刑事法治与刑法立法关系思辨.docx
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刑事法治与刑法立法关系思辨
刑事法治与刑法立法关系思辨
魏昌东
2013-03-2121:
26:
47 来源：
《刑法论丛》2008年02期
【摘要】法治目标的确立与制度建构，是20世纪以来中国社会最重大的社会变革之一。
刑事法治是现代法治的根本标志。
现代法治视野中的刑法立法，作为一种价值选择活动，在本质上是国家与国民在刑事法律关系中“妥协”的过程，体现出立法者对各种客观存在的价值关系的权衡。
中国正致力于刑事法治的建构，立法者唯深刻认识刑法立法关系的客观存在，遵循一定的关系摄取原则，着力于科学协调刑法立法中的诸多关系与矛盾，方能实现刑法立法科学的目标。
【关键词】刑事法治；刑法立法关系；思辨
一、导论
法治目标的确立与制度的建构，是20世纪以来中国社会最为重大的社会变革之一。
现代法治不仅是人类走出蒙昧迈人文明的起点，也是现代文明社会的基本标志之一。
基于世界文化的趋同性，中国法治的现代化在经历了20世纪初叶分娩的阵痛、新中国诞生时期的转型和20世纪70年代末期以来的巨大发展后，在21世纪构建和谐社会的实践中面临着新的机遇和挑战。
立法是法治的第一个环节，是将存在于一定社会基本结构之中的社会正义予以规范确认的过程。
刑法立法的诞生是人类理性的反映，以刑法立法的不断完善为标志，人类实现了对犯罪反应由本能向理性的演进，对刑法立法科学性的探寻成为人类孜孜以求的目标。
德国法学家H.科殷提出，“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们”，[1]这是现代法治赋予刑法立法更为神圣使命的根本原因。
在当代中国法治现代化的进程中，刑事法治是中国刑法学者热切关注的问题，刑事法治一向被认为是现代法治的根本标志和法治大厦的基石，而建构刑事法治至关重要的前提在于确保刑法立法的正当性与科学性，在刑法的膨胀与缺位之间寻找最佳切合点。
正义标准的终极性与演进性、现代社会关系主体与利益层次的多样性，造就了现代刑法立法科学性评价标准的多元性与复合性。
较之其他部门法，刑法立法关涉更多的价值选择与利益冲突，刑法立法无时不处于各种矛盾激烈冲突和尖锐对立的核心，刑法立法的发展与完善是科学处置各种彼此冲突，甚至尖锐对立的社会关系的结果。
关注刑法立法中各种关系的冲突，分析冲突类型、寻找协调机制是刑法立法科学的基础，也是中国刑法现代化的必由之路。
刑事法治目标的确立与现实化，为刑法立法正当性的追问提供了不竭的动力。
中国刑事法治的建构，不断深化着立法者、刑法理论研习者对刑法立法关系深人思考的程度，这是刑事法治目标实现的关键。
立法者在刑法立法中对日益繁复、相互冲突，甚至尖锐对立的不同利益的协调，孕育了现代刑法的生命，并为现代刑法向立法适度、立法科学目标的逼近提供了重要的观念基础。
人类进化的历史见证了刑法立法不断走向人道、民主和科学的足迹，刑法立法的发展与进化，在为人类提供更为理性的国家治理机制、模式的同时，也不断为塑造人类理性的行为选择机制奠定了基础。
在人类已经迈人21世纪的今天，肇始于人类刑事法治理念，以及由此而触发的刑法理念更新的动力，对刑法立法中妥善协调、处置各种相互冲突的关系的思考，正受到刑法学人前所未有的关注。
二、刑事法治：
溯源与建构
（一）刑事法治：
现代法治的基石
现代法治或日法治（制）现代化[2]是20世纪90年代以来中国法学界广泛关注的法哲学问题之一。
考察人类的文明演进史，今天我们将之作为主要治道的法治，曾与神治、人治和德治一样同为国家和社会治理的一种基本模式。
“在前现代社会，神治、德治或人治往往成为主要的治道。
然而，人类自步人现代社会以来，社会结构、社会关系和社会价值发生了重大的变化，理念与制度的全面世俗化、理性化与民主化，致使神治失据、德治失灵、人治失信，法律遂成为一种‘世俗之神’，具有了至高权威，由此法治成为了主要的治道。
”[3]法治的产生来源于人类对理想秩序的追求，秩序构成人类赖以生存的基础，表现为人类生存环境的有序状态。
人类对秩序的追求，促使我们必须理性面对秩序构建中的诸多争端。
现代法治的确立，从总体上框定了国家权力与公民权利的一般关系，为国家运用法律调整社会关系、建构社会秩序提供了一般的准则。
现代法治诞生于素有民主意识的西方社会，究其原因在于，在西方社会早期演进发展中就得以确立并不断发展着的对法律与自由关系的思考及相关的制度建构。
现代西方法治理论和实践的发展在宏观上经历了两个大的分期，并形成了形式主义法治理论与修正形式主义法治缺陷的实质主义法治理论，二者的精髓均在于强调法律在国家与社会生活中的至上地位，而其界限则在于对法治价值内涵的不同诊释。
形式主义法治强调守法与法律得到严格执行，因而“只是法律适用的问题，与法律本身无关”。
[4]法律至上，反对特权，法律普遍得到遵守，是形式法治主义的基本要求；而现代实质主义法治则强调法律的内在价值，追求法律的自然正义性，从而将关注的重点延伸至法律的善恶判断之中。
《牛津法律大辞典》对法治的内涵解释是，“在任何法律制度中，法治的内容是：
对立法权的限制；反对滥用行政权保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。
这一定义所强调的是法治的实质侧面，是与“法治国的基本精神在于：
一个受法约束的国家”[5]的观念相通的。
据此，我们可以揭示出法治的基本特点：
社会生活的统治形式和统治手段是法律；国家机关不仅仅适用法律，而且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的标准。
[6]法律必须是良法、正义之法，揭示了实质法治主义的灵魂与精髓。
法治演进的道路表明，形式法治主义与实质法治主义之间并不存在冲突与对立，实质法治的产生不是为了取代形式法治主义，而是现代法治内涵被不断丰富与深刻揭示的必然结果，二者间呈现出一种良性互动的关系。
人类进人新千年以来，法治已经成为人类社会发展最为重要、最为宏大的趋势之一。
然而，由现代社会关系的复杂性与多样性所决定的社会秩序保障机制的多元性，在法治的不同治理层面中，存在内在要求与价值意蕴的差别。
作为对这一宏大趋势的回应，在国家法律制度中居于基础和核心地位的刑法，必然将构建刑事法治作为其根本使命。
“刑事法治是刑事领域的法治，是刑事法的价值内容。
”[7]刑法的存在是人类社会中的一个久远事实，但在人类社会发展的不同历史阶段，其存在的理由和根据却并不相同。
专制社会中的刑法是一国法律的全部，作为祭坛上的“圣物”，是维护国家利益的工具，对个体利益的侵犯亦被视为对国家统治秩序的侵犯，西欧中世纪和中国封建社会的刑法甚至成为推行宗教、社会伦理道德的工具，刑法文化成为一国法律文化的主导，刑法成为专制统治者实现有效统治最基本的需求。
与之相适应，对刑法调整的范围、层次与手段进行有目的的制约与限制难以实现。
随着现代社会政治国家与市民社会的分离，社会主体获得了更多的自由，社会主体生活方式的多样化、需求层次的多元化趋势不断加快，人类开始构建以自我为中心的各种秩序共同体，出现了政治秩序、经济秩序、文化秩序、生活秩序乃至道德秩序多元并存的局面。
新型秩序的产生要求与之相对应的秩序维护机制，基于秩序的不同性质及其之于人类关系的层次，秩序维护机制也随之分化，不仅法律维护机制成为多元社会秩序维护机制的一种，而且在法律维护机制的建构中也基于不同法律关系的差异，出现调整方法多样性的趋势。
现代法治国家的刑法一方面通过对特定行为的禁止和惩罚，规范和约束全体国民的行为，并为国家运用刑罚权惩罚犯罪提供法律依据，发挥法益保护、秩序维护的功能；另一方面又通过罪刑法定原则严格制约下的犯罪构成和法定刑设置，规范、翼制国家刑罚权的发动与行使，保障国民不受法外人罪和法外量刑之侵害，发挥人权保障的功能。
[8]现代法治中的刑法是一个权力与权利相互依存、制约的矛盾共同体，刑法一方面限制权利而又对权利实施保护；另一方面又在保障权力的同时，规制权力的行使路径和范围，但其核心是确立法对国家的主导地位。
从现代法治的视角观察，在人类通过法律所维护的各种秩序中，刑法所维护的秩序具有根本性与基础性，刑法所维护的秩序是构建、发展其他一切秩序的前提，较之其他法律所维护的秩序，刑法是一种最低层次的秩序需求，具言之，刑法的调整所要达至的目标并不是为了确保社会关系最优化、社会秩序至善化，而只是确保秩序符合社会发展的最基本要求。
而且，由于社会秩序在一定程度上的松弛会减少社会发展的阻力、缓和利益关系之间的张力，从而为社会的快速发展提供缓和的秩序与机制环境，因而刑法所选择的调整机制与其他法律存在差异，通过刑法所限制的国民的自由具有最低限度性特征，而其他秩序的生成则需要层次更高或者更为完善的机制，由此决定了刑法是社会秩序的最低保障线，刑事法治是国家法治体系木桶中的最短的那块木板，构成了法治的底线。
基于此，只要将对国家刑法权、刑罚权的限制控制在能够使公民获得最低限度的自由保障的程度，就足以为公民从事社会政治、经济、文化活动提供必要的前提，就此而言，刑事法治构成法治最为重要的基础。
刑法的最低需求性决定了刑事法治在现代法治中的基础地位，法治的界面性决定了刑事法治的核心地位。
所谓法治的界面性，是指通过法律约束、限制公民权利与国家权力的层次和程度的差异性。
刑事法治之所以处于法治的基础地位取决于刑法与其他部门法的关系，刑法相对于其他部门法具有补充法和保障法的性质，刑法的补充性表现为，“刑法是对不服从第一次规范（如民法、行政法、经济法）所保护的利益进行强有力的保护的第二次规范”。
[9]“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法的制裁力量。
”[10]只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护；刑法的保障性表现为，刑法是运用强有力的刑罚措施保障其他法律的实现，从而刑事法治当之无愧地构成现代法治的基石。
（二）刑事法治的起点：
罪刑法定原则的确立
“‘法治国’的主要目标就是要保护公民对个人的自由不受国家权力的侵害……从法治国的角度来看，所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，‘而且在原则上确是有限的、适度的并普遍受调整的例外’。
因此，国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为……自由的‘法治国’是一种‘合法的’国家，也就是说，对个人自由领域的合法的干预只能是根据法律进行的干预：
‘只有当所有的行政机关—特别是警察机关—受制于法律规定的条件和程序，并且，只能根据法律才得对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以称为‘法治国’”。
[11]法治的核心价值意义在于：
确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享用属于自己的权利，[12]罪刑法定原则的立法确认，使法治在刑事法领域得到贯彻，同时也为法治的确立提供了可能，“没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念”，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步。
[13]罪刑法定原则在刑法中的确立，标志着国家刑法权、刑罚权受到限制的法定化与实定化。
罪刑法定原则最早可以追溯至英国1215年的自由大宪章，但这一思想的普及、推广并被确认为国际法上的普遍承认的原则，则是在资本主义国家形成和发展时期完成的，且在英美法系与大陆法系国家存在不同的制度渊源。
英美法系国家罪刑法定原则的确立选择了程序法保障的机制，而大陆法系国家则主要是从实体法意义上加以规定。
罪刑法定的诞生是西方资产阶级启蒙运动的产物，以尊重个人自由、主张个人权利为核心的西方古典自然法理论的形成、发展及其广泛传播孕育了罪刑法定原则，也孕育了刑事法治，刑事法治原则的普遍确立与现代资本主义法治国家的形成、发展存在相辅相成的关系。
在古典自然法学派的代表人物中，洛克以自然权利与社会契约建构起来的以自由为精神的政治哲学理论，成为罪刑法定主义的主要理论支撑。
继洛克之后，孟德斯鸠严格区分公民自由的类型，主张公民的自由包括政治上的自由与哲学上的自由两种类型，其中，“哲学上的自由，是要能够行使自己的意志，或者，至少（如果应从所有的体系来说的话）自己相信是在行使自己的意志。
政治的自由是要有安全，或是至少自己相信有安全。
并且这种安全从来没有比在公的或私的控告时受到的威胁更大的了”。
因此，孟德斯鸠得出结论：
“公民的自由主要依靠良好的刑法。
”[14]意大利刑法学家贝卡利亚将古典自然法的思想引入刑法领域，从而建构起刑事古典学派的理论体系。
依贝氏的主张，在自然状态下，人人都享有自然权利，但是连续的战争状态使个人无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。
只有通过社会契约，才能使人们联合起来建立政治社会，法律就是把这些人联合成社会的条件。
为此，人们必须把自己的一部分自由转让给社会。
并且“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。
一切额外的东西都是擅权，而不是公正的，是杜撰而不是权利。
如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的，刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多”。
[15]在贝卡利亚看来，犯罪是对实定法化了的社会契约的违反，它同时反映了贝卡利亚希望通过罪刑的法定性来保障人们的权利、自由，防止司法擅断的美好理想。
基于明确国家权力与公民自由界限的需要，必须将公民转让自由的范围明确化，这一明确化也从另一个视角界定了国家权力对公民自由于预的范围，从而在贝卡利亚的理论中罪刑法定成为刑法必须贯彻的第一原则。
在罪刑法定原则由理论向制度的转化中，费尔巴哈发挥了重要的作用，费氏在将贝卡利亚所极力斥拒的自然法、道德等概念逐出了刑法领域的同时，还赋予刑法本身最高的权威性，强调犯罪就是对法律的违反，是对法所赋予的权利的侵害。
为了在刑事制裁中真正确立依法治国的思想，他率先提出了罪刑法定主义这一近代刑法的基本原则，主张：
“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给予。
在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚害恶的惟一根据。
所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚。
现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用。
”[16]主张：
法治国的实现，不仅需要罪、刑具有法的确定性，更需要规定罪、刑的刑法本身的确定性来加以支撑。
通过刑事古典学派的努力，罪刑法定原则最先为17%年法国《人权宣言》和1810年《法国刑法典》所确认。
罪刑法定原则的实定化为现代刑事法治的建构奠定了观念和制度基础。
作为刑法基本原则的罪刑法定原则之所以在刑法体系中地位显赫，“根本缘由就在于它从此在国家权力无所不能而一马平川驰骋的刑事领域，引人了另一种与公权力分庭抗礼的反作用力，即个体的权利，从而使一马平川式的刑事权力从此成为专制者昔日的荣光和古老的畅想”，[17]它在刑法立法中的确立彻底改变了立法中权力与权利的斗争格局，从此，限制国家权力的悠意、确保公民自由的实现成为刑法立法的首要使命。
在现代国家中，国家与公民构成刑事关系的两极，国家与公民之间存在着利益互动关系，这种利益互动既可能表现为一种利益的协作关系，也可能表现为一种利益的限制关系，而在国家与公民的刑事关系中则更多地表现为一种利益限制关系。
国家权力在横向结构上涉及立法权、行政权和司法权三个分支，罪刑法定原则基于履行其使命的需要，其限制因而也及于了立法权、司法权的全部。
罪刑法定虽然是形式理性的体现，表明了刑法法治所要求的形式主义特征。
但在罪刑法定原则中包含着重大的实质内容，这就是对立法权和司法权的限制，在国家刑罚权与个人的自由之间划出一条明确的界限。
[18]罪刑法定原则对刑事立法权的限制表现为对立法者立法权力的制约，在罪刑法定的构造中，刑法调整对象的设定者与被限制者之间存在着内在的制约关系，刑事立法者并不是具有任意选择调整对象范围的权力、任意态行的人，而是无时不处于限制与被限制的复杂关系之中。
当立法者确定将某一行为规定为犯罪并以刑罚加以规制时，即在对个人自由实施限制时，这种限制的合理性与正当性要受到个人权利的对抗，个人自由的存在对国家确定刑法的调整范围构成有力的制约。
正是由于这种制约关系的存在，立法者在立法时必须审慎考量各种社会关系之于国家、社会乃至个人发展的重要程度，考量以刑法对此种关系进行保护的正当性根据。
不仅如此，罪刑法定原则的贯彻，还彻底破灭了司法者任意超越刑法所规定的范围干涉公民个人自由的可能，从而严格束缚了司法的能动。
正是基于罪刑法定原则对立法权和司法权的全面限制，因而，刑事法治的确立是以罪刑法定原则的法定化而得以实现的。
（三）刑事法治的中国建构
中国的法制现代化进程是从清末开始的，中国的刑事法治也是从那时拉开建设序幕的。
自清末开启的刑事法治建构运动，不仅在建构动因上带有强烈的被动性，且由于来自于中国传统观念的尖锐对立，而呈现出一定的曲折性，因而，更多具有形式意义的特征。
真正意义上的中国刑事法治建构是以1997年刑法典的修订为发端的。
通过刑法修订中对立法价值选择、立法观念重构的思辨，特别是对罪刑法定原则在中国刑法确立必要性的分析，中国逐步确立了刑事法治的方向，并且在建设社会主义法治国家的宏伟目标中，刑事法治成为这一宏伟目标统辖下的一个具体目标，中国的刑事法治经历了观念建构与制度建构两个互为过程的发展阶段。
相对于西方，要在中国建构法治—特别是刑事法治—所面临的困难是异常突出的，究其原因在于，在中国法制传统中，国家观念的强势、法治积淀的贫痔，以及法治基础的欠缺。
美国学者昂格尔认为，尽管中国与西欧民族国家形成时的社会历史条件大体相同，但在形成帝国的过程中没有形成法治，其原因在于缺乏多元的利益集团、自然法观念与超越宗教法等条件。
[19]中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系，这种“礼—法（刑）”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼人法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。
这种“礼一法（刑）”配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。
[20]传统中国以刑文化为主导的法律文化，导致长期以来国家和国民对刑法共同的、过分的依恋。
这种依恋既表现为国家不断依赖刑法的扩张，实现对社会生活和国民自由的控制，刑法急剧膨胀以至替代其他法律对社会进行调整；也表现为国民对国家刑罚权介人个体生活的熟视无睹，甚至在国民中存在着一种对刑法的天然期待与渴望。
刑法在应对犯罪时，始终存在形式理性与实质理性的对立与冲突，专制国家的刑法以实质理性为定罪量刑的依据，礼法交融、并重，为统治者任意出人人罪打开了方便之门。
为抑制刑法对实质理性的过分推崇而导致的刑法扩张，在反封建的过程中，刑事古典学派将追求刑法的形式理性作为目标，着力于制定内容具体、形式完备的刑法，并以罪刑法定原则指导其运用，由此建构了现代刑事法治。
然而，形式理性的信念很快受到了挑战，形式理性的机械性使其在应对飞速发展的社会生活面前捉襟见肘。
正如马克斯·韦伯指出的：
形式理性“以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’”，使当事人的期望往往落空。
[21]由此，人们又重新评估实质理性的合理之处，并试图用实质理性调节形式理性的不足。
我国学者陈兴良教授对刑事法治建构的内在精神有过论述，刑事法治首先意味着在刑事领域具有一套体现正义的规范体系的存在，这种刑事法规范不仅在于约束公民，更重要的是在于约束国家，从而防止司法权的滥用，因此，刑事法治的首要之义就在于实质理性的建构与形式理性的坚守。
[22]在我看来，这段表述的精辟之处在于，现代法治必须对实质理性和形式理性给予同等程度的强调。
法治以限制权力、维护权利为精髓，法治的要义在于“良法之治”与“事断于法”观念的确立。
就此而言，对国家刑法权加以限制观念的确立，在一定意义上其重要性要远远超过制度建构本身。
中国封建法律在其发展过程中，法律制度的完备性与西方不分伯仲，但是，之所以对这种制度完备的状况难以法治相称，也难以达到法治所形成的和谐状态，关键在于缺乏西方所具有的“以法治权”的精神和价值取向。
以法束权（力）、国（家）在法下的意识难以在中国社会生长，这正是中国在刑事法治建构中所必须着力解决的问题。
因而，相对于立法这种实质理性的外在化过程而言，形式理性，即国家对法律的尊重是刑事法治至为重要的要求。
中国刑事法治的观念建构构成刑事法治建构的基础，这种观念的确立必须通过对罪刑法定原则内涵以及对法治内涵的全面诊释而实现。
在完成观念建构任务的基础上，刑法制度的建构与运行，即立法的合理性和司法的被动性才有可能真正实现。
立法的合理性在于在犯罪的确定中，以行为对社会的危害作为行为犯罪化的根据，对欠缺社会危害性的行为否定其刑法的评价可能，从而将刑法限制在保护合法权益的范围，同时，刑法立法的合理性要求还迫切需要罪刑的适当性。
因而，可以肯定，在中国刑事法治建构中，刑法立法居于整个法治构造的基础地位，立法的合理性与正当性对于刑事法治的作用至关重要。
三、刑法立法关系：
机理与价值探究
（一）刑法立法及刑法立法关系
立法和立法活动是法这种社会现象在社会中展开的起点，也是法的社会运行的初始阶段，任何法或法律现象的存在和演变，均是以立法为前提的。
[23]立法不仅是一个历史的范畴，也是特定国情的产物，是人类文明演进中制度文明的重要成果和结晶。
法律是特定立法观念的现实化，我国学者陈兴良教授提出，立法是法治的第一个环节，是要把一种社会公认的实质价值予以规范的确认。
这种实质价值就是存在于这个社会的基本结构之中的社会正义。
“法律只不过是对这种根植于社会结构之中的社会正义的一种确认而已。
”刑法不涉及对权利与义务的分配，而是规定犯罪与刑罚，尤其是在法律上确认什么行为是犯罪。
犯罪本身是由一定的社会生活条件所决定的，立法不过是对特定社会条件的确认而已。
西方法治史的考察表明，早在公元前5世纪的古希腊，亚里士多德便提出了“法治”的概念，建构了理想的法治理论体系。
“法律是最优良的统治者”、[24]“法治应当优于一人之治”[25]的主张，是亚氏最具影响力的论断。
不仅如此，亚氏还深刻揭示了“法治”的含义，指出：
“法治应包含两重含义：
已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
”[26]从现代法治的视角分析这一论断，显然，第一层含义突出了法治的形式要义，强调法律的一体遵行、权力在法律之下生存是法治的第一要义；而第二层含义则彰显了实质法治的诉求，强调作为法治依据的法律的属性，法治的价值在于一切社会主体统辖于“良法”的控制之下，对“良法”的追求成为人类真正走向法治的共同梦想和目标。
法理学以法的创制之称谓指称“立法”。
[27]在立法学的视野中，立法是指由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。
[28]有学者则从法社会学的视角，将立法定义为，由特定立法机关依照法律规定的权限和程序，对社会秩序化要求所产生的法律需求之经验认识经由理性加工形成特定法律符号的过程，表现为制定、认可、修改、补充、完善和废止各种“规范性”规则（旧有法律和“类法规范”）的活动。
较之立法学所定义的“立法”，法社会学的立法定义强调立法是“社会秩序化”的内在要求，主张“人们对社会生活的秩序化需求是一种本能需求，秩序化需求实质上是规则需求，一个长久而稳定的社会秩序要靠规则而不是命令去维续，秩序在一定意义上被等同于规则”，[29]在“立法”的内涵揭示中，20世纪最重要的自由主义理论家弗里德利希·冯·哈耶克将之界定为“审慎地制定法律”，在哈耶克的描述中，“立法”甚至被比喻为“比火的发现和火药的发明还要深远”影响的发明。
[30]“审慎”意味着谨慎地选择法律对自由保障与限制的范围及程度，意味着立法者理性地选择对不同法律关系的协调机制，这一点与素有西方崇尚法治第一人之称的亚里士多德所提出的法治理论二要素的“良法”要求是相通的，我国学者将“良法”界定为，“能够同时兼
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