第一讲法律与道德.docx
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第一讲法律与道德
一、问题的提出
当我们谈到法律人的思维的时候，我们常常说，法律人思考问题应该有自己行业化的角度，法律人也关心道德问题，但是在具体分析一个案件的时候，他并不把法律和道德混为一谈，不以道德标准取代法律标准。
但是，一些现实案例告诉我们这套说辞只有书面的正当性，一旦进入到具体个案，法律与道德之间的冲突和对立使得裁判者面临着艰难的选择，这些疑难案件（hardcase）对法律适用者行使法律技艺的智慧提出了挑战。
从认识上看，法律和道德之间是一种什么样的关系？
而一旦在实践中法律与道德发生冲突时法律适用者如何应对？
我们是在法律之外寻求问题解决的方案，还是运用司法智慧来在法律的范围内获得问题解决得方案？
这就是我们今天这次课程所要讨论的问题。
二、有关法律与道德关系的一般认识论：
法律与道德的分离
法国社会学家将人类思想的进化分为三个阶段：
神学阶段，人们用朝自然的原因和神的干预来解释所有现象；形而上学阶段，人们求助于终极原则和真理，这些真理和原则存在于历史背后，构成了人类进化的真正驱动力；和实证阶段，人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学中的一切假设，仅关注经验和事实。
实证主义作为一种科学的他帝都，反对先验思辨，力图将研究限定在经验材料之内。
19世纪中叶以来，随着自然科学的成熟，西方世界中出现了一个反对前几个世纪的各种形而上学理论的强大运动——实证主义。
19世纪下半叶，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的各个学科。
法律实证主义反对形而上学的思辨，反对超越现行法律的企图。
它试图将价值考虑排除在法理学的科学研究范围之外，并且将法理学的任务限定为：
分析和剖析实在法的范围之内。
正如奥斯丁在《法学理学的范围》中所说的，“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。
法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。
一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们用以认可法律的文本，但只要它确实的存在，它便是法律。
”从此，法律与道德分离逐步为人们所认可，阿莫斯甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等沿着这种思路坚持法律与道德分离。
但是，就如20世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律与道德分离被看作是“削弱队专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得法律实证主义成了“恶法亦法”的代名词。
面对这种诘难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中备受批判的主权理论和强制理论，一方面他坚持捍卫法律与道德分离的主题。
他认为主权理论和强制理论和法律与道德分离的理论是相互独立的命题，主权理论的错误，强制理论的错误并不意味着法律与道德分离理论也是错误的。
为此，哈特在批判奥斯丁主权理论和强制理论的基础上，发展出了仍然坚持法律与道德分离的“新法律实证主义”。
（一）分析实证主义法学坚持法律与道德分离的背景：
法律职业主义的兴起
现代西方法律体系是在罗马法复兴的过程中形成的。
罗马法复兴运动是西欧主权国家战胜基督教世界的重要武器，也是构建现代国家的法律秩序地重要工具。
罗马法借助16、17世界的自然科学，逐步发展出普适的自然法理论，使得几个世纪以来欧洲法律秩序竞争多元的局面实现了统一。
从此，原来多重的司法系统统一到单一的国家司法系统中，法官不必在多元的法律秩序中做出选择。
国家法律的统一形成了一套完整的现代法律系统：
统一的立法、统一的司法和统一的法律教育。
在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一形式理性化法律，出现了拥有独特思维方式和语言、独特职业技能以及由独特教育机构来培养的法律家阶层；在法律外部，法律独立于宗教、道德、政治成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统。
法律与社会之间以来专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成了一个规则主义的法律系统，成为自主性的法律秩序。
韦伯所说的形式理性化的法律形成了。
（形式理性化的法律是指一套由系统的规则支配的无缺陷的法律体系以及根据这种法律所作的形式推理构成了自我指涉，从而获得了内在的独立自主性，最终使得法律具有独立于政治、经济、道德的自主性和中立性。
）正是在这种形式理性化的法律秩序之下，19世纪的法理学出现了。
整个19世纪，立法的任务完成了，法学家退出了历史的舞台。
他们让位于法官、警察、医生和监狱官等这些日常纪律的掌管者。
那么原来精通罗马法、科学思想和启蒙思想的自然法学家去哪里呢？
此时，他们引退到大学的法学院，把国家法作为圣经，“我不懂的什么是罗马法，我只讲授《拿破仑民法典》。
”布内特的这句名言昭示着：
曾经为天地立法的罗马法学家不见了，代之以讲授民法典的民法学教授；作为普遍道德之体现的自然法不见了，代之以以主权者颁布的以国家暴力强制作为后盾的实在法。
有了《法国民法典》、《德国民法典》，谁还关心普适的罗马法？
可见，法学家从立法者转移到解释者的位置，法学家注视法律的目标在于培养未来的法官、律师和政治家，是通过法律教育来实现当年法学作为立法者所承担的功能。
当有人问布莱克斯通研究法律有什么意义时，他说，培养学生。
正是这种专业的教学生涯，使得法学家获得了崭新的面貌。
他们再无需为自己的正当性表示怀疑，如今他们可以自信的将法学建立在实在法制上，而不是政治、伦理或者宗教之上。
从此法理学不是在柏拉图、黑格尔的哲学中，也不是在亚里士多德、孟德斯鸠的政治学中找到自己的位置，而是体现在12世纪以来注释法学、历史法学、潘德克顿法学、概念法学和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个旗号下“法律实证主义”。
法律实证主义指出，法律科学要成为一门独立自主的科学，一方面要反对法律的形而上学和政治意识形态，一方面要反对法律的社会学。
只有将法律的理论与政治、伦理以及社会学区分开来，才可能成为一门特定的法律科学。
法律问题，作为一种科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。
作为一种社会技术，法律实际上是通过司法职业解决纠纷从而维持社会秩序的技术。
正是在法律职业的分析技巧和推理技术总，法律与道德才截然区分。
可见，法律与道德分离是法学教育中法律职业主义的必然要求，正如霍姆斯说的，我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项中所周知的职业。
正是这种职业技术所要求的清晰性，使得法律的思考应当排除道德因素带来的含混。
（二）分析实证主义法学的“法律与道德分离”的含义
分析实证主义关于法律与道德分离的主题似乎是一个和我们常识相悖的论题。
初初一看，我们会将之理解为法律不包含道德的内容，法律发展不受道德影响，或者法律实施无需道德。
为了澄清这些认识上的误区，我们首先需要追问，什么是法律实证主义者所说的法律与道德的分离，其含义是什么。
1．坚持法律与道德分离的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响，无论是英国的边沁，奥斯丁和哈特，还是美国的霍姆斯和格雷，这一点上他们与他们的批评者的意见是一致的。
正如霍姆斯说的，“法律是人类道德的外部积淀物”。
哈特同样指出，奥斯丁和边沁这样的功利主义者都承认法律与道德之间有交叉之处：
“他们从来不否认，法律制度的发展受到道德观念的影响，他们把这看作是历史事实；反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。
事实上，要探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁肯定乐于承认这种关系的存在。
”
2．如果在法律的历史和现实生活中，法律与道德之间具有不可分割的关系，那么法律实证主义所说的法律与道德分离，其含义究竟是什么？
在哈特看来，边沁和奥斯丁所要说明的是：
“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准儿否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则仔道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。
”
3．由此可见，法律实证主义所说的法律与道德分离与我们通常所理解的法律与道德分离是两个层面的问题，实际上是两种看待问题的方式。
我们通常认识法律与道德关系的方法是历史或者社会学的方法，从经验现象和历史现实来考察法律与道德的关系。
而边沁、奥斯丁和哈特坚持用一种完全不同的方法，它不再考虑经验的历史现实中法律与道德之间事实上的因果关系，而是从规范的角度考察法律与道德之间在概念上的逻辑关系。
换句话说，哈特在社会的意义上坚持法律与道德相关性，在逻辑上/假设的坚持法律与道德分离。
（三）分析实证主义法学坚持法律与道德分离的理由
1、纽伦堡审判中和告密者案件中法律的困境
（1）纽伦堡审判
在《纽伦堡审判》一书中记录了检察官杰克逊和马克斯维尔在起诉纳粹战犯时的所面临的困境：
“杰克逊问马克斯韦尔，如果被告提出辩护理由是，他们只不过在执行上级的命令，那么该怎么办？
马克斯韦尔说，这种理由不能成立，否则所有案件都要崩溃。
希特勒手下的德国人依据领袖原则行事，在领袖原则概念里，领袖有绝对权威。
元首怎么命令，它的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级的由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用上级命令来抗辩，那么，他们只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
”
不过，马克斯韦尔的回答并不能解决杰克逊的焦虑，他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定一种有溯及力的法律的批评。
古罗马人说，没有法律就谈不上罪与罚。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行，但是，他们犯了那些法呢？
法官可以援引哪部法律，哪部法典？
这确实是一个问题。
不过，杰克逊最终在法庭上用打动人心的修辞书暂时打发了自己内心的焦虑。
“法官们先生们，我们荣幸的进行历史上第一次，对破坏世界核平罪行的审判，为此肩负这重大责任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至于文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行仔今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害磁通的四大国，停止复仇之手，自愿地把俘虏的敌人交给法律审判。
这是强权队公理已作出的最有意义的一种赞颂。
”
（2）告密者案件
1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。
有一天他私下对他妻子说了一些对希特勒及其他领导人物不满的话。
他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服役期间已经和另外一名男子好上了，并且想除掉自己的丈夫。
于是妻子将自己丈夫的言论报告给了当地的纳粹党头目。
结果丈夫遭到了军事法庭的审讯，并被判处了死刑。
经过短时期的球今后，未被处死，又被送到前线。
纳粹倒台后，那个妻子因为设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。
在法庭上她的抗辩理由是：
根据当时的有效法律，她丈夫对他所说的关于希特勒的言语已经构成了犯罪。
因此，她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯受到审讯。
对于这个案件，如果坚持法律实证主义的法律就是法律的观点，那么类似这个告密者的很多人都得不到法律的惩处。
但是，如果要惩罚这些人，有没有足够的法律依据，因为他们并没有违背他们告密时的法律。
在战后的迫切形式下，德国法院依据法律以外的道德原则进行了审判，在这个案件中，德国法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为妻子向德国法院告发自己丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法理由宣判的，但是这种法律违背了所有正常人健全的良知和正义观念。
法院宣称，“完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法律”。
2、法律与道德区分的意义
面对这些判决人们欢呼雀跃，赞颂是自然法学说的胜利，标志着实证主义被彻底打翻。
但是在哈特看来，这类案件的做法是否明智存在疑问。
第一、对于一个不道德的法律是否应该服从，是一个极为复杂的问题。
边沁和奥斯丁等法律实证主义者之所以坚持分区分实际上的法律和应该的法律，坚持区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题，让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。
边沁将法律治理下的自由主义精神概括为：
“自由的遵守，严格的批评”。
但是作为法国大革命的观察者，边沁意识到仅仅诉诸抵抗恶法是不够的。
他认为这正是混淆法律与道德关系的恶果：
一方面是无政府主义者主张，这不应当是法律，因此我不理睬它；另一方面，无政府主义者的反对者主张，这是法律，因此这就是应当做的。
这两种观点在边沁看来，我们必须正视这个问题，在二者之间作出艰难的选择。
第二，法律实证主义认为对一个过去生效得不到的法律所容许的邪恶行为是否应该在事后惩处也是一个复杂的问题。
我们必须在两种邪恶之间作出选择：
其一，使一个技术上合法但是不到的行为不受惩罚；其二，为了惩处上述不道德但是技术上合法的行为，制定一个溯及既往的法律，而制定这种法律本身也是一种邪恶，因为他违背了文明社会的一个基本法律原则——法无明文规定不为罚。
第三，从根本上说，法律实证主义坚持法律与道德分离就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。
如果说第二次世界大战后自然法的复兴是基于对德国法制国所导致的纳粹统治的反思，那么，边沁的法律实证主义恰恰是基于对自然法理论以及导致的法国大革命的反思。
所以，法律实证主义坚持的法律与道德分离主题产生于自由主义政治哲学。
这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。
尽管二者在方法论上有所不同，但是他们二人都构建了一个无须政治权力推动的、自足的规则或者规范体系，一个独立的法律科学知识和法律实践场所。
如果说凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，那么哈特的理由则是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。
由此可见，法律实证主义并不像批评者所想象的那样与极权主义制度具有内在联系，相反，他们具有巨大的道德和政治热情来改革法律，创造美好的世界。
三、法律与道德分离的实践——司法原则的法律适用
（一）阿列克西的“冲突法则”（thelawofcompetingprinciples）
仅仅从认识论上澄清了法律与道德关系并不能解决具体个案中法律与道德冲突。
在这些案件需要我们的法律适用者坚持法律与道德分离的前提下，运用司法的技艺来在合法性和正当性之间寻求适当的平衡。
在原则的冲突适用情形下，如前所述，阿列克西认为，即使某一原则在某个案件中获胜，但在另一个案却不一定获胜，也就是说，原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变；这是因为，原则在具体案件中会有不同的分量，原则所具有的分量并非是由其自身决定的，故非绝对的分量，而是个案中的相对分量。
可见，就原则所具有“分量的维度”特征来说，阿列克西的认识与德沃金颇为一致。
同样，阿列客西也把原则与权利联系起来，他认为，在规则不须加上例外的情况下，依据规则享有的权利是“确定权利”（definitiverights）；而依据原则享有的权利只是“初显权利”（prima-facierights）；判决是以确立一个“确定权利”为目标的，而从“初显权利”到“确定权利”，则须透过具体案件中原则之间的关系来确定，但该确定又取决于具体个案中相冲突原则之间的价值衡量或法益衡量。
然而，阿列克西在这里最具独创性的地方，是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”（thelawofcompetingprinciples）：
在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。
此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：
（P1PP2）C
若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：
C→Q
这也就是说，上述的C其实扮演了双重角色：
在（P1PP2）C中是“优先关系”的条件，而在C→Q中是规范构成要件。
这就是阿列克西的“冲突法则”，可用文字表述如下：
此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。
对此，阿列克西以1973年联邦德国的“刑满出狱报导案”（LebachCase）加以说明。
案中的宪法诉愿人曾因涉及协助抢劫位于Lebach的军火并致使数名战士死亡和重伤的重大案件而被判6年徒刑，在他即将假释出狱时，德国第二电视台（ZDF）把当时的犯罪经过制成电视节目加以播放。
诉愿人认为，该节目将展示其姓名、照片等资料，这势必危及他的“再社会化”（resocialization），从而将侵犯他在《基本法》第1条第
（1）项和第2条
（1）项之下所拥有的宪法权利，为此，请求宪法法院判令禁止电视台的播放行为。
着眼于当时德国联邦宪法法院在该案判决中解决原则冲突的方法，可以把法院的推理过程概括为以下三个步骤。
第一步：
在《基本法》1
（1）和2
（1）下的人格保护与《基本法》5
（1）
（2）下的媒体报道自由之间建立一种“紧张”（tension）关系。
我们把前者称为原则P1，后者称为原则P2。
P1可导出禁止报导，P2可导出允许报导，该冲突不可能通过宣布一方无效来解决，而只能通过“衡量”（balancing）来解决。
其中，这两个原则（法院在判决中称之为“宪法价值”）任何一方均不能主张“原则性的优越”，相反，“必须就个案的性质和具体情形决定何者退让”；任何一方的原则既不是无效的，也不是具有绝对的优先，这里充分体现了原则在“分量的维度”上所显示的相对性特征和须依具体案件进行比较衡量来解决原则冲突的理念。
第二步：
法院认为，在“报导现行罪行”（C1）的情况下，媒体的报导自由一般可具有优先性，即：
（P2PP1）C1
饶有趣味的是，这种优先关系只是一般性的或原则性的。
这意味着并非所有的现行报导都被允许。
该优先条件和因此产生的与“冲突法则”之下的优先陈述相应的法律规则，包含了允许例外的其他情形。
第三步：
法院认定，当“对一个严重犯罪行为的重复报导不再为会危及罪犯再社会化的现行信息中的利益所涵盖”（C2）时，人格的保护则优先于媒体的报导自由，此即：
（P1PP2）C2
宪法法院最终形成并采用了这一个“有条件的优先关系”陈述，为此，判令禁止该案中的报导行为。
具体而言，在法院所适用的这个优先陈述中，其中C2是由四个条件（重复、没有现行利益、严重的刑事犯罪和危及再社会化）组成的。
换言之，与该优先陈述相应的规则为：
C2→Q
而其由四个构成要件组成，其结构如下：
F1＋F2＋F3＋F4→Q
如用文字表述，即为：
不再被会危及罪犯再社会化的（F4）涉及一项严重刑事犯罪的（F3）现行信息中的利益（F2）要求的重复媒体报导（F1）为宪法所禁止。
上述分析充分显示了法院通过法益衡量寻找优先条件，建立原则之间的优先关系，透过“冲突法则”得到了一个可资涵摄的规则，以解决原则冲突的过程。
而其中所表现出的审慎，无疑突显了原则之“最佳化之诫命”的特征，在此之下，衡量不再是追求此价值而轻率牺牲彼价值的程序，而是以相互冲突的原则双方尽可能实现其自身内容为目标。
这也表明了，“实践的和谐”正是联邦宪法法院解决原则冲突时所坚持的最高原则。
阿列克西为我们清晰地展示了原则适用中的规则及其逻辑结构，从而使我们得以遵循一定逻辑程序去适用原则，而原则的适用也因而获得某种正当化。
在此还值得一提的是，为适用原则或解决原则的冲突所必需的法益衡量是否具有合理性？
有关这一点，反对者就曾指出，衡量的理念并不是一种服从理性控制的方法，原则并不决定自身的适用，为此，衡量就存在于衡量者的自由裁量之中。
面对这种质疑，阿列克西提出了衡量的“证成模型”，以区别于衡量的“决断模型”。
他将法益衡量的合理性建立在说理证成之上，主张当衡量导出的优先陈述可以被理性证立时，原则的衡量就是合理的。
为此，衡量原则的合理性问题，就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题；而要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证，以及法律论证的特殊类型。
（二）泸州遗赠案中法律与道德分离的实践
自“泸州遗赠案”判决以来，我国法学界对该案有很大的争论，对原则的适用问题也有若干反思。
上文业已对争论中的某些误区做了澄清，现在，笔者将结合上文对原则适用的理论分析，在方法论上，对该案再做一个检讨。
该案已为人所熟知，如果略去与本议题无关的情节，可概括如下：
H在去世前立下一遗嘱，将其财产遗赠给与其同居并曾在其生病时得到其照料的Z，并已得到公证。
H去世后，Z要求H的妻子J交付遗赠财产，遭到拒绝，为此诉至法院。
一审法院认定：
遗赠虽是H本人的真实意思表示且形式合法，但是H的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为”。
为此驳回原告的诉讼请求。
Z不服上诉。
二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓“公序良俗”原则，同样认定本案的遗赠行为无效，为此维持原判
该案初审与终审两次判决均以“公序良俗”原则认定符合继承法规定的遗赠行为无效，其实质是透过该原则为继承法规则创制了一个例外。
对此，首先值得检讨的是这种判决未尽充分的说理和论证义务。
如前所述，作为一个历史性存在的规则，如欲透过原则而创制一个例外，必须对这种例外负担论证义务，就如要偏离判决先例一般。
然而，该本判决只是笼统地称H的遗赠行为违背《民法通则》第七条和《婚姻法》的相关规定，并没有对其中的价值判断做具体充分的论证。
判决本应论证为何民法上的原则可以突破继承法上的具体规则，然而，二审判决却只是把“原则在效力上高于规则”的界说，作为无需证明的推理前提。
而且，如前所述，判决尤其应该考量“通过正当权威所制定的规则必须遵守”这些形式原则的分量，经审慎的衡量和充分论证后方可作出决定。
从这个意义上说，该案批评者的如下认识不无道理：
在形式法治尚未足够发展的中国，法律的确定性价值尤为重要，该案判决从“个案正义”中获得的正面效应也许并不比其负面效应大，因为它有可能损害法律的威严，减损人们对法律的信仰，增加人们对法律的不信任。
其次，依据原则为规则创制例外时，不但要顾及一些形式原则，而且要考量规则背后起支撑作用的原则，即案中所涉及的“个人的遗嘱自由”（P1），而其与“公序良俗”原则背后的“保护婚姻家庭的利益”（P2）又形成了原则之间的竞争关系。
[44]而从我们的理论来看，本案的关键就不在于该遗赠行为是否违背“公序良俗”，而在于更深的一个层面，即：
“公序良俗”原则能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化，也就是说，该案中的保护合法家庭的利益能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化。
但本案判决虽把该遗嘱行为涵摄为违背“公序良俗”的行为，却没有将对该遗嘱自由的限制加以正当化。
而这种正当化的问题其实正是一个如何解决原则冲突的问题。
如前所述，原则冲突的解决，须就个案具体情形进行衡量，而其中最为关键的是寻找优先条件，建立优先关系。
然而，本案判决中当然丝毫未展示这种规范论上的分析和论证，事实上，判决忽略了“个人遗嘱自由”这一原则，似乎认为保护婚姻家庭的原则是对“第三者”的否定，而遗赠给“第三者”的行为违反了这一原则，从而简单地认定该案的个人遗嘱自由必须退让。
由于判决并没有经过审慎的法益衡量在二者之间建立起某种优先条件，结果，就似乎承认了任何遗赠给“第三者”的行为都无效这样一个规则。
无庸多言，这就自然会引起激烈的争议了。
引发这些争议的原因是多样的，但其中一个重要的原因则是，像我国民法中的“公序良俗”这样的原则，并没有在判例中得到具体化，因此必然与其他规则、原则形成规范性法学意义上的冲突。
这就是本文引言中所提到的“立法极简主义”倾向的弊害。
而环观外国法律制度，就“公序良俗”原则而言，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化，德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。
如根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则
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