注册设备监理合同管理重点难点解析.docx
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注册设备监理合同管理重点难点解析
国家教材《合同管理》重点难点解析（总复习）
授课：
宋亚东上海市工程设备监理行业协会副秘书长
国家设备监理培训讲师
□来自《导论》的几个概念
·设备监理的核心服务是管理合同检查工程
·设备监理工程师是从事合同管理的咨询工程师
1.合同管理的概念
有广义和狭义之分,这里指的是狭义合同管理；
（1）合同仅指设备工程项目有关的合同:
（业主与承包商签订的）
（2）监理者的合同管理是指以业主为主导的合同管理服务（核心服务）；
（3）监理单位管理合同是业主委托的任务,所以监理单位是受托人,因此应在委托
和授权的范围内代表业主进行管理.（不能代替,不能超越范围和权限）
（4）监理单位的合同管理（服务）不包括自身合同（监理合同）和承包人的合同管理
内容.
2.管理谁（对象）
（1）.（在委托监理范围内的）业主和承包人签订的设备形成各阶段的合同（包括双方当事人）；
（2）.由多个承包人参与的项目中还应管理承包人之间的关系（界面）。
3.管理什么（任务）
监督并促使承包人的实际工作满足合同要求.（成果性要求和约束性要求）
4.依据什么进行管理（就是监理依据）
（1）.监理单位进行合同管理服务行使管理权利,履行管理职责的依据是监理合同。
（2）.项目监理机构管理合同时的依据有:
承包合同、承包人文件（设计文件、图纸、承包人的计划、方案、进展报告）、变更文件、有关法律法规和标准等。
第一章相关法律
第一节合同管理法律基础
二．法律关系（P2-5）
1．法律关系的含义
△2．法律关系三要素（主体、客体、内容）
○3．法人四个条件
○4．法人民事权利能力和行为能力的特点（始于成立终于终止；同时产生同时消灭）
5．法律关系产生、变更和消灭的原因——法律事实：
（1）法律事件（与当事人意志无关）
（2）法律行为（与当事人意志有关）。
与事实行为辩异
☆三．代理
1.代理的法律特征（P5-8）
（1）.行为范围:
是“法律行为”不是“事实行为”，是“代替”不是“代表”。
（2）.人格：
以“被代理人”名义（不是“代理人”自己的名义）与第三人发生法律行为。
（3）意思表示：
独立（代理权限范围内）
（4）.法律后果:
由被代理人承担
2.代理权产生的原因分为:
委托、法定、指定
☆3．委托代理
（1）.委托代理法律关系
委托合同
被代理人代理人
法授权法
律律
后行
果
为
第三人（相对人）
（2）委托代理与委托合同的关系（参见P63）
●委托合同与委托代理
两者的相同点：
（1）都需要委托，即将自己的事务交给受托人处理的行为。
（受托人中包括代理人和代表人）
（2）所产生的法律后果均由委托人承担（在代理关系中，委托人亦称被代理人）
两者的区别：
区别
代理
委托
人格
只能以被代理人名义活动。
可以以委托人名义，也可以以自己的名义活动。
行为范围
不包括事实行为（只包括法律行为）。
可以包括事实行为和法律行为。
法律关系
对第三人发生的法律关系。
只在委托人和受托人之间发生法律关系。
授权
单方授权。
双方当事人合意。
责任
法律后果由被代理人承担
行为后果由委托人承担
例：
下列说法是正确的（C、D）
A.既可以委托人名义又可以以自己的名义活动的行为是委托代理
B.既可以从事事实行为又可从事法律行为的称为委托代理
C.代理人以被代理人的名义从事法律行为的称为代理
D.代理行为是代理人对第三人发生的法律关系
E.代理行为是代理人与被代理人发生的法律关系
☆4.无权代理
（1）无权代理的三种形式（P6）
（2）无权代理的法律后果（P7）
●追认权和拒绝权（由被代理人决定。
追认有效；拒绝无效，由行为人负责）
●催告权和撤消权（由第三人决定。
一是要求被代理人追认（催告）；二是通知撤消）。
民事责任（催告后被追认，有效；催告后拒绝，无效，由行为人承担责任。
第三人知道的，与行为人负连带责任）
●表见代理（视为有效代理）
☆五.诉讼时效（消灭胜诉权的制度）P15-17
种类：
普通（2年），特殊（1年、4年、20年）
○四.物权、债权、知识产权
（1）物权的种类（自物权、他物权）
（2）自物权（所有权）种类:
占有、使用、收益、处分
（3）所有权取得的途径
●原始取得
●继受取得
（4）他物权的种类（用益物权、担保物权）
（5）物权与债权的区别
（6）知识产权的特征和分类
△·担保（P33-38）
1.担保活动原则（4个）
2.担保方式（五种）
（1）.五种担保方式的区别:
方式
保证
抵押
质押
留置
定金
担保物
无（信用）
不动产
动产、权利
合同中的动产
货币
担保人
第三人
债务人或第三人
债务人或第三人
债务人
合同当事人
形式
不转移
不转移
转移
不转移
转移
（2）保证的法律关系
●至少有三方：
债权人、债务人（被保证人）、第三人（保证人）
●一定有书面保证合同，（保证人与债权人之间）
●保证期间（6个月）
（3）抵押
●抵押物及限制
●可能有第三人
●一定有书面抵押合同
（4）质押
●转移质押物
●质押物可以是动产或权利
（5）留置
●留置物是特定的。
其条件是：
合同中的动产
●留置担保只适用三种合同.加工承揽合同、保管、运输合同。
（6）定金
●定金罚则
●定金条款应单独列出，具有独立性（定金分为违约定金、立约定金、成约定金、证约定金、解约定金）
●定金合同（条款）属从合同
●定金数额最大值（20%）
第一章第二节合同法律
1．《合同法》中的合同指的是债权合同（债权债务关系）
2．《合同法》的基本原则
○3．合同的形式和方式
☆4．要约是法律行为（P23），其法律后果有如下几种情况：
（1）.生效（到达）
（2）.撤回（到达之前或同时到达）
（3）.撤销（到达之后,承诺通知到达受要约人之前,但二种情况下不可撤销）
（4）.失效（四种情形）
☆5.承诺是法律行为（P24-26）.有效的承诺应满足三个条件（法律特征）
（1）必须由受要约人向要约人作出（双方都是特定的）
△△△
（2）承诺的内容与要约的内容完全一致（指实质性内容）
△△△△
（3）必须在有效期限内作出.
△△△△
☆6.承诺的方式:
通知、行为
△△△△
☆7.承诺的法律后果
（1）.生效（到达）
（2）.撤回（到达之前或同时到达）
（3）.撤销（不可以）
（4）
.超期的承诺:
①要约人承认有效
②要约人不承认或不通知对方无效,（但可视为新要约）
（5）.迟延的承诺（外界原因造成）:
①要约人承认有效
②要约人不承认无效
（6）.承诺的内容有实质性变更——不是承诺而是新要约
有非实质性变更——承诺有效
○8.缔约过失责任的情形
（1）.缔约过失有四种法定原因（P30法43、42）
（20.缔约过失责任的法律特征:
1发生在合同订立过程中（不在合同成立后）
△△△
2承担的是非合同责任（合同前责任）
△△△△△
③责任承担的方式是赔偿损失
△△△△
☆9.合同生效的条件和时间规定（P26-30）
9.1合同成立时生效和附条件生效
9.2合同成立后有四种情况（有效、无效、可撤消、效力待定）
9.3无效合同
法定原因（法52,P27）五种
☆10.可变更可撤销合同（P28）
法定原因（法54）.三种（重大误解、显失公平、违背真实真思）
●指的都是合同订立时发生的，而不是合同履行时发生的。
●撤销权时效1年（请求变更或撤消两选一）
☆11．无效合同与可撤销合同的区别
区别
无效合同
可撤销合同
行为性质
违法
当事人意思表示不真实，但不违法
损害对象
国家、集体、第三人、社会公共利益
当事人一方
主张主体
当事人无选择主张的权利，
法律机关主动干预
当事人有选择主张的权利（两选一）法律机关不主动干预
☆12．无效合同和可撤销合同的法律效力（P34）
（1）指合同成立并生效之后被判为无效或撤销；
（2）被判无效或撤销后自始（成立时起）就无效（产生溯及力）；
（3）部分内容无效或撤销的不影响其他部分效力；
（4）有关解决争议的条款均有效；
（5）法律后果（责任）
a.返还财产b.折价补偿c.过错一方赔偿对方损失d.双方过错，各自承担
注：
效力待定的合同效力由第三人决定。
☆13．合同履行原则（二个）（P30～31）
全面（适当）履行·诚实信用履行
☆14．合同约定不明确（条款空缺或欠缺）时的履行规则（法61、62）（P31）
（1）.补充协议按有关条款或交易习惯法律规定（法62）
（2）.法62条规定的合同约定不明确的六种情况下履行办法见P31
☆15.合同履行中的第三人问题（二种P33）
（1）.合同主体与履行主体
（2）.向第三人履行和由第三人履行
●原合同关系未变
●如出现违约都应由原债务人向债权人承担责任.
☆16.合同履行中的抗辩权（P32）
（1）三种抗辩权的概念
（2）
不安抗辩权的规定亦称中止履行权
●是先履行一方行使的权利
●只有在法定（法68）的4种情形之一出现时才可行使
●行使时应注意三个问题（即不承担违约责任的三个前提）
一.必须有确切证据;二.应及时通知对方;三.对方如提供了担保应恢复履行.
●由中止履行→解除合同的条件
一方提出中止履行后对方
a.在合理期间仍未恢复履行;
b.也未提供适当担保.
17.什么是合同保全措施（处理债务链的法律规定）?
（P37～38）
（1）代位权——债权人以自己名义代替债务人行使其债权的权利。
●代位权成立的要件：
①债务人怠于行使其到期债权（有债权而不行使）
②给债权人造成损害（欠帐不还）
③债权人有保全债权的必要（维护自己权益）
（2）撤销权——债权人对债务人危害其债权实现的不当行为有请求人民法院撤销该行为的权利。
●债务人的不当行为有：
①放弃其到期债权；
②无偿转让财产；
③以明显不合理低价转让财产（受让人知道的）
●有关法律规定：
☆18.合同变更（主体不变内容变）的条件和程序（P38-39）
（1）原合同关系存在（即主体未变）
（2）是针对尚未履行或尚未完全履行的内容（不涉及已履行的部分）
（3）变更的理由充分（即合法、合情、合理）
（4）法定事由（请求变更）；非法定事由（协商变更）
☆19．合同变更的要求
（1）.变更也是合同,应协商一致（指协议原因引起的变更,如因法定原因引起的变更则不是协商一致而是请求法院或仲裁机构裁定）
（2）.约定要明确,约定不明确的推定为未变更
（3）.应按法定形式变更:
●需办理批准,登记手续的应依法规规定办,否则无效;
●一般应以书面形式（应当用书面而未用书面形式,但一方已履行主要义务的,对方接受的该变更成立）.
☆20.合同变更的效力
（1）.只对未履行的部分有效,对已履行的部分没有溯及力;
（2）.合同双方受变更后的合同约束;
（3）.有保证人的合同变更如未经保证人同意则保证人不再承担担保责任.
☆21.合同转让（内容不变主体变）的三种情形（P39）
权利转让、义务转移、权利义务概括转让
☆22．权利转让的二种情形和条件。
（P39）
（1）.全部转让原债权人退出原合同关系,由第三人取代,（即原合同关系消灭形成新的合同关系.）
（2）部分转让原债权人与第三人共同享有债权（第三人加入原合同关系）
●权利转让的条件（5条）：
（1）.转让的权利不存在瑕疵（即不存在他人的权利主张，且具有可转让性）;
（2）.让与人和受让人有协议;
（3）.债权人应通知债务人,否则无效;
（4）.债权人的通知不得撤销,除非受让人同意;
（5）.按规定要求办理批准、登记手续.
☆23.义务转让（转移）的二种情形和条件（P40）
（1）.全部转让——原债务人退出合同关条由第三人取代;
（2）.部分转让——原债务人与第三人共同承担合同义务（第三人成为新债务人）
●义务转让的条件:
（1）.转让的义务是有效存在的,并具有可转让性;
（2）.让与人和受让人有协议;
（3）经债权人同意;
（4）按规定要求办理批准、登记手续.
☆24．义务转让与第三人代为履行的区别：
义务转让
第三人代为履行
（1）.制度不同
法律规定的转让制度
法律规定的履行制度
（2）.成立要件
须经债权人同意
不必经债权人同意
（3）.合同关系
第三人（受让人）成为合同关系的新债务人（新当事人）
第三人不是合同当事人,只是履行主体、债权人视之为债务人的辅助人
（4）.归责原则
债权人向债务人和第三人追究连带责任
债权人只能向债务人而不能向第三人追究责任
（1）.关于分包的规定实际是义务转让.
●《建设工程合同》第272条中“……承包人经发包人同意可以将自己承包的
▲▲
部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作与承包人向发包人承担连带责
▲▲▲
任”.这说明债务人有两个，一个是原债务人（承包人），另一个是新债务人（分
▲
包人），所以他们应负连带责任。
●招法第30条规定：
分包的只能是非主体非关健性工作，且应在投标文件中载明。
（说明发包人应同意）
25.什么是合同解除？
（P41）
（1）合同解除的种类：
协议（约定、协商法93）、法定（法94）
（2）合同解除的方式：
●单方解除（符合法定或约定解除条件时应通知对方）
●协商解除（应取得一致）
（3）合同解除的效力（后果）：
●未履行的终止履行；
●已履行的可要求恢复原状、补救、赔偿损失。
△26．违约责任（P44∽46）——是民事责任
（1）.承担违约责任的原因（法107）
●不履行合同义务（拒绝履行和履行不能）
●履行不符合约定（不适当履行）
（2）.归责原则
——严格责任原则（无过错责任原则）
——过错责任原则（只适用于缔约过失,无效合同,可撤销合同）
——免责（法117、118不可抗力因素及约定）
（3）.承担违约责任的方式（P45-46）
①继续履行（又称强制履行）②采取补救措施（一般指质量违约）
③赔偿损失（补偿性）④支付违约金（法114）
●违约金一般在合同中约定（比例/金额）
●具有补偿性和惩罚性
●约定的违约金过高或过低时可以申请仲裁
●不能同时约定违约金和赔偿金
⑤定金:
（法115）
●定金是合同债权的担保方式
●违约定金具有担保性和惩罚性,不具补偿性（应有单独定金条款或定金合同）
●既约定定金又约定违约金时两选一
（4）.违约责任的免除（法117、118）
①免责原因——不可抗力或合同约定或债权人过错.
②因不可抗力而全部免责、部分免责，必须具备下列条件：
a.必须在合同期内b.应及时通知对方c.应提供证明
③下列情况下合同约定的免责条件无效：
a.显失公平b.造成对方人身伤害c.因故意或重大过失造成他人财产损失。
注：
违约责任与侵权责任竞合（既违约又侵权）。
两选一。
27.合同争议的解决方法（P47）
（1）四种（和解、调解、仲裁、诉讼）
（2）仲裁、诉讼（两选一）：
或裁或审；一裁终局原则。
第一章第三节招标投标法律制度
1、什么是招标投标？
＊招标投标是市场经济条件下应用竞争机制的采购交易方式
＊“标”就是标的，包括财物、行为、智力成果
＊招标，就是以订合同为目的，优选提供标的对象的过程和结果
＊投标，就是响应招标文件的需求，以订立合同为目的参与竞争的过程行为
2、《招标投标法》的宗旨是什么？
（招法1）
〈1〉规范招标投标活动
〈2〉保护国家、社会公共利益和招投标当事人的合法权益
〈3〉提高经济效益，保证项目质量
☆3、强制进行招标的范围有哪些？
（招法3，P51）
〈1〉中华人民共和国境内
〈2〉三类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理及重要设备、材料等的采购
〈3〉这三类项目（P48
（二））
☆4、《招标投标法》对招标活动有哪些规定？
〈1〉强制招标的项目不得规避招标（化整为零、其他方式）（招法４）
〈２〉应遵循的原则：
公开、公平、公正、诚实信用（招法５P51）
〈３〉不得限制、排斥、非法干涉（招法６）
〈４〉接受行政监督（招法７P52）
△５、对招标人的投标项目有哪些要求？
（P52招法８、９）
〈1〉招标人必须是法人或其他组织（不包含自然人）
〈2〉招标人提出招标的项目需要履行审批手续应履行手续取得批准
〈３〉招标人进行招标的项目的资金或资金来源应事先落实（招法9）
△6、招标的方式有哪几种？
方法有哪些？
〈1〉方式：
（P53招法10）
公开招标：
招标公告方式发布，不针对特定对象（无限竞争）
邀请招标：
投标邀请书的方式，针对3个以上特定对象（有限竞争）
〈2〉方法：
（P52招法12）
代理招标
自行招标
☆7、招标人有哪些权利？
（综合）
有权自行选择招标代理机构（招法12）
“自行选择：
——自主选择，任何单位、个人不得指定
●招标人有能力的可以自行招标（任何单位、个人不得强制其委托代理招标）
●招标人自行招标的要备案
〈2〉有权对潜在投标人进行资格审查（招法18）
〈3〉有权对已发出的招标文件进行澄清或修改，其内容为招标文件的组成部分（招法23）
●应在要求提交投标文件截止时间至少15日前
●应以书面形式通知所有招标文件收受人
〈4〉投标文件迟延送达，有权拒收（招法28）
〈5〉主持开标（招法35）
〈6〉确定中标人（招法40）
●从评标委员会推荐的中标候选人中确定
●可以授权评标委员会直接确定
☆8、招标人有哪些义务？
（综合）
（1）积极义务——
①应向代理机构提供有关资料并支付费用
②应确定投标人准备的合理时间，从发招标文件到截止不少于20日
（招法24）
③开标时对有效投标文件应当众拆封、宣读（公开）
“有效”：
指投标文件在规定的截止时间之前或同时收到（该时间之后拒收）（招法36）
④保密情况下评标（招法38）
⑤确定中标人后发中标通知书，并通知未中标的投标人（招法45）
⑥中标通知书发出之日起30日内应按招标文件和中标人的投标文
件订立书面合同（招法46）
⑦如果投标人少于三个的应重新招标
（2）消极义务——（9个不得）
①不得将必须招标的项目化整为零或其他任何方式规避招标（招法4）
②不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实
行歧视待遇（招法18）
③在招标文件中不得要求或标明特定生产供应者以及含有倾向或排
斥潜在投标人的其他内容（招法20）
④不得泄露潜在投标人情况（名称、数量、其他内容和标底）（招法22）
⑤在确定中标人前，不得与投标人就实质性内容商谈（招法43）
⑥收到投标文件后应签收保存，不得开启（招法28）
⑦不得从评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人（招法40）
⑧不得与中标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议（招法46）
9、对招标代理机构有哪些规定？
（P52～53）
（1）性质。
依法设立的社会中介组织（招法13）
（2）条件。
场所、资金；专业力量；评标专家库（招法13）
（3）资格。
政府认定，但不得有隶属关系或其他利益关系（招法14）
（4）与招标人的关系——委托代理。
与招标人签有委托合同，合同中有授权范围，代理机构在授权范
围内进行代理招标活动。
（5）权利和义务
权利。
享有招标人授予的权利
义务。
履行授权范围内的义务
●不得泄露应当保密的招标活动有关的情况和资料（招法50）
●不得与招标人、投标人串通损害国家公共或他人利益（招法50）
△10、公开招标的程序一般包括哪些?
（P54-55）
〈1〉招标前准备
申请招标
编制招标文件（P55）
★主要内容（招法19）：
P55
a、项目技术要求
b、投标人资格审查标准
c、报价要求
d、评标标准和方法
e、拟订合同的主要条款
★其它相关内容：
a、关于澄清和修改的说明（招法23）
b、关于现场踏勘的说明（招法21）
c、关于保密的要求（招法22）
d、关于投标文件提交时间的要求（招法24）
★性质：
招标文件是要约，（或说合同草案）是一种法律行为
★作用：
〇是投标人准备投标文件和参加投标的依据
〇是招投标活动当事人（包括招标人、招标代理机构、投标人、行政管理人）的行为准则和评标依据。
〇是最后订立合同的基础
〈2〉发布招标公告（招法16）
如系邀请招标则发投标邀请书（招法17）
〈3〉资格审查（招法18）
〇潜在投标人填报资审文件（报名）
〇预审后确定投标人名单并发售招标文件
〈4〉在潜在投标人准备投标文件过程中组织现场勘察（招法21）
〈5〉召开标前会议（答疑、说明不是谈判）
〈6〉接受投标文件（在投标截止日或之前）
〈7〉开标
〈8〉评标
〈9〉定标
〈10〉发中标通知书
〈11〉签合同
○11、对投标人有哪些要求？
（P56）
〈1〉除科技项目允许个人参加外，其余项目投标人应是法人或其它组织（招法25）
〈1〉应具备承担招标项目的能力（招法26）
〈2〉应具备国家有关规定的资格条件（招法26）
○12、投标人哪些行为违反《招标投标法》（禁止性义务9个不得，P56）9个不得
（1）投标人相互串通报价（招法32）
（2）与招标人串通投标，损害国家公共或他人利益（招法32）
（3）排挤其他投标人的公平竞争（招法32）
（4）以行贿手段谋取中标（招法32）
（5）以低于成本的报价竞标（招法33）
（6）以他人名义投标或弄虚作假，骗取中标（招法33）
（7）违法分包（招法48）
（8）与招标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议（招法46）
（9）中标人不履行义务或转让中标项目（招法48）
○13、对投标文件有哪些规定？
（P56招法27、28、29、30）
（1）应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应（招法27）
（2）在规定截止时间前送达指定地点（招法28）
（3）在规定截止时间前可以补充、修改或撤回（招法29）
（4）载明分包工作（招法30）
○14、对联合体投标有哪些规定？
（P57招法31）
（1）成员应为两个以上法人或其他组织组成，以一个投标人的身份共同投标
（2）各成员均应具备相应的能力和规定的资格条件
（由同一专业的单位组成的联合体按资质等级较低的单位确定资质等级）
（3）在投标前应先签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作
和责任，并将该协议连同投标文件一并提交招标人
（4）联合体中标的，联合体各方共同与招标人订立合同并承担连带责任
（5）招标人不得强制投标人组成联合体，限制投标人之间竞争
☆15、《招标投标法》对开标有哪些规定？
（P57-58）
〈1〉开标时间。
在招标文件中确定的提交投标文件截止时间的同一时间进行（招法34）
〈2〉开标地点。
应在招标文件中预先确定（招法34）
〈3〉开标由招标人主持，邀请
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