高校处罚学生行为的法律性质认定.docx
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高校处罚学生行为的法律性质认定
高校处罚学生行为的法律性质认定
【摘要】高校作为法律、法规授权组织属于行政主体，可以依照法律规定对学生实施行政处罚。
但高校同时又是民事主体，同学生形成的是合同或契约关系，当学生违反契约时，高校可以实施相应的处罚。
由于高校法律地位的双重性，高校处罚行为的法律性质也很难界定，这不利于对学生权益的保护。
本文试图对高校处罚行为的法律性质进行认定，以求对保护学生权益能
有所帮助。
【关键词】高校处罚行为法律性质
现代社会法治社会，教育的发展也要靠民主、法治维持。
近年来，高校法律问题日渐增多，田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案等案件掀起了教育领域里学生的维权浪潮。
高校不
再是不可诉的，当学生认为自身权益受到侵害后，完全可以拿起法律武器维护自身权益。
但是，学生的维权道路并不是一帆风顺的，高校对学生处罚行为的法律性质由于高校地位的特殊性而很难得到认定，这对于处于相对弱势一方的学生来讲是不利的。
为
了更好地保护学生权益，有必要对高校处罚行为的法律性质进行认定。
一、高校的法律地位
高校对学生的处罚行为已经引起了学者的关注，这不是普通的行政法律关系，也不是普通的民事法律关系，因为高校地位的特殊性，高校对学生的处罚不是简单的处分行为。
要弄清高校处罚学生行为的法律性质，必须首先弄清楚高校法律地位。
1有关高校行政主体地位的争议
有学者认为，高校附属于国家行政部门，它承担的是国家公共职能中的教育职能，《中华人民共和国宪法》第一章第十九条对国家的教育职能做了这样的规定：
“国家发展社会主义的教育
事业，提高全国人民的科学文化水平。
国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展
学前教育。
”①既然保证公民受教育属于国家的职能，那么国家在行使这项职能时
就要运用公共权力，而国家把这项职能赋予高校行使的同
时，也赋予了高校公共
①
《中华人民共和国宪法》第一章第十九条
权力，高校可以运用国家公共权力来保证行使教育职能。
高
校在行使教育公共权力的过程中，具有行政主体的资格，因此，有的学者就认为高校属于行政主体。
这是对高校行政主体地位的肯定说法。
另外一种观点认为，高校是培养人才、启迪思想、学术交流的重要场所，不应被作为行政主体来看待，而应当作为独立的自治组织，一些学者认为，如果将高校作为行政主体来看待，高校教书育人的功能就会受到影响，在浓厚的行政氛围下，高校很难形成独立的办学思路，也难以形成充分自由的学术氛围。
2、高校法律地位的二重性
在我国，高校的法律地位并不明晰，具有明显的二重性。
《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第三章第二十五条规定：
“国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构。
国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。
任何组织和个人不得以营利
为目的举办学校及其他教育机构。
”①相关的规定在《中华人民共和国高等教育法》
（以下简称《高等教育法》）也有体现，该法总则第十三条、第十四条分别作了如是规定：
“国务院统一领导和管理全国高等教育事业。
省、自治区、直辖市人民政府统筹协调本行政区域内的高等教育事业，管理主要为地方培养人才和国务院授权管理的高等学校。
”②“国务院教育行政部门主管全国高等教育工作，管理由国务院确定的主要为全国培养人才的高等学校。
国务院其
他有关部门在国务院规定的职责范围内，负责有关的咼等教育工
作。
”③根据《教育法》和《高等教育法》的相关规定，我们可以看出，高校在法律上与国家行政部门之间存在着隶属关系，它
的行为要受到相关行政主管部门的约束，从这点来讲，高校并不
是独立的。
《教育法》和《高等教育法》中的规定体现了高校与行政部门之间的隶属关系，但两部法律中的相关规定也体现了高校的独立法人资格，《教育法》第三十一条第二款规定：
“学校及其它教
育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。
”④《高
等教育法》第三十条第二款也规定：
“高等学校在民事活动中享
有民事权利，承担民事责任。
”①由此可见，高校具有民事主体地位，在行使教育职能过程中，高校具有很强的独立性，它在法律规定的范围内行使权利不受其他国家机关、社会团体和个人的
干涉。
同是《教育法》和《高等教育法》中的规定，但体现的却是高校不同的法律地位，这不是法律的漏洞，而是由高校本身的特殊性质决定的，作为教书育人的场所，它理应不受行政部门的干涉，但是高校履行的教育职责本身是对国家职能的分担，它行使
的也是国家赋予的权力，因此，在处理与教育相关的事务时，高校不可避免地会成为行政主体。
二、高校处罚行为的法律性质
通过对高校法律地位的认定，我们可以看到，“高等学校
具有行政主体资格，是法律、法规授权的行政主体，同时它又是具有民事主体资格的事业单位法人，因此，在高等学校实施教育教学与教育管理过程中它同时具有两种身份，当它以法律、法规
授权的组织的身份出现时，与学生形成行政法律关系，当它以法人身份出现时，与学生形成民事法律关系”。
②正是高校的法律
地位的二重性引起了学者对高校处罚学生行为法律性质的争议。
对于高校处罚学生的行为是不是行政行为、在什么情况下属于行政行为、处罚行为是否得当等问题，相关学者展开了激烈的讨论，
提出了不同的看法
①《教育法》②
高等教育法③同上④
《教育法》
1高校处罚行为是否属于行政处罚
李小媚在《高校处罚学生行为的法律问题探讨》一文中将高校处罚行为定位为行政行为。
她认为，高校的处罚行为符合构成行政行为的四个要件一该行为是由享有行政权能的组织所作的行为、该行为是运用行政权所作的行为、该行为是对相对人产生法律影响的行为、该行为是表示于外部的意志。
③在文章中，她对自己的观点进行了论证，指出高校处罚行为属于外部行政行为中的行政处罚行为。
其实，李小眉对高校处罚行为的法律性质的认定只是建立在高校属于法律、法规授权组织的前提之下的。
《中华人民共和国行政处罚法》第三章第十七条规定：
“法律、法规
授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。
”①因此，具有行政处罚权力的不仅仅是行政机关，其他具有公共管理职能的组织只要经过法律、法规授权，也具有
实施行政处罚的资格。
《教育法》第28条第四款规定：
学校及其他教育机构有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”
②的权利；《高等教育法》第四章第四^一条规定高等学校的校长有权“聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学
籍管理并实施奖励或者处分”。
③《普通高等学校学生管理规定》第六十二条规定：
“对犯有错误的学生，学校可以视其情节轻重给予批评教育或纪律处分。
处分分为下列六种：
（1）警告；
（2）
严重警告；（3）记过；（4）留校察看；（5）勒令退学；（6）开除学籍。
留校察看以一年为期。
受到留校察看处分的学生，一年内有显著进步的可解除留校察看；经教育不改的可勒令退学或开除学籍。
”④由此可见，法律、法规授予了高校某些对学生处分的权力，所以说，在法律、法规授权范围内高校对学生的处罚属于行政处罚，因为它符合行政处罚的法律要件。
学校不仅仅拥有行政主体地位，它还是法人组织，拥有民事主体地位，因此，它与学生的关系就不仅是外部行政法律关系，还具有内部行政法律关系的性质，外部行政法律关系实际上就是学校经过法律、法规授权而行使部分国家权力与学生产生的法律关系，而内部行政法律关系并不是行政法意义上的行政法律关系，而是学校在行使本身职权和职能时与学生产生的契约关系，是基于学校与学生的合同关系而建立起来的。
当学生取得学籍后，学生会享有在高校所应享有的权利，同时还要履行相应的义务，遵守高校的相关规章制度。
内部行政法律关系实际上是赋予了高校自我管理的权利，这时的高校是作为民事主体而与学生发生关系的。
作为民事主体的高校对学生进行处罚时，两者之间的地位在法律上是平等的，学生违反学校的相关规章制度，实质上是对双方契约关系的破坏，理应受到惩罚，但这种处罚不能被看作行政处罚，而应当被看作基于民事法律合同或契约关系遭到破坏而进行的惩处行为。
“有民事关系、契约关系就有民事诉讼的可能性，故在对学生财产权、人身权等权利的保护上适用民事诉讼是可行的”，⑤基于这种处罚行为，对学生权利的救济方式应当是民事诉讼。
①《中华人民共和国行政处罚法》②
《教育法》③
《高等教育法》④
《普通高等学校学生管理规定》⑤
胡华秀：
普通高校与学生法律关系透视一兼论学生权利救
济.高等工程教育研究.2006，（4）.
2、几种具体高校处罚行为的法律性质认定
在当前学生诉高校侵权的行政案件中，涉及最多的是高校的两种处罚行为：
一种是开除和退学处理；一种是取消学生学位证、毕业证。
之所以屡屡遭到学生的起诉和专家的质疑，是因为这两
种处罚行为直接侵犯了学生的受教育权。
开除、退学处理和取消
学位证、毕业证两种处罚行为在法律上是有根据的，因为相关法
律、法规授予了高校这样的权力，但是，鉴于两种处罚行为与学生的受教育权是根本抵触的，有必要对它们的法律性质做更加深
入的探究。
我国《教育法》和《高等教育法》关于学校有对教育者实施处分的权力的规定并没有提供严格的标准，“目前我国各高校退
学处罚的依据大都来自于其根据教育法和普通高校管理规定的授权，高校自己制定的规章制度”。
①“2002年10月初，重庆某大学女生李某由于与其大学生男友张某在外出旅游途中同居，导致其怀孕。
事情发生后，学校依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》，以及该校《违纪学生处罚条例》中关于‘道德败坏，品行恶劣’，‘发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分’的规定，给予两名当事学生勒令退学的处分。
两名学生则以‘定性错误，于法无据’为由起诉，要求学校撤销这一行政处分。
2003年元月底，重庆
市南岸区人民法院做出一审的行政裁定，以此事不属于法院受理
范围为由，驳回了当事人的起
诉。
”②在这个案件中，学校对两名学生处罚的依据是相关法规及该校自己的规定，而具体的标准是两名学生“道德败坏，品行恶劣”。
同居导致怀孕究竟是不是道德败坏，并没有一个明确的标准，而且相关法律中也没有把学生因同居而怀孕定性为道德败坏，这里，学校处罚两名学生时所依据的标准来自于自身的判断。
高校在处罚学生时能不能设立自己的标准呢？
这恐怕值得商榷。
受教育权作为宪法赋予公民的基本权利，神圣不可侵犯，高校在做出开除学籍或勒令退学的处罚时必须考虑到被处罚者
最基本的权利，不可随意设立标准。
我国许多咼校以《咼等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》为基础，制订了自己的行为准则和管理规定，并以这些准则和规定处罚违规学生的依据。
标准的随意性不仅对学生的权益造成了侵害，而且会导
致司法操作的困难，因为法院在审理此类案
①袁伟：
我国高校退学处罚问题研究.行政与法.2008，
（3）.②
殷啸虎、吴亮、段于民：
“高校处分权”及其法律监督一对
大学生怀孕被退学案的个案研究.华东政法学院学报。
2003,（3）
件时没有一个统一的严格的标准。
“学位是国家或国家授权的教育机构授予受教育者个人，表
明其所达到的相
应的专业水平的一种终身的学术称号”，①
它是代表受教育者个人专业学术水平的
凭证。
法律、法规明确授予高校具有授予学位的权力，《教
育法》第二十一条规定：
“国家实行学业证书制度。
经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学
历证书或者其它学业证书。
”②《学位条例》第八条规定：
“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。
”③该法第二十
二条还规定：
“国家实行学位制度。
学位授予单位依法对达到一
定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位
证书。
”④法律赋予了高校颁发学位证、毕业证的权力，同时也赋予了高校取消学位证、毕业证的权力，《学位条例》第十七条
规定：
“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。
”⑤取消学位证、毕业证是对违反相关规定的学生的一种非常严厉的处罚，有学者这一处罚行为的合法性产生了质疑，李玉
梅在《质疑高校管理中不授予学位处罚的运用》一文中提出：
“不
授予学位的性质是学术惩戒，把其作为纪律惩戒广泛运用于高校管理中不具合法性。
”⑥她认为，学位证是对学生专业学术水平的肯定，而学生违反学校规章是思想品质问题，违反学校规章应采用纪律处罚，而不应当是学术处罚，不能将学术处罚与纪律处罚混为一谈，两者有不同的性质。
其实，宪法赋予公民受教育权，既要求公民的人身、财产权益得到保障，还要求公民在知识上得到满足，为了规范秩序，高校设立了严格的规章制度，把学生的行为限定在一定范围内，“这种设计显然过分重视了管理效率，是在功利驱使下未综合平衡管理效率与处罚的公正性、人的正当
权益维护和保障的必要性的条件下作出的，不但背离了现代法治
精神保障和维护正当、合理的个体权益的核心内容，以剥夺学生依法被授予学位资格审查的权利的方式侵犯了《宪法》和《教育法》第42条赋予公
①陈鹏：
《公立高等学校法律关系研究》，北京：
高等教育出版社2006版，第121页②
《教育法》③
《学位条例》④
同上⑤
同上⑥
李玉梅：
论学位的功能一质疑高校管理中不授予学位处罚的运用.学位与研究生教育.2005，（5）
民的受教育权，并与教育的发展观和培养人的教育目的相背离，是有违科学的制度选择”。
①应该说，李玉梅的观点是比较中肯的，她把学术处罚和纪律处罚区分开来，对保护受教育者的
受教育权是有利的。
三、高校处罚行为法律性质认定的关键
在具体的司法操作过程中，学生对高校处罚行为的起诉会有不同的结果，同一性质的案件，有的法院会驳回原告的起诉，有的法院会受理并做出对学生有利的判决。
产生这一现象的原因
在于对高校处罚行为法律性质的认定不同。
高校处罚行为法律性
质认定的关键不在于诉讼中的司法介入或司法审查，而在于对高
校制定规则行为的严格约束，因为“我国现行法律仅仅笼统地规定了学生的受教育权，而把限制和剥夺学生受教育权的具体规则
的制定权，留给了教育行政机关和高等学校等所制定的规则。
”
②这实际上是赋予了高校极大的自由裁量权，高校不仅可以在相
当大的空间内随意制定规则，而且在操作规则时可以将自由裁量权发挥到极致，这不利于学生权益的保护。
在当前浓厚的行政氛围之下，高校得到法律、法规授权，它与学生之间的关系不是对等关系，有学者将其归为“特别权力关系”。
“特别权力关系”认为“一个人除了服从国家或地方自治团体的一般支配权外，有时
因某种特殊原因，也要服从功公法上为特别的目的而设定的特别权力”。
③在“特别权力关系”中，当事人双方的法律地位是不平等的，当事人一方可以运用特别的规则对违反义务的另一方实施处罚，受处罚者不得起诉。
“'特别权力关系’理论是大陆法系国家解释高等学校与学生法律关系的主导理论。
”④鉴于高校与
学生的特殊权力关系，必须对高校的一些行为进行约束，并实施相应的救济措施，以保护处于相对弱势地位的学生群体。
对高校制定规则的行为进行约束，可以引入法律保留原则。
所谓法律保留原则是指：
“对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。
行政机关实施任何行政行为必须有法律授权。
否则，其合
法性将受到置疑。
”⑤高校在根据相关法律法规制定本校时，
①李玉梅：
论学位的功能一质疑高校管理中不授予学位处罚的运用.学位与研究生教育.2005，（5）.②
解志勇、王涛：
“退学处理”的法律性质及救济途径探析.
行政法学研究.2007，
（1）.③
陈鹏：
《公立高等学校法律关系研究》，北京：
高等教育出版
社2006版，第100页.④
陈鹏：
《公立高等学校法律关系研究》，北京：
高等教育出版
社2006版，第101页.⑤
王毅：
公立高校行政行为的司法审查问题研究.中山大学学
报论丛.2006，（9）
应该获得法律的授权和行政主管部门的监督。
对于高校的每一条关于处罚学生的规则，都要有严格的标准，而且对学生的违纪行为也要先审查再采取措施。
除了法律保留原则，高校在处罚学生之前应当合理审视处罚行为对学生的影响，谨慎使用手中的权力。
结语
高校处罚行为法律性质的认定不管是在维持高校与学生的
和谐关系方面，还是在具体的司法操作层面都具有重要意义，具
体来讲：
1、有利于保护学生的受教育权。
高校最主要的责任是教书育人，对高校处罚行为认定可以使高校在规则的制定上将学术处罚与纪律处罚分开来处理，从而，因违反纪律而受到处罚不
会影响到继续受教育的权利；2、有利于司法诉讼中学生权利的保护。
在以往的学生起诉高校的案件中，由于法院对高校处罚行
为的性质有不同的认定，导致了，法院在处理案件时可以有不同
的标准判断高校处罚行为的性质，最总导致的审判结果也不同。
对高校处罚行为的认定，可以使法院很容易将高校对学生的惩罚行为作出司法解释，并作出审判结果；3、有利于形成和谐的校
园环境。
高校既是一个文化空间，也是一个生存空间，在这个空间里，和谐、融洽的氛围对于学生的生活、学习非常关键。
高校的制度应当富有弹性，不能太紧，在管理上要体现人性化，保障学生的各项权益。
通过对高校处罚行为法律性质认定，可以减少一些过硬的处罚，让学生有充分的活动空间。
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