国际商法整理.docx

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国际商法整理

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1.合同的定义：

《中华人民共和国合同法》第2条：

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

2.合同具有如下法律特征

1）合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议。

2）合同目的是为了产生某种民事法律方面的效果。

一般包括设立、变更、终止民事法律关系三种情形。

3）合同是一种双方当事人的民事法律行为，而不是单方的民事法律行为。

3.合同有效成立的要件：

1）通过要约和承诺达成合意

2）当事人具有缔约能力

3）存在对价关系或约因

4）合同形式符合法律规定

5）具备合法性

6）合意必须真实

4.要约的定义以缔结合同为目的，希望相对人予以承诺的意思表示。

5.要约构成要件：

要约的确定性，即该订立合同的建议必须十分明确地许诺，此建议一旦被承诺即为合同成立。

要约人受约束的意旨，即该建议需明确地表示，要约人在得到对方对该要约承诺时愿受其约束。

6.可撤销合同的情形：

可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。

7.可变更、可撤销的合同的种类有：

①因重大误解订立的合同；

②订立合同时显失公平的；

③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

8.合同的内容：

合同关于双方当事人的权利和义务的规定。

9.明示义务和默示义务

明示义务一般指合同中的特别规定

默示义务一般指商业惯例

10.获取特定结果的义务和尽最大努力的义务

获取特定结果的义务：

如果一方当事人的义务涉及获得某一特定的结果，则该方当事人有义务获得此特定结果。

尽最大努力的义务：

如果一方当事人的义务涉及在履行某一项活动中尽最大的努力，则该方当事人有义务尽一个与其具有同等资格的、通情达理的人在相同情况下所应尽的义务。

当事人之间的合作义务

11.补充性规定：

当事人共同意图优先

依据通情达理之人的解释

条款提议方不利规则

12.艰难情形：

由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡，并且：

1.该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生，是在合同订立之后2.处于不利地位的当事人，在订立合同时不能合理的预见事件的发生3.事件不能为处于不利地位的当事人所控制4.事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。

（恶性通货膨胀、有材料的不正常猛涨、新出台的安全法规使生产成本增加等）法庭若认定存在艰难情形，可以在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者为恢复合同的均衡而修改合同。

13.不可抗力：

不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力事件的范围主要由两部分构成：

一是由自然原因引起的自然现象,如,火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等;二是由社会原因引起的社会现象,如,战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。

一般来说,把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件各国是一致的,而对上述事件以外的人为障碍,如政府干预、不颁发许可证、罢工、市场行情的剧烈波动,以及政府禁令、禁运及政府行为等归入不可抗力事件常引起争议。

14.可免责的不履行：

1.另一方当事人的干预

2.对方拒绝履行

3.不可抗力

4.免责条款

15.违约的归责原则：

过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。

严格责任原则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任。

16.不安抗辩权：

是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。

后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：

1.其经营状况严重恶化；2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3.谎称有履行能力的欺诈行为；4.其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

17.损害赔偿的构成要件：

对方要有违约行为

需证明有损害结果

行为与结果之间有因果关系

18.损害赔偿的范围：

（实际损失+可得利益）当一方违约时，一方采取一切措施防止损失扩大，否则不得对扩大的损失要求赔偿

完全赔偿

损害的确定性

损害的可预见性

赔偿损失的限制：

根据《合同法》第113条，赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

根据这一规定，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害负赔偿责任。

如果损害不可预见，则违约方不应赔偿。

我国《合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

”

19.违约的救济方法

1.要求履行

修补和替代

终止合同

恢复原状

损害赔偿

违约金

20.合同转让，是指合同权利、义务的转让，亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象,也就是说由新的债权人代替原债权人，由新的债务人代替原债务人，不过债的内容保持同一性的一种法律现象。

须存在有效的债权

被转让的债权须具有可转让性

依据我国《合同法》第88条规定：

“当事人一方经对方同意，可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

”

权利转让不需要取得同意，合同当然有效，义务转移需取得同意，否则不当然成立。

21.产品责任：

经过科学技术手段生产和加工的产品，在该产品进入市场流通领域后，因该产品具有缺陷而致使他人人身或财产受到损害的，应由该产品生产和销售环节中的诸多相关人对受害者所遭受得损害承担赔偿责任。

22.产品责任构成要件，是指在特定的归责原则之下，责任主体承担因其产品缺陷致人损害的民事责任所必须具备的要件。

产品责任的构成要件:

（1）产品具有缺陷；

（2）损害的客观存在；（3）产品缺陷与损害存在因果关系。

23.产品责任的归责理论：

美国：

1.合同关系责任2.疏忽责任3.担保责任4.严格责任

英国：

1.合同担保责任2.过失责任3.严格责任

中国：

公民、法人由于过错侵害他人财产或人身的，应当承担民事责任；但是损害人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

24.被告的抗辩理由：

美国：

1.担保的排除和限制2.相对疏忽3.自担风险4.非正常使用产品或误用、滥用产品5.擅自改动产品6.带有不可避免的不安全性

中国：

1.产品没投入流通，无从产生产品责任2.产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在3.将产品投入流通时，科技水平尚不能发现缺陷的存在4.身体受到伤害要求赔偿，出售质量不合格的商品没声明，其诉讼时效从被害人知道或理应知道权利被侵害之日起1年有效。

因产品缺陷造成损害，要求赔偿的诉讼时效期间为2年。

25.一件缺陷产品引起的损害后果可能是多种多样的，主要表现为下列几种情形：

1）因缺陷产品所致的对人身或财产的损害，以及此类损害带来的间接的资金损失。

2）维修或替换产品以排除缺陷的危险因素的费用，以及因产品不能使用而引起的诸如利润损失等金钱损失。

3）产品本身的缺陷给产品自身造成的损害。

4）维修或替换产品以排除未对人身或财产构成威胁的缺陷的费用。

5）完全因产品带有缺陷这一事实而导致的利润损失或其他金钱损失即产品对人身或财产或产品本身均未构成损害之威胁。

26.合伙企业：

是由两个或两个以上的合伙人为共同目标，共同出资，共同经营，共享利润，共担风险所组成的企业。

27.公司：

是指依照法定条件和程序设立的，以营利为目的的社团法人组织。

公司是法人，具有独立的法律人格。

28.公司与合伙企业的区别（网上）

（1）成立基础不同。

公司成立的基础是公司章程，公司章程不仅对内具有拘束力，而且对外也有法律效力，有公示作用和依据作用；合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙协议，是合伙人之间的合意，法律对此的干预较少。

（2）法律地位不同。

公司是法人企业，具有法人资格；合伙企业是自然人企业，没有法人资格，这是二者的主要区别。

（3）法律性质不同。

公司是资本的联合，各股东的平等是在股份基础上的平等，股东依其持股数分享权利；合伙企业强调人的联合，合伙人之间是平等的，一般都可以代表企业对外发生业务关系，而且在合伙协议没有特殊规定的情况下，合伙人对企业的管理和利润的分配有着平等的分享权。

（4）出资人承担的风险不同。

公司股东仅以其出资财产为限对公司债务承担有限责任；而在合伙企业的财产不足以清偿企业债务时，合伙企业的合伙人应当用自己的个人财产去清偿债务，即合伙人负无限连带责任。

29.合伙企业的内部关系与外部关系（书）

合伙企业事务的执行和合伙人对外代表合伙企业的行为分别构成了合伙企业的内部关系和外部关系。

一．合伙企业事务的执行

1.合伙人在合伙企业事务执行中的权利

①合伙人有参加合伙企业经营管理的权利。

②合伙人有对合伙事务执行进行监督的权利。

③合伙人有对合伙事务的表决权。

2.合伙人在合伙企业事务的实行中负有的义务

①合伙人有忠实的义务。

②合伙人有竞业禁止的义务。

③合伙人有严格按照委托或决议的要求，执行合伙企业的事务的义务。

3.合伙企业事务执行的方式

①全体合伙人执行事务

②部分合伙人执行事务

③委托第三人执行事务

二.合伙的外部关系

1.合伙人之间使用相互代理原则。

2.合伙人之间约定的对某个合伙人权力的限制，不能用来作为对不知情的第三人的抗辩。

3.如果执行合伙事务的合伙人在执行合伙企业

1）实上授予他人就该股东所持股份进行表决的制度。

2）表决权累积制度：

累积投票权，是指股东大会选举两名以上的董事或监事时，股东所持的每一股份拥有与当选董事或监事总人数相等的投票权，股东既可以用所有的投票权集中投票选举某一人，也可以分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。

34.国际商事争议解决的法律制度概述

国际商事争议是指不同国家的当事人在国际商事交易的过程中所发生的争议。

解决国际商事争议的方法主要有协商，调解，仲裁和诉讼四种。

35.国际商事仲裁的定义，特点和原则

（1）国际商事仲裁，是指在国际积极贸易活动中，当事人双方通过协议，自愿将他们之间的有关争议提交给某一临时仲裁庭或某一涉外常设仲裁机构进行审理，并做出具有约束力的仲裁裁决的制度。

（2）特点：

（网上）

1）国际商事仲裁机构一般都是民间组织，不具有法定的强制管辖权，只能受理双方当事人根据仲裁协议提交给它处理的案件。

2）国际商事仲裁中的当事人有较大的自主权，双方当事人可以自由选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员、仲裁规则、仲裁形式及仲裁应适用的法律等。

3）国际商事仲裁庭审理案件一般不公开进行，有利于保护当事人的商业秘密，维护当事人的商业信誉。

4）国际商事仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有拘束力，任何一方当事人如对裁决不服，也不能上诉。

（3）原则（？

仲裁章节无明确提及）

“意思自治”原则

“客观标志”原则

“最密切联系”原则