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担保基础知识

担保的基本知识

一、担保的定义：

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。

担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。

担保是指债权人为确保债务得到清偿，而在债务人或第三人的特定的物和权利上设定的，可以支配他人财产的一种权利的行为。

备注：

我国法律并未对担保进行定义，因此上述定义均是学术上的定义。

二、担保的分类：

担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。

（1）保证。

是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

（2）抵押。

是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法从该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

（3）质押。

又称动产质押，是指债务人或者第三人将财产或财产权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变买该财产的价款优先受偿。

（4）留置。

是指在保管、运输、承揽加工合同及其他法律规定可以留置的合同中，债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖该财产的价款优先受偿。

（5）定金。

是指当事人可以约定一方向对方给付定金，作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

三、担保的表现形式：

各类担保合同的条款如何，直接关系着债权人的利益，债权担保的力度及担保人（含保证人、抵押人、出质人、定金给付人）的责任负担。

为避免担保实践中由于口头约定不明而导致的无谓的争议，除留置之外的各种担保合同均应采取书面形式。

书面形式的担保合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的担保条款，因为主合同中的担保条款也是主合同中的担保人与被担保人的债权人之间意思表示相一致的结果，而且明确了双方当事人之间的权利义务关系，当然应当视为一种书面合同。

而且，书面的担保合同既可以是双方当事人坐在一起经过反复要约、再要约的谈判过程而签订的书面合同，也可以是双方当事人之间具有担保性质的信函、传真、电报等书面文件，因为信函、传真、电报完全可以表达担保人愿意担任保证人、提供抵押、质押或定金担保的意思表示，即被担保债权人愿意接受担保的意思表示。

而且，随着国际贸易范围的扩大，现代通讯工具的改进，市场经济社会的高度信息化，不承认信函、传真、电报等书面文件作为担保的表现形式是不利于促进我国社会主义市场发展的。

在审判实践中，人民法院要确定债权人与担保人之间的权利义务关系，应当对于各类合同文件予以通盘审查，并根据担保合同文件的具体内容处理当事人之间的纠纷。

当然，作为确定当事人之间权利义务关系的根据的担保合同必须合法有效，如果担保合同违反了国家强制性法律规范和公序良俗原则，则不能根据此种担保合同的内容确定当事人之间的权利关系。

四、主要担保产品：

1、贷款（融资）担保

贷款担保是担保机构为放款人（金融机构）和借款人（主要是工商企业和自然人）提供的第三方保证。

担保机构保证在借款人没有按借款合同约定的期限还本付息时，负责支付借款人应付而未付的本金和利息。

贷款担保合同在借款人收到所借款项时生效，借款人或担保人偿还本息后失效。

贷款担保是担保机构为放款人（金融机构）和借款人（主要是工商企业和自然人）提供的第三方保证。

担保机构保证在借款人没有按借款合同约定的期限还本付息时，负责支付借款人应付而未付的本金和利息。

贷款担保合同在借款人收到所借款项时生效，借款人或担保人偿还本息后失效。

贷款担保是信用担保机构的主要业务，其目的主要是为了缓解企业融资难问题，分散银行放贷、企业融资可能产生的风险，起到保证信用贷款安全、促进企业发展的作用。

贷款担保的主要形式：

（1）流动资金贷款担保。

流动资金贷款是为解决企业在生产经营过程中流动资金不足而发放的贷款。

这种贷款的特点是贷款期限短（一年以内）、周转性较强，融资成本较低，是客户使用最为频繁的贷款。

为流动资金贷款进行的担保称为流动资金贷款担保。

（2）固定资产贷款担保。

企业购置机器设备、技术更新改造、购地建房、房地产开发、基本建设投资需要资金，向银行申请贷款所提供的担保。

（3）银行票据贴现担保：

是企业（持票人）在商业汇票未到期前，为了取得资金，贴付一定利息将票据权利转让给银行为其提供的担保。

主要有银行承兑汇票贴现担保、商业承兑汇票贴现担保等。

（4）个人消费贷款担保：

是具有稳定的职业和经济收入，信用良好，有偿还贷款本息能力，具有完全民事行为自然人用于购买消费品或用于教育、旅游等个人消费需求时向银行提出贷款为其提供的担保。

主要有个人住房按揭贷款担保、汽车消费贷款担保、个人住房装修贷款担保、大额耐用消费品贷款担保、个人消费额度贷款担保。

（5）个人经营性贷款担保：

是个体工商户或个人独资企业因生产、经营周转的需要向银行贷款时为其提供的担保。

2、下岗失业人员小额贷款担保

专为解决由于申请额度小、从银行获得贷款有困难的下岗失业人员的资金需求。

某些担保公司运用自有资金委托银行向其提供小额贷款。

小额委托放款需提供足额反担保。

担保对象：

符合“下岗失业人员小额贷款担保”担保条件的下岗失业人员担保条件：

（1）具有本市城镇居民户口，年龄在60岁以下、身体健康，持有劳动保障部门（以下简称劳动部门）核发的《再就业优惠证》和经有资质的培训机构培训获得相关结业证书,从事个体经营（国家限制行业除外）；

（2）符合上述条件的下岗失业人员合伙经营和组织起来就业创办的小企业和吸纳下岗失业人员再就业占到总职工人数30%以上,或虽未达到30%但招用下岗失业人员在5人以上，并与下岗人员签定经劳动保障部门鉴证的一年以上期限的劳动合同的企业（国家限制行业除外）；（3）具备从事经营活动所需的工商、税务、特许经营等方面的合法手续；（4）自筹资金不低于项目所需资金的30%；（5）能够提供相应的反担保。

3、综合授信担保

综合授信业务主要用于企业流动资金贷款需要，包括流动资金周转贷款、银行承兑汇票的承兑及贴现、商业汇票的担保、国际结算业务项下融资等项目。

企业可在批准的授信额度、期限和用途内根据自身实际情况需要将各种贷款方式进行组合、循环使用。

4、保函业务

付款保函，包括预付款保函、分期付款保函；履约保函，包括投标保函、工程承包保函、工程承包保函、工程维修保函、质量保函；债务保函，包括借款保函、租赁保函。

5、再担保

担保公司对符合约定的商业性担保机构、民间担保机构及其它担保机构提供个案业务再担保服务。

6、诉讼保全担保

在民事诉讼过程中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使生效判决不能或难以执行的案件，在对当事人申请财产保全的请求作出裁定时，一般要求申请财产保全一方的当事人提供一定的担保。

担保品种简介：

在民事诉讼过程中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使生效判决不能或难以执行的案件，在对当事人申请财产保全的请求作出裁定时，一般要求申请财产保全一方的当事人提供一定的担保。

担保公司为在中国境内依法设立的法人单位或其它组织及公民向人民法院申请财产保全时提供担保。

此项业务，可解决当事人因一时无法提供财产保全担保或是提供财产保全担保后影响其正常生产经营活动等问题，保证其生产经营活动和诉讼活动的正常进行，保障被申请人因诉讼财产被保全后的合法权益。

7、出口退税贷款担保

为鼓励出口，扶持出口创汇型中小企业的发展，担保公司与银行合作开办以应收出口退税做质押的贷款担保业务。

借款对象主要为信誉优良的外贸型中小企业。

担保品种简介：

为鼓励出口，扶持出口创汇型中小企业的发展，本公司与银行合作开办以应收出口退税做质押的贷款担保业务。

借款对象：

主要为信誉优良的外贸型中小企业。

办理指要：

企业向银行和担保公司提出申请→在银行开立出口退税专户→担保公司评审→向银行提供保证担保→银行发放贷款。

8、国内保理业务担保

包括业主工程款支付担保、投标担保、承包商履约担保、承包商付款担保。

9、工程保证担保

担保公司与银行合作为信用销售特别是赊销方式提供的一种综合性金融服务，它是销售方将其与购买方订立的销售合同所产生的应收帐款转让给银行，由银行为其提供贸易融资、销售分户帐管理、应收帐款的催收、信用风险控制等服务，由担保公司提供保证担保。

10、业主工程款支付担保

是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的、保证业主支付工程款的担保。

业主在签订工程建设合同的同时，向承包商提交业主工程款支付担保。

此项业务，可有效防止业主工程款拖欠而引发的信用风险，同时保障了承包商的利益，有利于业主顺利取得建设施工许可证。

11、投标担保

是指由担保人为投标人向招标人提供的、保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。

目前，担保公司主要是对投标人中标后撤标进行担保。

投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不超过80万元。

此项业务，可使投标人免交保证金，提高投标人的资金使用效率或解决其资金周转的困难；通过担保公司对投标人的深入了解、把握，可更好地保障业主的权益。

12、承包商付款担保

是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的、保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款以及工资等款项的担保。

此项业务，承包商可不提交材料及相关款项的预付款，承包商可减轻资金压力，同时也可保障分包商、材料设备供应商、建设工人等的权益。

13、履约担保

履约担保是担保公司承诺一旦在该项担保的受保人履行了其所应履行的合同义务之后，保证人将保证购销合同中有关货款支付、货物供应等结算条款或违约金支付条款得到执行，从而有效地避免或降低供需双方在交易过程中的风险，维护债权人的合法权益。

履约担保是担保公司承诺一旦在该项担保的受保人履行了其所应履行的合同义务之后，保证人将保证购销合同中有关货款支付、货物供应等结算条款或违约金支付条款得到执行，从而有效地避免或降低供需双方在交易过程中的风险，维护债权人的合法权益。

履约担保的种类包括：

工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让合同履约担保、贸易合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、房屋产权过户交易安全担保、企业产权过户交易安全担保、合约对冲押金/预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保、出国留学经济担保、个人分期付款消费担保、诉讼保全担保等。

其中开展最为广泛的的业务有:

工程合同履约担保和工程招投标履约担保。

工程合同履约担保：

保证担保人（担保公司）向招标人出具履约保函，保证建设工程承包合同中规定的一切条款将在规定的日期内，以不超过双方议定的价格，按照约定的质量标准完成该项目。

一旦承包商在施工过程中违约或因故无法完成合同，则保证担保人可以向该承包商提供资金或其他形式的资助以使其有能力完成合同；也可以安排由新的承包商来接替原承包商以完成该项目；还可以经过协商，业主从新开标，中标的承包商将完成合同中的剩余部分，由此造成最后造价超出原合同造价的部分将由保证担保人承担；如果对上述解决方案不能达成协议则保证担保人将在保额内赔付业主的损失。

履约担保金额一般不得低于合同价款的10%。

若用经评审的最低投标价法中标的，履约担保金额不得低于合同价款的15%。

工程招投标履约担保：

保证担保人（担保公司）在投标人投标之前，向招标人出具投标保函，保证中标人将与招标人签订合同并将提供招标人所要求的履约保函。

如果中标人违约，则保证担保人将在保额内赔付招标人的损失。

投标保证担保可用于设计招投标、施工招投标、监理招投标、材料采购招投标等各种招投标活动。

投标担保金额一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。