劳动纠纷办案手册07劳动报酬.docx

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劳动纠纷办案手册07劳动报酬

劳动纠纷办案手册07：

劳动薪酬

一、关于工资及构成

1、同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位严格遵守。

但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

2、用人单位已经实行货币化改革，按月按标准向劳动者发放或者支付的交通补贴（车改补贴）、通讯补贴、餐费补贴等应纳入劳动者的工资构成。

财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》指出“企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，……”根据该通知，职工工资总额范围扩大，按月标准发放或支付的住房补贴、交通补贴、车改补贴和通讯补贴，纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。

企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应纳入工资总额管理。

3、劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。

对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。

4、未签书面劳动合同“二倍工资”的计算。

计算工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

5、不能把“二倍工资”与解除劳动合同前十二个月平均工资混为一谈。

计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。

劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

计算经济补偿的月工资标准应依照劳动合同法实施条例第二十七条规定予以确定，其中“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

6、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。

员工请求业务提成，在约定条件成就后予以支持。

劳动者离职，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。

7、用人单位与劳动者就劳动报酬的计算、支付达成结算协议的，应认定有效，但有证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或者乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

8、按照前款规定的结算协议并结合用人单位已经发放的劳动报酬数额，劳动者应得工资经核算低于最低工资标准的，用人单位应当补齐应得工资与最低工资标准之间的差额。

9、用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

10、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。

如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

11、依照《最低工资规定》第三条、第五条 的规定，用人单位当月应当支付劳动者的工资不得低于法定最低工资标准。

在认定劳动者月工资是否达到最低工资标准时，不应将用人单位一次性发放的年终奖等款项平均计入劳动者每月应发工资数额之内。

12、用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存二年以上备查。

劳动者与用人单位因工资问题发生争议时，在二年保存期间内，由用人单位负举证责任。

13、用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，征得本单位工会同意的，或者没有设立工会组织的用人单位，但征得本单位全体职工同意的，可暂时延期支付工资，但延期时间应符合我省对延期支付工资的时间限制。

14、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。

劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。

超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。

15、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：

（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；

（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

16、按周期支付的劳动报酬应当在每支付周期届满时支付，用人单位因客观原因难以在该支付周期支付的，可在该支付周期届满后的合理时间内支付，最晚不得晚于下一支付周期。

17、认定用人单位“足额”支付劳动报酬应当遵循诚信原则，劳动者在领取工资时作出了无异议的意思表示，事后又通过证据证明用人单位未足额支付工资，并据此要求解除劳动合同、支付经济补偿的，人民法院不予支持。

18、如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。

因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。

但对确因客观导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神办理。

19、月平均工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。

按下列次序确定：

（1）双方对月平均工资有约定且不低于最低工资标准的，从其约定；

（2）没有约定或者约定不明的，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定确定月平均工资；

（3）按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条的规定仍然不能确定月平均工资的，应当按照劳动者应得的月收入扣除法定福利待遇、用人单位可自行决定给付的福利待遇以及非工资性补贴（如冬季取暖补贴、集中供热补贴、防暑降温费、上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴等）确定，低于最低工资标准的以最低工资标准计算。

二、关于加班认定及加班工资

20、用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。

21、劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

22、用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

23、劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度，其主张考勤记录、工资台账由用人单位保存的，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交的应当承担不利后果。

24、劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据予以证明。

两年的起算时间为劳动者提起劳动争议仲裁之日。

25、劳动者主张用人单位提交的考勤记录不真实，但无法提供证据予以证实的，不予支持。

26、用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。

用人单位与劳动者未约定加班费计算基数的，应根据集体劳动合同确定。

没有集体劳动合同的，应按照劳动者应得工资确定。

劳动者应得工资难以确定的，以劳动者主张权利或者劳动关系解除、终止前12个月的平均工资（含奖金）作为计算加班费的基数。

27、劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。

28、用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定。

但核算后的加班费基数标准不符合规定的，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。

29、用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，但未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。

但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。

30、用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准，亦未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费，但核算后的加班费基数标准不得低于最低工资标准。

本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准计算。

31、劳动者请求用人单位向其支付加班费的，应当根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，就加班事实的存在承担举证证明责任。

用人单位以劳动合同中存在的“加班费包干”条款，即劳动合同中已约定用人单位向劳动者支付的劳动报酬中已包含加班费进行抗辩的，用人单位仍应对其已支付的劳动报酬中正常工作时间的工资标准以及已足额支付加班费的事实承担举证证明责任。

32、用人单位已支付的劳动报酬中正常工作时间的工资标准不得低于最低工资标准。

33、劳动者提供证据证明超出法定标准工作时间外，由用人单位安排与工作相关活动的时间，可以认定为加班时间。

用人单位为了安全、消防等目的安排劳动者在非本职工作岗位值班，且安排了休息时间、休息场所的除外。

34、计算加班工资，双方合同中对工资有约定的，按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算；双方合同中没有约定的，按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算，但应扣除用人单位已经支付的加班费。

35、门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。

36、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。

但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

37、双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。

用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。

38、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：

时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）。

按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

39、双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

40、用人单位实行包月工资制，但劳动者实际加班时间无法确定，如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的，且该基数不低于最低工资标准的，以该基数作为未休年休假工资的计算基数。

否则，以全部包月工资作为未休年休假工资的计算基数。

41、计件工资中，用人单位确定合理劳动定额标准或者保底工资可折算为合理定额标准的，且超过定额部分的单位计件报酬高于正常工作时间内计件报酬标准的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

42、用人单位安排劳动者在法定节假日、休息日从事与本职工作无关的值班、出差任务，劳动者主张加班工资的，应予支持。

43、劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间工资，一般以劳动合同中约定的工资标准为准。

44、双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。

劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

45、双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数。

折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

46、标准工时工作制下认定劳动者是否存在加班事实，应主要审查劳动者的工作时间是否超过法定工作时间标准、劳动者在超出的工作时间内是否在为用人单位提供劳动、加班是否由用人单位安排的或者经用人单位批准等方面。

47、用人单位安排劳动者休息日加班后安排了补休，劳动者拒绝补休并要求用人单位支付加班费的，不予支持。

48、用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

49、劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。

但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

50、对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。

51、劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

52、劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。

53、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。

用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。

54、加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。

55、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。

劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

56、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：

（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；

（2）用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应待遇。

三、关于工作时间

57、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

58、用人单位虽未办理不定时工作制或综合计算工时制审批,但与用人单位约定的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制或综合计算工时制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

其他符合不定时工作岗位或综合计算工时制岗位的，可参照上款执行。

59、对于需要连续工作的岗位，用人单位主张加班时间应扣除劳动者中间必要的休息、用餐时间且符合日常生活常理的，应予以支持。

四、关于特殊期间的工资

60、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，但不包括加班工资。

61、人民法院裁判案件可以参照财政部《关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》（财企【2009】117号）第四条规定的内退人员生活费标准，以及职工患病或非因工负伤治疗期间的劳动报酬标准，根据单位停工、停产的具体情况在当地最低工资标准的70%－80%间酌情确定。

62、女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条第二款的规定确定。

根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。

63、因用人单位过错导致劳动者待岗，劳动者要求待岗期间工资待遇的，应予支持。

待岗期间工资待遇标准按照劳动者待岗前十二个月的月平均工资（加班费除外）标准计算。

64、符合《天津市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准向劳动者支付工资。

超过一个工资支付周期，用人单位没有安排劳动者工作的，就待岗工资双方可以协商解决，如果双方协商一致，按协商协议执行。

五、关于员工年终奖

65、用人单位将劳动者劳动报酬的一部分予以提留，并在年终时作为年终奖向劳动者发放的，如果劳动合同未到年终而解除，用人单位应当向劳动者发放对应期间的年终奖。

66、劳动合同中明确约定劳动者完成一定工作任务或者符合一定条件，用人单位在年终向劳动者另行支付一定数额的年终奖的，如果劳动合同未到年终而解除，人民法院经审查认定劳动者未完成约定的工作任务，或者年终奖的发放条件不成就的，对劳动者要求用人单位支付年终奖的请求不予支持。

67、用人单位以规章制度、通知、会议纪要等规定有权利领取年终奖的劳动者范围为年终奖实际发放之日仍然在职的劳动者为由，拒绝向考核年度内已经离职的劳动者发放年终奖的，如该年终奖属于劳动报酬性质，劳动者请求给付年终奖的，应予支持。

劳动者在年终奖对应的考核年度工作不满一年的，用人单位应当按照劳动者实际工作时间占全年工作时间的比例确定发放年终奖的比例。

六、关于不支付双倍工资

68、劳动者主张下列情形的双倍工资，人民法院不予支持：

（1）用人单位和劳动者补签劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，劳动者主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资；

（2）劳动合同期满后，依据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定法定续延劳动合同的，劳动者主张法定续延期间内的双倍工资；

（3）劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作，与新用人单位未签订书面劳动合同的，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内，劳动者主张在新用人单位工作期间的双倍工资。

七、关于单位值班

69、以下情形中，劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动争议处理机构不予支持：

（1）因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；

（2）单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的；

上述情形中，劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。

八、关于最低工资标准

70、最低工资标准应该包含社保、公积金的个人缴纳部分。

71、《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：

（1）延长工作时间工资；

（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

九、关于高温津贴

根据浙江省人力资源和社会保障厅2013年7月5日下发的《关于夏季防暑降温工作有关问题的答复》等相关规定，高温津贴的发放是以用人单位安排劳动者在高温月份（6月、7月、8月、9月）工作为标准，而不是以实际工作的高温天数计发。

用人单位提供的防暑降温饮料和必需药品不得冲抵高温津贴。