清楚的。
而拥有司法调查权的公安机关，在得到明确的犯罪证据前，并不能介入对食品安全事件的调查。
在我国食品安全监管中，刑事司法和行政执法的对接存在裂口，削弱了对法律对食品安全违法犯罪的震慑力。
同样，检验检疫机构承担着进出口商品检验检疫，动植物检疫及卫生检疫等职能，被形象的比喻为“国门卫士”其重要性不言而喻。
随着我国经济水平的不断提高和对外贸易的不断发展，进出口领域的违法犯罪行为层出不穷，检验检疫工作面临着更为纷繁复杂的形势和风险，承担着更为巨大的责任和使命。
正确把握行政犯罪案件移送时机，对打击进出口领域违法犯罪、有效化解行政执法风险、提高检验检疫执法水平、提升“国门卫士”威信及形象等具有重要作用。
二、检验检疫行政处罚案件移交的可行性
（一）国务院及相关部委出台的一系列规范性文件
2001年4月国务院在《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中规定：
“行政执法部门在查处违法行为中发现的犯罪线索，必须及时通报并依法移送公安部门及其他有关部门……”其后，国务院颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政执法机关如何移送违法犯罪案件，公安机关如何审查立案涉嫌犯罪案件线索作出了较为具体的规定，并规定上述活动应当依法接受人民检察院监督。
最高人民检察院于同年通过了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，规定了检察机关办理行政执法机关移送案件的工作方法。
2004年3月最高人民检察院、全国“整规办”、公安部在总结经验基础上，会签了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，为确保衔接机制长效运行提出了意见，以此促进行政执法与刑事执法的有效衔接。
2006年，上述部门又在此基础上颁发了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，进一步较为具体地规定了衔接机制的各项工作。
与此同时，各地检察机关也积极主动联系公安机关、行政执法机关，通过会签意见、会议纪要等多种形式，对衔接机制进行了初步的探索。
2008年11月下发的《中央政法委关于深化司法体制改革和工作机制改革若干问题的意见》，将“建立和完善刑事司法与行政执法执纪有效衔接机制”列入司法改革任务。
2009年10月，全国人大常委会在审议最高人民检察院《关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》时，对落实和推进“两法衔接”工作提出明确要求。
这一系列决定、规定、意见是当前行政执法机关与刑事执法机关执法的结合点，是衔接机制运行的法律基础。
（二）具体检验检疫法律法规条文和刑罚条文相关内容和衔接
1．逃避商检的行为
《进出口商品检验法实施条例》第四十五条规定：
“擅自销售、使用未报检或者未经检验的属于法定检验的进口商品，或者擅自销售、使用应当申请进口检验而未申请的进口商品的，由出入境检验检疫机构没收违法所得，并处商品货值金额5%以上20%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”第四十六条规定：
“擅自出口未报检或者未经检验的属于法定检验的出口商品，或者擅自出口应当申请出口验证而未申请的出口商品的，由出入境检验检疫机构没收违法所得，并处商品货值金额5%以上20%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”
与之对应，《刑法》第二百三十条规定了逃避商检罪，即违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的行为，规定了3年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金的刑罚。
同时根据最高人民检察院、公安部与2010年5月发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》第八十三条的规定，本罪的追诉标准为：
“
（一）给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）逃避商检的进出口货物货值金额在三百万以上的；（三）导致病疫流行、灾害事故的；（四）多次逃避商检的；（五）引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外贸易关系，或者严重损害国家声誉的；（六）其他情节严重的情形。
”本罪的罪与非罪的界限经立案标准详细列明，在操作时教易把握，对于没有达到上述立案标准的逃避商检行为做行政处罚即可。
2.逃避动植物检疫的行为
在司法实践中，引起重大动植物疫情危险的，不仅有逃避进出境检疫的行为，还有逃避依法实施的境内动植物防疫、检疫行为，立法机构经同农业部、国家林业局等部门研究，在《刑罚修正案（七）》中对逃避动植物检疫罪进行了修改，不仅将违法的前提扩展到动植物防疫、检疫的国家规定，同时将认定犯罪的标准提前到危险犯。
修正前《刑法》对该罪的立案标准是“引起重大动植物疫情”的实害结果，而司法实践中实害的认定非常困难。
因此，修正案将本罪的立案标准扩大为“有引起重大动植物疫情危险，情节严重”的行为，且上述危险犯与实害犯处于同一档次刑罚，加大了刑罚处罚力度。
3.妨害国境卫生检疫的行为
根据《国境卫生检疫法》第二十二条的规定，违反本法规定，引起检疫传染病传播或者引起检疫传染病传播严重危险的，依照《刑法》第一百七十八条的规定追究刑事责任。
《出入境特殊物品卫生检疫管理规定》、《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》也有类似的入罪规定。
需要注意的是《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》第六十六条也同时指出，如果属于“尚不构成犯罪或者犯罪情节显著轻微依法不需要判处刑罚的，由检验检疫机构按照《进出境动植物检疫法实施条例》处以2万元以上5万元以下的罚款”。
可见对于此类行为的行政违法性与刑事违法性的区分仍然只是笼统的“犯罪情节显著轻微依法不需要判处刑罚”，实际可操作性不强。
4.伪造、变造、买卖或者盗窃检验检疫证单、印章、标志、封识、货物通关单的行为
此类行为是在检验检疫过程中伴生最为多见的情况。
例如，《进出口商品检验法》第四十九条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃检验检疫证单、印章、标志、封识、货物通关单，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出入境检验检疫机构责令改正，没收违法所得，并处商品货值金额等值以下罚款。
与之对应，《刑法》第二百八十条规定的伪造、变造、买卖、盗窃国家机关公文、证件、印章罪，是指伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的行为。
其立案标准并没有情节的要求，司法实践的做法是对伪造、变造、买卖一件国家机关证件、公文、印章即可定罪处罚，而上述检验检疫法律、法规中，对于同样的伪造行为，规定检验检疫机构可以责令改正、没收违法所得，并处货值金额等值以下罚款，对于此类行为行政违法、刑事犯罪如何界定存在模糊地带，也带来了实际操作中无法衔接的问题。
5.制假、售假行为
《进出口商品检验法》第三十五条和《进出口商品检验法实施条例》第四十七条规定进出口商品检验中发现的制假、售假行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。
另外，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》对出口产品的生产经营者逃避产品检验或者弄虚作假的行为，规定由出入境检验检疫机构和药品监督管理部门依据各自职责没收违法所得和产品，并处货值金额3倍的罚款，其中构成犯罪的，依法追究刑事责任。
而《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，规定销售金额达到5万元即可追诉，同时根据有关司法解释的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以本罪的未遂定罪处罚。
检验检疫领域中查获的制假、售假行为多为未遂状态，货值往往不能直接计算，从而又涉及鉴定问题，也是导致行刑衔接不能及时进行的原因。
三、检验检疫行政处罚案件移交的制度构建
（一）案件移交不力现状及原因分析
我国行政执法机关每年都查处大量的行政违法案件，资料显示，2008年1月到10月，仅各级工商机关就查处各类经济违法案件41.15万件，案值160多亿元，但是移送涉嫌犯罪案件线索的却非常少。
根据最高人民检察院公布的数据，2008年检察机关建议行政执法机关移送司法处理3864件案件，以每年4%-5%的速度缓慢增加，相较于全国114余万人的公诉量，上述进入公诉环节的行政违法案件微乎其微，而同期检察机关立案查处徇私舞弊不移交刑事案件犯罪嫌疑人不超过200人。
另外，有些地方移送涉嫌犯罪案件线索的数量还在下滑，形势不容乐观。
导致案件移交不力的原因如下：
1.现有立法不高，法规衔接不严密，缺乏可操作性
首先，行政执法和刑事司法的衔接机制的规范性文件效力位阶不高，没有严格意义上的法律约束力，因而导致了有些行政执法机关未能参与到“衔接机制”来，或是参与了，各项工作还无法落实到位，衔接机制还不具有普遍适用性。
其次，这些规范性文件的原则性规定多，实务性规定少，缺乏可操作性。
并且，现行我国行政法律中的刑事法则采用的都是附属刑法，只是笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
行政执法机关具有一定的行政自由裁量权，由他们来判断行政违法行为是否涉嫌犯罪，由于法律专业素质的欠缺以及个人认识上的差异，对罪与非罪的标准也会有不同的理解，从而造成应当移送而不移送、不应移送却移送的错误。
2.多头执法而配合不足，部门利益导致以罚代刑
在现行条块分割的行政执法体制下，各行政执法部门通常是各司其职，缺少相互沟通的渠道，而一个经济犯罪案件的查处往往涉及多个执法部门，如卫生安全涉及卫生、防疫、工商等部门，由于各行政单位间没有及时的沟通，使案件长期不能进入司法程序，也给查处造成难度。
行政执法中办理的经济案件往往涉及到金钱和利益，所以行政执法机关往往是以罚款兑换行政处罚的目的，处于保护部门利益的考虑，行政执法机关处理的大部分案件都不会移送司法机关。
即使行政执法机关向公安机关移送了案件，也是因为涉及到自己无法处理的案件，需要形式司法机关来处理才移送。
3.信息渠道不畅，阻碍了监督工作的有效开展
我国《宪法》第129条明确规定，检察机关是法律监督机关，检察机关对行政执法的监督是检察机关行使法律监督权的应有之意。
但是，案件移交情况通报制度和信息共享平台还没有真正建立起来，导致信息相互封闭，检察机关无法全面掌握行政执法机关和公安机关的办案情况，立案监督也很难保证效果，而信息对称是决定衔接程序能否进行的重要因素，也是决定最终衔接效果的关键前提。
（二）解决案件移交不力之方法
针对以上原因，提出如下解决措施
1.有效界定案件移交范围
为了兼顾监督效果和监督效率，应当对涉及案件移送的行政处罚范围进行界定，进行审查：
（1）行政处罚明显与行政犯罪的社会危害性不相称。
（2）行政犯罪人曾因同一性质的行为被刑事处罚过或者被行政处罚过，一定期限内又实施同样行为的。
（3）行政犯罪人不接受行政处罚的。
行为人的行为已经达到刑事追诉的标准，但采用行政处罚可以挽回经济损失，修复被犯罪破坏的社会关系，行政执法机关不再移送刑事司法机关追究刑事责任，只给予行政处罚。
在这种情况下，如果行为人拒不接受行政处罚，则应当移送司法机关追究刑事责任。
2.规范行政执法机关移交刑事案件的程序。
对查办案件过程中发现的符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应及时向同级公安机关移送，并向同级人民检察院备案；对于案情重大、复杂、疑难，性质难以认定的案件，可以将案件情况向公安机关、人民检察院通报，并可以就涉嫌犯罪的标准、证据的固定和保全等问题进行咨询。
对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据，需要公安机关参与、配合的，可以书面商请公安机关提前介入；行政执法机关对已作出行政处罚，但对是否涉嫌犯罪存在争议的案件，应当在作出行政处罚决定后，向同级人民检察院抄备《行政处罚决定书》副本和相关案件材料，并以《涉嫌犯罪案件抄备审查意见函》书面提出咨询意见。
3.加强检察机关对行政执法活动的监督。
人民检察院接到举报、控告，或者通过其他渠道发现行政执法机关不移送或者逾期未移送涉嫌犯罪案件的，应及时向行政执法机关查询，要求行政执法机关提供有关案件材料或者派员查阅案卷材料。
行政执法机关不予配合的，可以商请当地监察机关协调解决、或向上级人民检察院汇报，由其向同级行政执法机关通报、协调；人民检察院对于行政机关书面咨询的是否应当移送涉嫌犯罪案件，应认真审查，并及时予以回复，其中认为应予追究刑事责任的，应要求行政执法机关移送公安机关，并进行跟踪；对行政执法机关已移送公安机关的案件，应根据抄备的《涉嫌犯罪案件移送书》，及时跟踪了解公安机关的立案情况。
对于公安机关不予受理、逾期不作出是否立案决定或无正当理由不立案、立案后又撤案的案件，应按照立案监督程序开展工作。
经立案监督后公安机关仍不受理或者不作出决定的，人民检察院可以提出检察意见。
（三）构建和完善案件移交相关制度
1.完善证据衔接制度
对于行政执法人员在行政执法环节依法获取的材料要明确其在刑事诉讼上的证据效力。
对在行政执法中扣押的书证、物证等实物证据，可以视为司法机关依法收集、调取的证据，直接转换为刑事诉讼证据；对有关检验报告、鉴定结论等专门性证据材料，司法机关只要做出要式程序审查，即可决定是够作为刑事诉讼证据；对在执法过程中制作的调查笔录、谈话笔录、询问笔录以及行政相对人的陈述笔录、自书材料等言辞证据材料，原则要求司法人员重新制作或收集，但确因有不可抗力原因，经公安机关查证与其他证据吻合，相互印证违法事实的，也可以作为刑事诉讼的证据。
检察机关、公安机关在立案前应行政执法机关要求介入涉嫌犯罪案件参与联合调查，按照高检院、公安部有关刑事诉讼规定制作的调查笔录，经立案侦查阶段依法核实，也应当作为刑事诉讼的证据使用。
2.建立信息共享机制
一方面，“网上衔接、信息共享”机制有助于消除执法上的地方和部门保护主义、提高行政执法的透明度，有利于监察机关、检察机关及时发现和纠正行政执法机关不及时移送涉嫌犯罪案件的情况。
检察机关、公安机关、行政执法机关三者要建立情况信息通报制度，并在加强保密工作的前提下，逐步实现各行政执法机关信息系统与公安机关、检察机关的信息联网共享、密切合作。
另一方面，许多行政违法案件是跨行业作案的。
例如，制假、售假的案件，往往涉及工商、质检等多个部门，单一行政执法机关截获的往往只是违法信息的表面现象，如果信息渠道畅通、反应敏捷，有负责的机构加以协调，就可能及时将表面上互不关联的现象联系起来，凸显事情本质或真相，从而作出正确的处置反应，从而为行政执法特别是后续追究刑事责任争取查办良机。
3.严格实行收支两条线制度
行政机关出于自身利益因素而大量进行“以罚代刑”的状况，这就使我们在反思行政执法部门和个人任意滥用公权力的同时，也要深入察究社会体制因素的影响，不能把板子都打在行政执法部门和行政执法人员身上。
从表面上看，以罚代法的问题出在部门和人员身上，但症结与一些政府部门“只给权不给钱”的思维方式、在制度建设中预设的“以权力为资源”的倾向模式有关。
因此，要真正解决行政机关“以罚代刑”的问题，从行政机关本身出发，政府部门必须确保行政执法机关吃上“皇粮”，不吃“杂粮”，确保罚款决定与罚款收缴分离，实现真正意义上的收支两条线，彻底废除罚款指标，从制度上有效切断执法者权力与利益之间的联系，让他们专心执法，严格执法。
4.设立联席会议、交叉办案制度
为保证行政执法与刑事司法衔接工作机制的高效运转，实现信息共享和互动效应，刑事司法机关和行政执法部门应建立联席会议制度，定期召开不同层次的联席会议。
同时开展多种形式的业务交流，通过共同开展专题调研活动，加强行政、司法机关执法人员的业务交流，通过相互培训、专题研讨活动，提高执法人员办案技能，着力提高行政执法人员刑事诉讼意识，提高识别案件性质的能力和收集、固定、保全证据的水平；通过涉嫌行政犯罪案件的行业知识，增强他们办理此类涉嫌犯罪行政案件的能力。
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