国际私法简答题2.docx

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国际私法简答题2

国际私法简答题-

（2）

简答题：

1、简述涉外民事法律冲突产生的原因。

①各国之间存在着正常的民事交往——必要条件

②各国民事法律制度互不相同——前提条件

③各国承认外国人在内国的民事法律地位——充分条件

④各国在一定条件下承认外国民事法在内国的域外效力——充要条件

2、简述国际私法调整涉外民事关系的方法

一般认为,国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种:

一种是间接调整方法；一种是直接调整方法。

所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法

所谓直接方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。

3、构成国际私法上的先决问题必须具备哪些条件？

对于先决问题的准据法的选择我国是如何规定的？

（1）构成先决问题的条件：

1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。

2、该先决问题相对独立与主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。

依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。

以上三个条件缺一不可

（2）我国采用综合分析的方法，考虑先决问题是与法院地法还是与主要问题所属国联系密切，然后再确定准据法。

4、举例说明单边冲突规范、双边冲突规范及其二者的关系。

（1）单边冲突规范：

是明确规定使用某国法律的冲突规范。

主要有两种类型：

直接指明只适用内国法的单边冲突规范；

直接指明只适用外国法的单边冲突规范。

双边冲突规范：

其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定使用外国法，而是提供一个以某种标志（即连接点）为导向的法律适用原则。

（2）区别与联系：

双边冲突规范旨在回答的是一个普遍性的问题，因而具有普遍适用性且比较完备；单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应当使用特定国家的法律，虽然适用上较为直截了当，但亦给法官在使用法律时留下缺口，法官需要在该特定国家的法律中寻找应当使用的具体的法律规范。

而从内容上来说，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个相互对立的单边冲突规范。

5、简述我国《涉外民事关系法律适用法》中关于侵权行为之债法律适用的规定

中国《涉外民事关系法律适用法》中关于一般侵权行为之债法律适用的规定：

我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：

“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

”

中国《涉外民事关系法律适用法》中关于特殊类型侵权行为之债的法律适用的规定：

①产品责任：

第45条：

产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

②网络侵权：

第46条：

通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

③不当得利、无因管理：

第47条：

不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

6、简述准据法的特点及其构成

（一）特点：

1、能够确定当事人具体的权利义务关系的实体法。

2、是按照冲突规范的指引所援用的法律。

准据法是独立于冲突规范之外的具体法律。

3、准据法不是冲突规范当中的结构。

4、准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务，不是抽象的法律体系。

7、简述我国国际私法渊源的形式及地位

1、国内立法，是国际私法规范的最早表现形式，也是最主要的渊源。

冲突规范是最主要规范，成文法国家为主。

2、国内判例，判例法国家为第一渊源,但在成文法国家深受重视,判例是成文法补充，构成国际私法的辅助渊源。

我国是成文法国家,不承认判例具有法律约束力。

3、国际条约，原则上只对缔约国有约束力，但是，该原则并不意味着一些重要的多边条约对非缔约国的影响，甚至是深远的影响。

4、国际惯例，国际惯例不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。

5、法理或学说、一般法律原则。

学哲学说唯有为统治阶级所接受并上升为统治阶级的一致后，方成为渊源。

一般法律原则确定的标准难于统一，但不影响它作为渊源（至少是国际统一私法的）所得到的普遍认同。

8、简述连结点的发展趋势

1．由僵硬向灵活方向发展。

采用灵活连结点的作法起始于合同领域，现在却远远超出了这个范围。

2．由简单向复杂方向发展。

这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。

3．连结点含义的多样化趋势。

9、简述公共秩序保留制度及其作用简述

（一）、含义：

是指一国法院依据本国法的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。

（二）适用:

第一，适用的外国法的具体规定违背了内国的公共秩序。

第二，外国法院判决或仲裁裁决违背了内国的公共秩序。

第三，在外国作成的法律文书，如公正文件等，要在内国使用时违背内国的公共秩序等。

（三）作用

公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一种重要工具。

它排除了外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，是适用冲突规范必要的补充手段，起“安全阀”的作用

10、简述反致产生的根本原因及其类型

（一）、产生的根本原因：

1、法律上的原因：

有关国家冲突法的冲突：

①对冲突规范中的连接点规定不同。

②对连接点的含义有各自不同的解释。

2、主观原因：

一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。

3、客观原因：

致送关系未中断。

（一）类型

1、反致2、转致3、间接反致4、双重反致

11、识别在冲突法制度中的作用及其依据

（一）作用：

识别是适用冲突规范的前提，其目的是正确适用冲突规范。

（二）依据：

1、法院地法说，主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。

法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。

2、准据法说，认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。

3、分析法说和比较法说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上，形成一般法律原则，依据该一般法律原则识别。

4、个案识别说，按不同情况采用不同的依据进行识别。

5、二级识别说，是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准句法定界或决定其适用范围。

关于识别的依据，我国立法中无明文规定，实践中我国和多数国家一样，以法院地法为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外。

12、比较涉外法定继承法律适用的两种情况

涉外继承指被继承人死亡时，继承人因法律规定或遗嘱指定取得死者遗留的遗产而形成的具有涉外因素的权利义务关系。

在涉外继承领域，各国存在着一些不同的制度，其中对法律适用影响最大的是同一制和区别制。

同一制又称单一制，指在确定涉外继承的准据法时，把遗产看做一个整体，不区分动产和不动产，受同一准据法支配。

如当一国对涉外法定继承作出规定时，仅规定：

法定继承依被继承人本国法。

区别制又称分割制，指在确定涉外继承的准据法时，将遗产区分为动产和不动产，分别受不同的准据法支配。

如当一国对涉外法定继承法律适用作出规定时，规定：

不动产依遗产所在地法；动产依被继承人住所地法。

二者各有利弊，目前很多国家正趋于适用同一制。

论述题：

1、什么是当事人意思自治原则？

论述当事人意思自治原则在中国国际私法中的运用

国际私法上的当事人意思自治原则,是指双方当事人可以通过协商一致的意识表示自由选择支配他们之间法律关系的准据法的一项法律选择原则。

　意思自治原则在现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：

民事活动应当遵循自愿原则。

其次是合同法第四条：

当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。

意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。

随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。

由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎公序良俗与禁止权利滥用的新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。

从而使整个民法原则体系内部达到一种权利制衡的理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系

2、什么是最密切联系原则？

论述最密切联系原则在中国国际私法中的运用

（一）、含义：

又称“最真实联系原则”、“最强联系原则”，是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。

（二）、运用：

1、最密切联系原则在合同中的应用：

最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。

人民法院在审理涉外合同纠纷时，首先应适用合同当事人选择的法律，在当事人未作选择或选择无效时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

2、最密切联系在其他非合同领域中的应用：

（1）对扶养关系，我国规定：

扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律；　　

（2）在解决自然人国籍积极冲突时，涉外适用法第规定：

　依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

（3）在解决自然人住所积极冲突时，民通规定：

当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；

（4）多法域中的区际问题

（5）物权问题。

涉外适用法第第37条“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

”

3、论述外国法人的认可函义及我国对外国法人认可的主要规定

（一）外国法人认可的概念

　　外国法人的认可就是指内国对外国法人的主体资格及其在内国从事民事活动的认可。

（二）外国法人认可的方式

　　各国根据本国的国情，对外国法人的认可有以下四种方式：

　　1、相互认可，即通过制订国际条约保证相互认可各自的法人。

　　2、一般认可，即内国对于外国特定法人，不问其属于何国，一般都加以认可。

一般认可对外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记和注册手续，即可取例得在内国活动的权利。

　　3、特别认可，即内国对于外国法人通过登记或批准程序加以认可。

这种程序有利于控制外国法人在内国的活动，但逐个认可，程序繁琐，不便于国际经贸活动的进行。

　　4、分别认可，即根据外国法人的性质，采取不同的认可办法：

对商业性的法人采取一般认可制，对非商业性法人采取特别认可制

（三）外国法人在中国的认可

　　我国关于外国法人的认可的规定，目前主要体现在1980年国务院颁发《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条中。

该条规定，“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。

未经批准登记的，不得开展常驻业务活动”。

可见，我国对外国法人的常驻代表机构采取的是特别认可程序。

对来中国投资的外国法人，我国都要对“三资”企业合同进行审批方可生效，其审批过程也包括了对外国法人的资格的审查，在某种意义上，这也是属于特别认可的程序。

　　外国法人经内国认可后，即被认为具有权利能力和行为能力，便可在这个国家从事民事活动。

至于外国法人在内国可以在多大的范围内从事民商事活动，一般不能超出内国同类法人的民事活动的范围。