国际私法法条整理.docx

国际私法法条整理.docx

《国际私法法条整理.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法法条整理.docx（40页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

国际私法法条整理

国际私法法条整理

国际民商事法律关系的调整方法——间接调整方法

◆《民法通则》第146条规定：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

v冲突规范作为一种间接性的规范不能直接确定当事人的权利义务，它必须与它援引的某一特定国家的实体法结合起来，才能发挥调整当事人权利义务

各国国际私法国内立法的基本内容——调整国际民商事法律关系国内专用实体法规范

◆《合同法》第126条第2款规定：

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

司法解释是否应作为国际司法渊源的问题——关于司法解释的法律地位

◆《监督法》第31条规定：

司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。

v司法解释在不违背宪法与法律的前提下，对各级审判机关具有普遍的约束力

作为国际司法国际渊源的国际惯例——国际惯例的法律地位

◆《民法通则》第142条第3款规定：

中华人民共和国法律和中华人民共和国低阶或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

v对于国际商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用。

只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。

在当事人未选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况

◆《民法通则》第150条规定：

依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

冲突规范的特点

◆《民法通则》第148条规定：

抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。

v没有直接规定当事人的权利义务，只是指明涉及确定涉外抚养关系当事人权利与义务时应适用何国的实体法加以调整

冲突规范的类型——单边冲突规范

◆《中华人民共和国合同法》第126条规定：

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

v系属直接指出应适用内国法

◆《民法通则》第143条规定：

中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。

v系属直接指出应适用外国法

冲突规范的类型——双边冲突规范

◆《民法通则》第144条规定：

不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

v如果不动产所在地在中国，就适用中国法律；如果不动产所在地在某外国，则适用该外国的法律

◆《民法通则》第147条规定：

中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

v仅仅适用于主体一方是中国公民而另一方是外国人的结婚和离婚关系

冲突规范的类型——重叠适用的冲突规范

◆《民法通则》第146条规定：

侵权行为地的损害赔偿，适用侵权行为地法。

但中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

v要确定发生在外国的侵权行为必须重叠适用侵权行为地（外国法）和法院地法（中国法）

冲突范围的类型——选择适用的冲突规范

◆《民法通则》第146条第1款规定：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

v国籍相同或者住所地国相同的当事人双发既可以选择侵权行为地的法律作为准据法，也可以选择其共同的属人法作为准据法

准据法的确定——准据法所属国存在区际法律冲突

◆《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第192条规定：

依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

我国有关反致的理论和实践及其立法方案

◆《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第5款规定：

当事人协议选择的或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。

v我国在合同实践中排斥反致制度

我国立法中的公共秩序保留制度

◆《中华人民共和国民事诉讼法》第266条规定：

人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。

违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

v就运用公共秩序保留制度的标准而言，我国较为明显地采用结果标准。

即只有当外国法的适用产生有损我国公共秩序的结果时，方排除外国法的适用

◆《中华人民共和国民法（草案）》第九编第11条规定：

依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，不得违反中华人民共和国的社会公共利益。

◆《中华人民共和国民法（草案）》第九编第13条规定：

外国法律可以在中华人民共和国领域内适用，不论该相应外国是否在其境内适用中华人民共和国法律，但依中华人民共和国的法律规定，外国法律的适用需以互惠为基础的情形除外。

在外国法律适用以互惠为基础时，如无相反证明，推定存在互惠。

◆《中华人民共和国国际私法示范法》第15条规定：

依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。

v排除外国法后，适用中华人民共和国法律不是绝对的，也可以根据案件情况适用与案件有更密切联系的法律

我国查明外国法的制度——关于查明外国法的方法

◆《中华人民共和国民法（草案）》第九编第12条规定：

依照本法规定应当适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律。

自然人——我国有关自然人国籍的立法

◆《国籍法》第3条规定：

中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

◆《国籍法》第8条规定：

申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。

v我国不承认中国公民具有双重国籍原则

◆《国籍法》第4条规定：

父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

◆《国籍法》第6条规定：

父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

◆《国籍法》第7条规定：

外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：

一、中国人的近亲属；二、定居在中国的；三、有其他正当理由的。

◆《国籍法》第5条规定：

父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

◆《国籍法》第9条规定：

定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

◆《国籍法》第10条规定：

中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：

一、外国人的近亲属；二、定居在外国的；三、有其他正当理由的。

◆《民法通则意见》第181条规定：

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

◆《民法通则意见》第182条规定：

有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所地或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

自然人——我国确定自然人住所的立法

◆《民法通则》第15条规定：

公民以她的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

◆《民法通则》第183条规定：

当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事法律关系最为密切联系的住所为住所。

法人——中国在实践中确定法人国籍的做法

◆《民法通则意见》第184条：

外国法人以其注册登记地国家的法律为本国法。

◆《民法通则》第41条第2款规定：

在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

法人——中国在实践中确定法人住所的做法

◆《民法通则》第39条规定：

法人以它的主要办事机构所在地为住所。

◆《公司法》第10条规定：

公司以其主要办事机构所在地为住所。

◆《民法通则（草案）》第九编第18条规定：

法人有两个以上办事机构的，以其主要办事机构所在地法律为其住所地法律。

法人——法人的营业所

◆《民法通则意见》第185条规定：

当事人有两个以上营业所，应以与产生纠纷的民事法律关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

法人——我国对外国法人认许的有关规定

◆《公司法》第193条规定：

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

◆《公司法》第197条规定：

经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

◆《公司法》第194条规定：

外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。

对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。

◆《公司法》第195条规定：

外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。

外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

v外国公司在中国申请设立分公司分支机构的两个条件：

其一，外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其从事的经营活动相适应的资金；第二，外国企业的分支机构应当在其名称中表明该外国公司的国籍及责任形式。

◆《关于审批和管理外国企业常驻代表机构的实施细则》第5条规定：

外国企业未经批准和等级不得再中华人民共和国境内设立常驻代表机构，不得开展本实施细则允许从事的各项业务活动。

国家——中国对国家豁免的立场及实践

◆《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第1条规定：

中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免；但是，外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。

◆《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第2条规定：

本法所称外国中央银行，是指外国的和区域经济一体化组织的中央银行或者履行中央银行职能的金融管理机构。

本法所称外国中央银行财产，是指外国中央银行的现金、票据、银行存款、有价证券、外汇储备、黄金储备以及该银行的不动产和其他财产。

◆《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第3条规定：

外国不给予中华人民共和国中央银行或者中华人民共和国特别行政区金融管理机构的财产以豁免，或者所给予的豁免低于本法的规定的，中华人民共和国根据对等原则办理。

v在实行对等原则的前提下，中国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免，主要针对的是外国央行财产所采取的豁免，并且豁免范围仅限于司法强制措施

外国人在我国的民商事法律地位

◆《宪法》第18条规定：

中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。

在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。

它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。

◆《宪法》第32条规定：

中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。

◆《对外贸易法》第6条规定：

中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者残疾阿德国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。

◆《对外贸易法》第7条规定：

任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

◆《民事诉讼法》第5条规定：

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人们法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和其他组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

◆《民事诉讼法》第237条规定：

对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

v在民商事领域，外国人在我国具有应有的民商事法律地位

自然人权利能力的法律适用

◆《民法通则》第11条规定：

自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

◆《民法通则》第13条规定：

宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

◆《民法（草案）》第九编规定：

人格权和身份权，适用当事人的住所地或者经常居住地法律，但本法另有规定的除外。

◆《民法（草案）》第九编规定：

隐私权，适用当事人住所地或者经常居住地法律。

◆《民事诉讼法》规定：

利害关系人申请下落不明人失踪或者死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出，下落不明人住所地基层人民法院应当受理宣告失踪和宣告死亡案件，并依相关规定进行审理。

◆《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第28条规定：

宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖；住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。

自然人行为能力的法律适用

◆《民法通则》第12条规定：

自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

◆《民法通则》第19条规定：

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

◆《票据法》第96条规定：

票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。

票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

◆《民法通则》第143条规定：

中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

◆《民通意见》第179条规定：

定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

◆《民通意见》第180条规定：

外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

◆《民通意见》第181条规定：

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

法人权利能力和行为能力的法律适用

◆《民法通则》第14条规定：

法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地，为其主营业地。

◆《民通意见》第184条规定：

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

中国有关涉外代理法律适用的规定

◆《合同法》第126条规定：

代理合同当事人可以选择合同所适用的法律。

如果当事人没有选择法律，法院可以根据最密切联系原则来确定应适用的法律。

◆《中华人民共和国国际私法示范法》第71条规定：

在委托代理中，被代理人与代理人之间的关系，适用双方明示选择的法律。

没有选择法律的，适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法；代理人没有营业所的，适用代理关系成立时其住所地法或者惯常居所地法。

被代理人与第三人以及代理人与第三人之间的关系，适用代理人实施代理行为时的营业所所在地法；代理人无营业所或者在非营业所所在地进行代理活动的，适用其代理行为地法。

◆《中华人民共和国国际私法示范法》第72条规定：

法定代理和指定代理，适用代理行为地法或者代理人实施代理行为时的住所地法或者惯常居所地法。

◆《民法（草案）》第九编第26条规定：

法定代理和委托代理，适用代理行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。

委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。

委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三人的关系，适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。

涉外物权的法律适用

◆《民法通则》第144条规定：

不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

◆《民法通则意见》第185条规定：

土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律。

◆《民法通则》第149条规定：

遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

◆《民法通则》第36条规定：

不动产物权，适用不动产所在地法律。

◆第37条规定：

当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

◆《民法通则》第40条规定：

权利质权，适用质权设立地法律。

◆《海商法》第270条规定：

船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

◆《海商法》第271条规定：

船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

◆《海商法》第272条规定：

船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

◆《民用航空法》第185条规定：

民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。

◆《民用航空法》第186条规定：

民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法。

◆《民用航空法》第187条规定：

民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

中国关于国有化问题的立法与实践

◆《中华人民共和国外资企业法》第5条规定：

国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

中国关于信托法律适用的规定

◆《民法通则》第17条规定：

当事人可以协议选择信托适用的法律。

当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

◆《民法（草案）》第九编第42条规定：

信托，适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律；委托人在委托文件中没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用与信托有最密切联系的法律，在通常情况下为：

信托财产所在地法律，信托管理地法律，受托人的经常居住地法律或者营业所所在地法律，信托目的实现地法律。

跨国破产的法律适用

◆《民事诉讼法》第241条规定：

因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

◆《破产法》第3条规定：

破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

◆《破产法》第4条规定：

破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。

v我国法院受理的破产案件，破产程序问题适用我国法律。

◆《民法（草案）》第九编第24条第1款规定：

破产，适用破产人主要办事机构所在地法律或者破产财产所在地法律。

◆《民法（草案）》第九编第24条第3款规定：

破产清算，适用作出破产宣告的法院所在地法律。

◆《破产法》第30条规定：

破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

v我国采取破产财产膨胀主义

◆《民法（草案）》第九编第24条第2款规定：

破产财产的评估，适用破产财产所在地法律。

◆《破产法》第109条规定：

对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

◆《破产法》第31条规定：

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（1）无偿转让财产的；

（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的

◆《破产法》第32条规定：

人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院子以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

◆《破产法》第40条规定：

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

◆《破产法》第110条规定：

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

◆《破产法》第113条规定：

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

　　（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

◆《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第73条规定：

破产企业在境外的财产，由清算组予以收回。

◆《破产法》第5条第1款规定：

依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国域外的财产发生效力。

◆《破产法》第5条第2款规定：

对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

v我国关于跨国破产域外效力采取的是有限制的普遍主义原则

◆《破产法》第95条规定：

债务人可以依照