共同担保人间追偿权之立法评析以《最高院民法典担保部分的解释》征求意见稿第13条为内容.docx

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共同担保人间追偿权之立法评析以《最高院民法典担保部分的解释》征求意见稿第13条为内容

 一、引论

（一）《解释》第13条之规定

《最高院<民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）第13条（本文简称"《解释》第13条"）规定，同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照《民法典》第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。

数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。

（二）《解释》规定之解读

《解释》第13条之规定，涉及三个条款，主要包括：

第一款，有约定，从约定。

第二款，无约定，但构成连带共同担保的，按照《民法典》连带债务处理。

第三款，无约定，也不构成连带共同担保的，不能追偿。

从该内容来看，《解释》的规定，内含有两层逻辑：

第一层，区分约定与未约定。

第二层，区分连带共同担保与非连带共同担保。

（三）问题之提出

本文拟从以下两个层面对该条规定进行评析，并提出相应的修改意见：

第一，本条规定是否逻辑自洽且合理；

第二，本条与《民法典》其他内容的衔接及适用问题。

二、《解释》第13条之规定是否逻辑自洽且合理

（一）区分约定与未约定之检讨

本条规定的一个逻辑区分，系担保人对承担担保责任后的责任分担是否作出约定。

若有约定，按照约定处理；若没有约定，则按照第二款、第三款处理。

从理想角度来看，这样的区分系明确的，没有歧义的。

但在有约定和无约定之间，还存在一种过渡地带，即我们通常所说的“约定不明”。

针对“约定不明”，《民法典》在第692条第2款、第3款；《担保法司法解释》第32条第2款、第33条、第37条、第38条、第56条、第75条第2款等均有规定。

而在司法实践中，很有可能出现担保人对承担担保责任后的责任分担约定不明的情况，故从逻辑完整性来讲，并结合”约定不明”情形，应等同于没有约定，故建议在本条第二款、第三款，增加“约定不明”情形。

（二）区分连带共同担保与非连带共同担保之检讨

在担保人之间未就责任分担进行约定的情况下，本条区分了连带共同担保与非连带共同担保，进而作出肯定追偿和否定追偿的法律效果。

对此，本文主要从以下两个方面进行分析：

第一个方面，从文义上，连带共同担保的认定标准是否清楚。

第二个方面，从适用上，连带共同担保的认定标准是否合理。

下面分别评述之：

1.在文义上，连带共同担保认定标准是否明确

从本条第2款第2句表述来看，连带共同担保是指数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按手印，即连带共同担保形成于同一份合同书上，且数个担保人共同担保的意思需要在该份合同书上以签字、盖章或者按手印的形式表现出来。

主要包括两种情形：

第一，数个担保人同时签订一份担保合同；第二，数个担保人先后在同一份担保合同上面签字、盖章或者按手印。

简言之，必须保证同一载体。

除此之外的情形，均不构成连带共同担保。

2.在适用上，连带共同担保认定标准是否合理

从第2款第2句的概念和范围出发，本条至少排除了如下两种典型情形：

第一，数个担保人同时签订不同的担保合同书担保同一债务的，不构成连带共同担保。

如抵押权合同与保证合同分别签订、两个保证人分别签订两份保证合同。

第二，数个担保人先后在不同的合同书上对同一债务提供担保，不构成连带共同担保。

如抵押权合同先签订，保证合同后签订；数个保证人先后分别签订保证合同。

而从目前司法实践处理的情况来看，共同担保更多的系前述两种典型情况；相反，数个担保人出现在同一合同书上的情况反而较少。

由此来看，本条确定的连带共同担保的认定标准似乎不甚合理。

但是，在评价规定的合理性时，除了从静态角度考虑外，还需要着眼于动态操作上是否符合司法效率原则，排除情形可否通过变通实现。

第一，司法效率方面的检讨。

从裁判法院角度来看，在认定连带共同担保时，根据该规定，仅需要审核数个担保人是否在同一合同书上，而无需审查其他，效率最高，司法成本很低。

从当事人判断和举证角度来看，当事人是否享有本条第二款的追偿权，仅仅查看其他担保人是否在自己签订的合同书上出现过，最大限度节约了审核成本，也降低了举证难度。

第二，变通适用方面的建议。

针对前述被排除的两种典型情况，笔者认为可通过相关措施予以变通处理，如：

（1）可以签订抵押和保证并存的混合担保合同；

（2）可以签订多个抵押担保物并存的担保合同；

（3）可让后续保证人在前面的保证合同中签字、盖章或者摁手印。

综上所述，该认定标准在文义上是明确的，在适用上也具备合理性，值得肯定。

但需要额外注意以下两点：

（1）本条规定具有法律上的指引功能，当事人需要积极在本《解释》生效前，将分散在不同合同中的担保人集合在一起，签订共同的担保书。

（2）本条规定的“同一合同书”，是否包含在原合同基础上签订补充合同的情形，宜需要在具体解释适用时予以进一步观察。

三、《解释》第13条与《民法典》其他内容的衔接及适用问题

（一）与《民法典》第700条的关系问题

根据《民法典》第700条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”之规定，该条仅仅规定了保证人向债务人的追偿权，但对保证人向其他担保人的追偿权并未规定，故《解释》第13条与《民法典》第700条并不存在冲突，且两者的适用范围、构成要件、法律效果等均不相同。

同时，针对《民法典》未作规定，但最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第20条第2款对连带共同保证的保证人承担保证责任后，向其他担保人追偿权已经作出规定的情况如何处理的问题，从最高人民法院刘贵祥在《〈民法典〉实施的若干理论与实践问题》一文中也可以得出一二，现行司法解释与《民法典》无直接冲突，且《民法典》未规定的事项，宜采取科学化、系统的方式，进行修正和调整，继续使之适用的基本原则。

由此，也可以看出《解释》第13条的存在及价值。

（二）与《民法典》第519条的关系问题

1.援引适用问题

《解释》第13条第2款规定：

担保人之间未约定，则依照《民法典》第519条进行责任分担；而《民法典》第519条内容如下：

连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。

实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。

其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。

被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。

从援引适用的情形来看，最高人民法院似将本条规定的连带共同担保等同于连带债务人，在法律效果上进行同等评价，而该价值评价符合法理和传统大陆法系的立法例，值得肯定。

从法律适用的角度来看，本条第2款在适用时，需要满足如下构成要件：

（1）担保人承担了担保责任；

（2）担保人承担的担保责任超过自己份额；

（3）其他担保人未承担担保责任或者份额不够；

（4）请求内容仅限于其他担保人应分担的份额；

（5）其他担保人没有抗辩权，主要系保证期间抗辩、诉讼时效抗辩。

2.抵押人、质押人等非保证人是否适用及如何适用的问题

根据《担保法》之规定，担保人是指为债务人向债权人提供担保的人，包括抵押人、质押人等非保证人。

同理，根据《解释》第1条的适用范围，《解释》第13条的担保人也应该包含抵押人、质押人等非保证人。

根据最高院《担保法司法解释》第20条，连带保证人属于法律上的连带债务人不存在任何疑问，但抵押人、质押人等非保证人之间或者抵押人、质押人等非保证人与保证人之间，是否可以视为法律上的连带债务人则尚未明确。

而从本《解释》第1条、第13条的文义和体系来看，抵押人、质押人等非保证人之间或者抵押人、质押人等非保证人与保证人之间，应视为连带债务人，适用《民法典》第519条连带债务人内部追偿的规定。

对此，笔者拟从以下几个方面对该问题进行分析：

（1）抵押人、质押人等非保证人是否属于法律上的连带债务人

根据《民法典》第518条第1款第2句的规定，连带债务人是指对债权人负有履行全部债务的人，即债权人可要求连带债务人对全部债务，而非部分债务承担责任。

但根据《民法典》第394条、第425条的规定，抵押人承担的系担保物的有限责任、质押人承担的系质押物的有限责任，抵押人、质押人对超过担保物范围的责任，不再承担责任。

也就是说，在担保物不足值的情况下，抵押人、质押人等非保证人承担的系部分债务责任，而非全部债务责任。

故从抵押人、质押人等非保证人的责任性质和范围来看，其并非严格意义上的连带债务人。

（2）抵押人、质押人等非保证人是否具有承担债务的连带意思联络

根据《民法典》第518条的规定，连带债务人需要有共同承担债务的意思，且这种意思首先应该来源于当事人之间。

从《解释》第13条规定的典型情况出发，即抵押人和保证人同时在同一份合同书上作出共同愿意为债务人债务提供担保的意思表示。

从担保的共同性及担保债务的同一性来讲，抵押人和保证人之间确实具有共同承担债务的意思，只不过承担责任的范围可能因为担保物的价值存在差异。

再结合《物权法》第176条“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”之规定，第三人物保和保证具有平等性，也符合《民法典》第158条债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的要件。

故从法律规定、法理，以及司法实践面对的纠纷案件情况等综合判断，宜肯定抵押人、质押人等非保证人具有承担债务的连带意思表示。

当然，该承担责任的意思表示，即使当事人在合同书签订时，没有表述，也应将本《解释》第13条作为当事人具有承担连带债务的法定依据。

（3）抵押人、质押人等非保证人的份额如何确定

根据《民法典》第519条第1款的规定，担保人之间的份额没有约定，视为份额相同。

即在正常情况下，抵押人、质押人等非保证人的份额，应当按照此规则确定。

但是，在抵押人、质押人等非保证人提供的担保物不足值的情况下，应如何确定其份额，具体可分为两种情况：

第一种情况下，抵押人、质押人等非保证人提供的担保物被实现，则抵押人、质押人等非保证人应承担的份额，应按照担保物实现债权总额/担保人数，超过该部分，可以追偿。

第二种情况下，保证人承担保证责任之后，向抵押人、质押人等非保证人主张的应承担份额，应按照（保证人承担保证责任总额/担保人数）*（担保物价值/债务总额）

（4）保证人承担保证责任之后，可否就抵押人、质押人等非保证人提供的担保物，继续享有优先受偿权

根据《解释》第13条第1款的规定，担保人承担了担保责任之后，有权要求其他担保人按照约定分担向债务人不能追偿部分的损失。

这里的损失，系属于无法向债务人追偿的损失，属于新产生的担保人自身的损失，并非原债权人的权利继受。

根据《解释》第14条的规定，担保人受让债权后，直接向其他担保人主张权利或者依据原债权债务关系主张权利的，其他担保人均可以受让债权本质上系属担保人应履行的担保义务为由进行抗辩。

这在实质上就否定了担保人承担担保责任之后继受原债权人权利的路径。

另，综合抵押人、质押人等非保证人提供担保物系为了担保原债务人的债务履行的真实意思表示，直接受益主体是原债权人。

在担保人已经履行担保责任的情况下，担保物的担保功能和目的已经实现，故保证人承担保证责任之后，不再享有抵押人、质押人等非保证人提供的担保物上优先受偿权。

四、针对《解释》第13条的调整意见

通过前述分析，本《解释》第13条是在最高院《担保法司法解释》第20条基础上的完善和发展，其功能和适用价值应当予以肯定，但在具体规定表述和适用方面，应当予以调整，具体而言:

1.在本《解释》第13条第2款、第3款上增加“约定不明”表述；

2.在本《解释》第13条第2款增加“保证人向抵押人、质押人等追偿的份额特殊条款”；

3.在本《解释》第13条增加1款作为第4款，即“向债务人不能追偿部分的损失确定规则”。

增加后的条款变更为：

第13条【共同担保】同一债务有两个以上担保，担保人之间对承担担保责任后的责任分担作出约定，承担了责任的担保人请求其他担保人按照该约定分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定或者约定不明，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照《民法典》第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。

但在保证人承担担保责任后，向其他抵押人、质押人主张追偿权时，抵押人、质押人应承担份额，按照（保证人承担保证责任总额/担保人数）*（担保物价值/债务总额）确定。

数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的，可以认定构成连带共同担保。

担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定或者约定不明，且不构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院不予支持。

本条所称向债务人不能追偿部分的损失，需要以担保人对债务人财产依法强制执行后仍不能追偿来确定。