共同但有区别的责任原则的适用及其限制.docx

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共同但有区别的责任原则的适用及其限制

“共同但有区别的责任”原则的适用及其限制

　　摘要:

在减缓承诺、资金机制与衡量、报告和核实等三个方面,《哥本哈根协议》坚持了“共同但有区别的责任”原则,但在强化“共同责任”的同时弱化了“区别责任”。

“共同责任”来源于“不损害国外环境”原则和“人类共同关切事项”概念。

“区别责任”来源于发达国家的巨额排放和能力优势。

“共同但有区别的责任”原则的适用受到“生态空间的再分配”目标的支持,然而可能受到“防止气候系统受到危险的人为干扰”目标的限制。

因此,我国应当形成和发展不损害人类共同环境利益并且促使中国人能够过“善的生活”的气候变化法律与政策。

　　关键词:

气候变化;哥本哈根协议;共同但有区别的责任

　　中图分类号:

D912.6文献标识码:

A文章编号:

0257-5833（2010）07-0080-10

　　《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）缔约方会议第十五届会议暨《京都议定书》缔约方会议第五届会议,于2009年12月7日-19日在丹麦首都哥本哈根召开。

12月19日,缔约方会议最终同意“注意到”（takingnoteof）草拟于26国领导人磋商会议并且修改于5国（中国、印度、巴西、南非和美国）磋商会议的《哥本哈根协议》（CopenhagenAccord）。

《哥本哈根协议》在很大程度上坚持了“共同但有区别的责任”（CommonbutDifferentiatedResponsibilities）原则,但在强化“共同责任”的同时弱化了“区别责任”。

根据《公约》和《京都议定书》,“共同但有区别的责任”原则拥有哪些概念要素,该原则的适用又可能受到哪些限制?

　　一、“共同但有区别的责任”原则在《哥本哈根协定》中的适用

　　减缓承诺（mitigationcommitments）、资金机制（financingmechanism）以及衡量、报告和核实（MRV）是哥本哈根会议的三个关键议题,也是《哥本哈根协议》的三项主要内容。

这三个方面的谈判集中体现了“共同但有区别的责任”原则的适用以及发达国家和发展中国家的相互妥协。

（一）减缓承诺

　　在哥本哈根会议中,发展中国家一直在努力地维护“巴厘路线图”（BaliRoadMap）所确立的“双轨制”（thetwin-trackprocess）。

“双轨制”的主要内容是:

（1）继续通过“《京都议定书》之下《公约》附件一缔约方进一步承诺特设工作组”（AWG-KP）（注:

该工作组成立于2005年在蒙特利尔举行的“作为《京都议定书》缔约方会议的《公约》缔约方会议第一届会议”（COP/CMP1）。

SeeDecision1/CMP.1,FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.1.）就发达国家2012年以后的进一步减排承诺展开谈判;

（2）通过“《公约》之下的长期合作行动问题特设工作组”（AWG-LCA）（注:

该工作组成立于2007年在巴厘举行的“《公约》缔约方第十三届会议”（COP13）。

SeeDecision1/CP.13,FCCC/CP/2007/6/Add.1.）就目前、2012年之前和2012年以后的长期合作行动展开谈判,以充分、有效和持续地执行《公约》。

因为温室气体排放大国美国退出了《京都议定书》以及中国和印度等发展中大国排放量的持续增长,所以美国的减排承诺和发展中大国的减缓行动成为长期合作行动进程中的重要议程。

　　一方面,美国国会要求中国和印度等发展中大国的减缓行动与发达国家的减排承诺具有“可比性”,否则美国既不加入《京都议定书》,也不通过其国内气候立法。

另一方面,其他发达国家也要求美国的减排承诺与它们的减排承诺具有“可比性”。

这两个方面的“可比性”要求导致日本、澳大利亚、加拿大、英国和德国等发达国家试图搁置《京都议定书》进程,专注于长期合作行动进程。

例如,12月14日,哥本哈根会议主席赫泽高（ConnieHedegaard）提出建议,先谈AWG-LCA草案文本,希望在2010年达成“单一协议”。

非洲集团以退出全体会议的形式反对这种弱化《京都议定书》的程序,反对“单一协议”。

为了支持非洲集团的行动,“77国集团与中国”也威胁集体退出谈判。

在这种情形下,赫泽高同意先谈AWG-KP草案文本,再谈AWG-LCA草案文本。

　　“哥本哈根协议草案”序言曾经包含“承认我们将会通过一个或更多法律文件的坚定决心”的段落。

这个段落意味着或者达成“单一协议”或者继续“双轨制”的双重可能性。

由于最后的《哥本哈根协议》删掉了这个段落,发展中国家在一定程度上维护了“双轨制”。

《哥本哈根协议》一方面要求附件一国家承诺单个或联合地实施2020年整个经济领域内（economy-wide）的量化目标,因而也明确要求同时作为《京都议定书》缔约方的附件一国家按照《京都议定书》进程进一步提高减排承诺;另一方面要求非附件一国家在可持续发展背景下以符合《公约》第4

（1）和4（7）条的形式实施减缓行动。

因为《公约》第4

（2）条规定了附件一国家的减排承诺,第4

（1）和4（7）条规定了非附件一国家的差别待遇,所以《哥本哈根协议》在减缓承诺方面坚持了“共同但有区别的责任”原则。

　　然而,从“巴厘路线图”开始,国际社会应对气候变化的“共同责任”在强化,“区别责任”在弱化（注:

参见谷德近《巴厘岛路线图:

共同但有区别责任的演进》,《法学》2008年第2期。

）――《哥本哈根协议》也因此要求发展中国家实施减缓行动,并且在附件二中列举发展中国家“适合本国的减缓行动”（nationallyappropriatemitigationactions）。

在这个意义上,《哥本哈根协议》有限地接受了澳大利亚的“时间表方法”（schedulesapproach）。

按照澳大利亚的“时间表方法”,每个缔约方必须提出一个国家时间表,发达国家缔约方在国家时间表中登记其整个经济领域内的量化排放限制或减排承诺,发展中国家缔约方在国家时间表中登记“适合本国的减缓行动”（注:

SeeDraftprotocoltotheConventionpreparedbytheGovernmentofAustraliaforadoptionatthefifteenthsessionoftheConferenceoftheParties,FCCC/CP/2009/5.）。

在这种“时间表方法”中,发达国家和发展中国家的“区别责任”明显在减弱。

鉴于发达国家对发展中大国的减缓行动的“可比性”要求,《哥本哈根协议》的“时间表方法”进一步弱化了“区别责任”。

随着发展中国家的温室气体排放量的持续增长,“区别责任”在减缓承诺方面的适用将受到越来越多的限制。

（二）资金机制

　　根据“共同但有区别的责任”原则,发达国家应当向发展中国家提供适应和减缓气候变化的资金。

根据《公约》规定,发达国家缔约方应当向发展中国家缔约方提供发展中国家缔约方履约的“议定全部增加成本”（agreedfullincrementalcost）（注:

《联合国气候变化框架公约》,第4（3）条。

）。

尽管在理论上“议定全部增加成本”似乎是很清楚的,在实践中却仍然依靠发达国家和发展中国家之间的讨价还价。

中国和印度要求发达国家将其GDP的0.5-1%用来支付发展中国家的减缓和适应措施。

非洲国家要求发达国家将其GDP的1.5%用来支持发展中国家应对气候变化。

在哥本哈根会议中,中国谈判代表团表示,没有期望从美国和英国等发达国家提供的资金中获得很大好处,支持最不发达国家、小岛国家和非洲国家优先使用气候基金,但仍然坚持要求发达国家按照《公约》规定向发展中国家提供新的和额外的资金。

　　发达国家和发展中国家围绕资金的额外性、可预见性和管治等问题展开了激烈的辩论。

第一,鉴于发达国家的历史责任,发展中国家要求发达国家提供的资金是官方发展援助（ODA）以外的额外资金。

发达国家则辩称,由于应对气候变化要求改变发展模式,发展援助也应考虑应对气候变化的需要――其言下之意是将官方发展援助的一部分用来支持发展中国家应对气候变化。

第二,发展中国家要求气候基金应当是可预见的（在数量上是稳定的,在时间上是及时的）。

12月9日,英国、墨西哥、澳大利亚及挪威在哥本哈根会议上发布了一份名为“气候资金:

关于管治的一些建议”的非文件（non-paper）（注:

这份非文件列出了一些基本原则,提出一种管理气候资金的全面架构,建议设立一项或多项气候基金,并且强调利用私营部门（特别是通过碳市场扩展）融资的重要性。

SeeClimateFinance:

ProposalsonGovernance:

Anon-paperbytheGovernmentsoftheUK,Mexico,NorwayandAustralia,http:

//www.actoncopenhagen.decc.gov.uk/en/ambition/achievements/december/9-dec-governance-paper/,2009-12-30。

）。

这份非文件提出了一种“根据评估的出资”（assessedcontributions）的机制――除最不发达国之外的所有国家都要根据GDP、排放量、人口和碳强度（carbonintensity）等标准出资,因此发展中国家也要向气候基金出资,但将会是气候基金的净受益者。

然而,发展中国家援引“共同但有区别的责任”原则强烈反对关于发展中国家也要向气候基金出资的建议。

最后,鉴于发达国家的历史责任,发展中国家要求气候基金在实质上由发展中国家进行管理。

发达国家更倾向于由世界银行来管理气候基金。

关于资金的额外性、可预见性和管治的辩论都涉及“共同但有区别的责任”原则。

　　《哥本哈根协议》原则性地承认“应当向发展中国家提供累进的、新的和额外的、可预见的和充足的资金”。

《哥本哈根协议》要求发达国家集体提供新的和额外的资源,在2010年到2012年的三年间提供300亿美元,并在适应和减缓两个领域平衡分配。

《哥本哈根协议》还宣布,在“有意义的减缓行动”（meaningfulmitigationactions）和“履约透明度”（transparencyonimplementation）的背景下,发达国家承诺在2020年以前实现每年联合融资1000亿美元的目标,以满足发展中国家的需要。

这种融资将会利用非常广泛的资金渠道,包括公共资金和私人资金,双边资金和多边资金,以及其他可能的资金来源。

其中新的多边适应基金将通过有效的资金安排来分配,并成立一个在其间发达国家和发展中国家享有平等代表权的管理结构。

该基金的主要部分应当通过“哥本哈根绿色气候基金”运作。

　　在资金机制方面,《哥本哈根协议》在很大程度上坚持了“共同但有区别的责任”原则。

然而,我们也应注意在资金机制方面“共同但有区别的责任”的演化趋势。

首先,不论是三年300亿美元的“快速启动”基金,还是2020年以前每年1000亿美元的中期基金,与《公约》规定的“议定全部增加成本”都仍然存在相当大的距离。

如果承认发达国家在温室气体排放上的历史责任,那么它们应当提供更多的资金支持发展中国家适应气候变化。

然而,《哥本哈根协议》中的300亿美元和1000亿美元不仅用于适应气候变化,而且用于减缓气候变化。

由于发达国家出资在发展中国家减缓气候变化的温室气体排放减少量可能计入发达国家的减排承诺,发达国家远远没有支付发展中国家履约的“议定全部增加成本”。

其次,每年1000亿美元的资金支持承诺没有提及“额外性”的要求,因此发达国家很可能将“官方发展援助”中一部分资金用于气候变化,并计入1000亿美元的资金支持承诺。

最后,发达国家将每年1000亿美元的资金支持与“有意义的减缓行动”、“履约透明度”勾连起来。

“有意义的减缓行动”和“履约透明度”无疑表明发达国家和发展中国家“区别责任”的弱化。

这意味着中国和印度等发展中大国在减缓行动和透明度方面将会受到越来越大的压力和限制。

　　（三）衡量、报告和核实

　　在哥本哈根会议中,发展中国家开展的减缓行动是否受制于衡量、报告和核实程序（MRV）,也是发达国家和发展中国家激烈辩论的焦点之一。

2007年《巴厘行动计划》提及“发展中国家缔约方在可持续背景下开展的‘适合本国的减缓行动’,这些行动得到技术、资金和能力建设的支持和扶持,以可衡量、可报告和可核实的方式提供”（注:

BaliActionPlan,paragraph1（b）（?

?

）,SeeDecision1/CP.13,FCCC/CP/2007/6/Add.1.）。

一些发达国家主张,发展中国家采取的所有“适合本国的减缓行动”必须受制于衡量、报告和核实程序。

印度主张,只有那些得到发达国家技术、资金和能力建设支持的“适合本国的减缓行动”可以受制于衡量、报告和核实程序。

中国则根据“共同但有区别的责任原则”主张,发展中国家开展的“适合本国的减缓行动”不需要受制于衡量、报告和核实程序,而且发达国家提供的技术、资金和能力建设支持必须是可衡量、可报告和可核实的。

　　在哥本哈根会议中,中国和印度都同意得到国际支持的减缓行动受制于国际的衡量、报告和核实程序,未得到国际支持的减缓行动只能受制于国内的审查程序。

在衡量、报告和核实程序中,中国最为反对核实程序,担心这种核实过程会侵犯国家主权。

美国以其国会的要求为由坚持要求,中国和印度等发展中大国的所有减缓行动受制于国际的衡量、报告和核实程序。

美国甚至以发展中大国减缓行动必须符合透明度要求为条件提出发达国家在2020年以前每年联合融资1000亿美元的承诺。

最后的《哥本哈根协议》体现了发达国家和发展中国家的相互妥协。

　　《哥本哈根协议》宣布,非附件一缔约方应当根据缔约方会议将来通过的指南经由两年一次的国家通报来提供关于其所采取和设想的减缓行动的信息。

非附件一缔约方采取的减缓行动将会受制于其国内衡量、报告和核实程序,其结果要经由两年一次的国家通报予以报告。

非附件一缔约方将会通过国家通报来交流关于实施其减缓行动的信息,这些信息可以根据确保国家主权得到尊重的、明确界定的指南进行“国际磋商和分析”（internationalconsultationsandanalysis）。

因为未得到国际支持的发展中国家减缓行动主要受制于国内衡量、报告和核实程序,所以《哥本哈根协议》坚持了“共同但有区别的责任”原则。

然而,由于发展中国家应当经由两年一次的国家通报报告国内衡量、报告和核实的结果,并且实施其减缓行动的信息受制于“国际磋商和分析”,发达国家和发展中国家在衡量、报告和核实方面的“区别责任”无疑也在弱化。

　　二、“共同但有区别的责任”原则的概念要素

　　1992年《里约环境与发展宣言》原则7界定了“共同但有区别的责任”原则:

“各国应本着全球伙伴精神,为保存、保护和恢复地球生态系统的健康和完整进行合作。

鉴于导致全球环境退化的各种不同因素,各国负有共同的但是又有差别的责任。

发达国家承认,鉴于他们的社会给全球环境带来的压力,以及他们所掌握的技术和财力资源,他们在追求可持续发展的国际努力中负有责任”（注:

1992年《里约环境与发展宣言》,原则7。

）。

显而易见,“共同但有区别的责任”原则包括“共同责任”和“区别责任”两个概念要素。

“全球伙伴关系”是“共同责任”的规范性表达。

“全球伙伴关系”则源于国际社会“认识到我们的家园――地球的整体性和相互依存性”（注:

1992年《里约环境与发展宣言》,序言。

）。

“区别责任”的前提性事实是发达国家和发展中国家在环境压力和技术与财力资源两个方面的既有差异。

南加州大学斯通（ChristopherStone）教授根据动词时态（“place”而非“placed”）将原则7中“给全球环境带来的压力”解释为“现在给全球环境带来的压力”,不包括“过去给全球带来的压力”（注:

ChristopherStone,CommonbutDifferentiatedResponsibilitiesinInternationalLaw,98Am.J.Int’lL.276,291（2004）.）。

然而,根据谈判历史,原则7中“导致全球环境退化的各种不同因素”应当包括过去、现在和将来“导致全球环境退化的各种不同因素”。

因此,原则7中“给全球带来的压力”也应包括过去、现在和将来“给全球环境带来的压力”。

（一）共同责任

　　“共同责任”实际上是“不损害国外环境”原则在全球环境问题上的拓展。

“不损害国外环境”原则是指各国必须确保在其管辖范围内或在其控制下的活动不致损害其他国家或在各国管辖范围以外地区的环境的原则。

1972年《斯德哥尔摩人类环境宣言》原则21和1992年《里约环境与发展宣言》原则2都明文宣布了“不损害国外环境”原则,但是它们都没有提及各国的不同社会经济情势,也就没有区分发达国家和发展中国家。

“不损害国外环境”这项国际习惯法原则同等地适用于发达国家和发展中国家。

当“不损害国外环境原则”拓展到气候变化和生物多样性等全球环境问题上,国际法中就出现了“人类共同关切事项”（commonconcernofmankind）的新概念。

　　在气候变化领域中,“共同责任”在语义上来源于“人类共同关切事项”。

“人类共同关切事项”表明了一种明显不同于永久主权、共同财产、共享资源和共同遗产的法律地位,但是这个概念要求国际社会把气候变化作为一个全球整体问题来对待（注:

SeePatriciaBirnie,?

?

AlanBoyleandCatherineRedgwell,InternationalLawandtheEnvironment,?

?

3rdedition,OxfordUniversityPress,2009,Chapter3.）。

《公约》不仅“承认地球气候的变化及其不利影响是人类共同关心的问题”（注:

1992年《联合国气候变化框架公约》,序言。

）,而且将“共同责任”具体化为各缔约方的合作义务。

公约各缔约方“承认气候变化的全球性要求所有国家根据其共同但有区别的责任和各自的能力及其社会和经济条件尽可能开展最广泛的合作,并参与有效和适当的国际应对行动”（注:

1992年《联合国气候变化框架公约》,序言。

）。

这意味着所有国家,不论其是发达国家,还是发展中国家,都要积极参与气候变化国际法的谈判、缔结和实施。

　　尽管各国对“人类共同关切事项”的解释可能有所不同,但是各国都同意在应对气候变化上承担“共同责任”。

然而,“共同责任”并不必然意味着共同的义务。

“共同”意味着在保护全球环境方面的团结,因而也隐含着在实现所追求的目标方面以公平的方式分担义务。

这可能意味着在某些特定情形下对不同主体之间的“区别责任”的接受（注:

SeeDepartmentforPolicyCoordinationandSustainableDevelopment,ReportoftheExpertGroupMeetingonIdentificationofPrincipleofInternationalLawforSustainableDevelopment,Geneva,Switzerland,26?

C28September1995.）。

伦敦大学学院桑兹（PhilippeSands）教授认为,“共同责任”确保所有国家参与国际环境法,“区别责任”确保国际环境法在政治上为各国所接受（注:

SeePhilippeSands,“InternationalLawintheFieldofSustainableDevelopment”,65BYIL343?

C344（1994）.）。

（二）区别责任

　　在气候变化领域,“区别责任”首先来源于发达国家的巨额排放（过去和现在的温室气体排放）。

1991年6月,41个发展中国家的部长在北京举行了“发展中国家环境与发展部长级会议”。

会议发布的《北京宣言》宣布:

“正在谈判中的气候变化框架公约应确认发达国家对过去和现在的温室气体的排放负主要责任,发达国家必须立即采取行动,确定目标,以稳定和减少这种排放”（注:

1991年《发展中国家环境与发展部长级会议北京宣言》,第13段。

）。

《公约》序言也宣布:

“历史上和目前全球温室气体排放的最大部分源自发达国家;发展中国家的人均排放仍相对较低”。

我们可以看出,《北京宣言》明确宣布发达国家源于巨额排放的历史责任和当下责任（historicalandcurrentresponsibility）。

《公约》仅在序言中提到了发达国家的历史排放和当下排放,在第三条（原则）中笼统地提及“共同但有区别的责任”原则。

《公约》第三条（原则）规定:

“各缔约方应当在公平的基础上,并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力,为人类当代和后代的利益保护气候系统。

因此,发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响”（注:

1992年《联合国气候变化框架公约》第3

（1）条。

）。

这种条文安排一方面体现了发达国家和发展中国家在公约谈判过程中的相互妥协,另一方面也为后续谈判（例如京都谈判和哥本哈根谈判）提供了一项充满争议的原则。

　　桑兹教授认为,发达国家在气候变化问题上的历史责任体现了“污染者付费原则”（注:

SeePhilippeSands,“InternationalLawintheFieldofSustainableDevelopment”,65BYIL343?

C344（1994）.）。

名古屋大学松井芳郎（YoshiroMatsui）教授也认为,就发达国家的巨额排放而言,“区别责任”可以被概括为“污染者付费原则”以某种形式的适用（注:

SeeYoshiroMatsui,“SomeAspectsofthePrincipleofCommonbutDifferentiatedResponsibilities”,?

?

InternationalEnvironmentalAgreements:

Politics,LawandEconomics,?

?

Vol.2,2002,p.155.）。

在康内尔大学舒（HenryShue）教授看来,公平（equityorfairness）原则是在限制全球变暖的国际努力方面的“区别责任”的核心（注:

SeeHenryShue,“AfterYou:

MayActionbytheRichBeContingentUponActionbythePoor?

”,?

?

1Ind.J.GlobalLegalStud.343?

?

（1993-1994）.）;公平原则是指:

“如果一方过去在没有获得他方的同意的情形下给他方强加了一定的成本从而不公平地侵害了他方,那么未经同意的被侵害方应有资格在将来要求侵害方至少承担与此前不公平侵害程度相等的不平等负担以恢复平等”（注:

SeeHenryShue,“GlobalEnvironmentandInternationalInequality”,75Inter’lAff.533?

C540（1999）.）。

在印度最高法院资深大律师乔德哈利（SubrataRoyChowdhury）看来,“由于导致全球环境退化的不平等份额,责任……也必须是不平等的,并且与导致这种退化的不同份额相当”（注:

SubrataRoyChowdhury,“CommonbutDifferentiatedStateResponsibilityinInternationalEnvironmentalLaw:

fromStockholm（1972）toRio（1992）”,inK.Ginther,E.Dent