论善意取得制度2.docx

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论善意取得制度2

浅论善意取得制度

李鹏飞

（西南政法大学管理学院;重庆401120）

[摘要]交易安全随着市场经济的不断发展，成为了一个重要的话题。

而善意取得制度在保障交易安全方面其着重要作用。

善意取得制度，就实质而言，是保护交易安全的制度，在保护交易安全、维护社会正常的经济秩序、稳定财产关系、维护正常的商品交换等方面发挥了重要的作用，是物权法的一项重要制度。

本文对善意取得的内容、理论基础、构成要件、善意的识别及法律效果进行了阐述。

当前我国正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。

[关键词]善意取得；交易安全；物权变动；善意；动产

伴随着国家法律制度的日益完善，社会主义市场经济的蓬勃发展，公民法律认知的普及，作为调解民事法律关系的《民法典》越来越在人们生活和交往中发挥着重要作用。

目前我国正在制定《民法典》而作为其中一项重要内容的物权仍旧需要进一步的完善。

在《物权法》颁布以来公民对物权的认知随着该法律的普及更加完善，但是在我国司法实践和公民的日常生活中仍然出现了一定的争议，其中就包括善意取得制度。

因此就引发了法学界对该制度的研究。

善意取得制度的完善，符合我国社会主义法律制度的发展规律，也是构建社会主义和谐社会和适应有关经济基础的迫切需要。

一、善意取得制度的内容和意义

（一）善意取得制度的含义

善意取得也称即时取得，依据传统的物权法理论定义为动产占有人在无权处分其占有的他人动产的情况下，将该动产转让给第三人，受让人取得动产时若为善意，就依法取得该动产所有权的法律制度。

[1]在罗马法中，规定了善意占有和恶意占有，并且规定了当所有权遭到侵犯、所有物被他人非法占有时，所有权人能进行所有物返还之诉。

而罗马法中奉行“无论何人，不能将大于其所有之权利，让与他人”之原则。

[2]可见，罗马法中并未规定善意取得制度。

而真正的善意取得制度则发端于日耳曼法中的“以手护手”原则，即权利人将自己的财产让于他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，当占有人将财产转让给第三人时，权利人不能请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。

[3]这一制度的确立符合了商品经济迅速发展的需要，维护了商品交换的正常秩序，随后迅速在各国民法典中得到了确定。

”

新颁布的物权法在第九章“所有权取得的特别规定”的第一条，即物权法第一百零六条规定：

“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

”[4]

（二）善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的理论基础，理论界存在多种学说，大体上有如下几种：

（1）、瞬时时效说。

该说将其本质理解为取得时效的一种特殊形态，占有的瞬间因时效届满而即时取得权利。

（2）权利外像说。

该理论认为，按照物权一般原理，物权具有绝对的排他效力，物权的取得、消灭、变更，均须有外部的表征以资辨认，即所谓的物权变动公示主义。

不动产物权的变动，采登记主义，自不待言；而动产的物权变动，一般以占有为公示的方法，即占有人应推定为动产之所有人，为法律上的权利者。

（3）、法律赋权说。

认为法律赋予了占有人以处分他人财产的权能，因而出让人在出让其所占有财产时的权利瑕疵已为法律所补正，成为合法有权的处分，故而第三人取得权利。

（4）、占有效力说。

认为善意取得是占有事实本身所决定的，是占有权的一种表现。

（5）、占有公信力说。

即认为善意取得是法律为交易安全而给予占有的公信力。

还有一些学者认为，善意取得制度的确立，最根本的原因在于它有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，该理论被称为公益保护说。

[5]

正是因为善意取得制度具有上述的意义和现实需要基础，因此其存在的理论依据应为法律的特别规定。

保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。

[6]至于其他几种观点，都是从不同的法制背景出发，从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释，而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关，有些道理，但都没有圆满的揭示出善意取得的性质或者理论基础。

对于“取得时效说”，它必须以时间之经过为要件，而善意取得制度与“时间及时间之经过”全然没有联系。

所以，时效制度与善意取得制度无论如何都是风马牛不相及的制度。

可见，从时效上寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难谓妥当的；对于“占有保护说”，也必须符合一个条件：

民法有占有制度的规定，并且承认占有的系列效力，在一个缺乏占有制度的法制背景下，作为一种具有普遍意义的善意取得制度，是无从占有效力寻求理论根据的；对于“法律赋权说”，认为法律赋予了无权处分人处分原所有人财产的权利，但这必须有法律的明确规定，否则难以认可这种“赋权”；对于“权利外形说”，从占有动产的事实来推定所有权的产生属于“法律推定”的一种情形，但却不能成为善意取得的存在依据。

（三）善意取得制度的意义

善意取得制度是民事法律关系中的一项重要制度，其涉及到财产所有权的安全和财产交易的安全保护的问题，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的安全，具有重要意义。

善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项重要法律制度，在广泛的商品交换中，交易双方当事人有时并不知道对方是否有权处分财产，且因交易日益频繁、交易过程纷繁复杂、交易越来越需要迅速快捷，不可能要求交易当事人在从事交易前对市场销售的商品进行所有权有无的调查。

因此在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使得交易归于无效，并让买受人返还原财产，那么不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心通过交易买到的商品有可能随时易主，这样不仅会造成买受人在商品交易时的不安全感，而且也不利于保证商品交换的稳定性；另一方面，在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。

可见，善意取得制度虽然限制了所有权的溯及力，从而在一定程度上牺牲了原所有人的权利，但是它在保护交易安全，促进财产流通方面具有重要的作用。

二、善意取得的构成要件

善意取得将导致财产原权利人的所有权和其他物权的消灭和善意第三人取得所有权和其他物权的效力，实际上是限制了物权的追及力，对社会经济生活影响较大，若不加以规范，必将会导致善意取得的滥用，不仅无法达到保护交易安全的目的，反而破坏了传统的物权制度。

因此，凡规定有善意取得制度的国家，无不同时对善意取得制度规定了较为严格的成立要件。

善意取得制度应具备如下要件：

（一）受让人取得财产时应出于善意

善意是相对于恶意而言，是善意取得成立的前提。

善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。

何为善意，关于“善意”在司法实践中的认定，一般认为，善意的举证责任在于主张受让人为非善意者，当然也有由受让人举证自己善意的情形，王利明教师认为以下情形者为善意推定的例外：

“

（1）受让人受让物品的价格与同类物品的当地市场价或习惯交易价相比较，过于低廉；

（2）转让人身份可疑；（3）受让人与转让人关系密切，有恶意串通的可能；（4）其他依受让人的知识、经验足以发觉转让人有可疑情况的情形。

”[7]

（二）受让人必须是通过交易而取得财产

所谓通过交易取得财产，是要求善意第三人通过买卖、互易、出资等方式，为其取得财产支付了一定代价。

该观点排除了无偿取得适用善意取得的情形，为大多数学者所同意，因为善意取得制度最主要的目的在于保护交易安全，而非保护一般财产流转的安全，若不强调有偿性作为要件，显然有悖于建立该制度的本意。

至于交易中支付一定代价在实践中如何掌握却存在一些争议，有人认为，第三人支付的代价应是一种完全与所得财产价值相当的价金，否则不能认为是交易而得财产。

笔者不同意此观点，从实践来看，作为一个交易主体而言，物美价廉是其必然的追求，更何况在社会分工越来越细的现代社会，要求人们对各种财产均作出正确估价，也是超过人们主观能力的，当然，若受让人所支付的对价与一个正常的诚实的人在同等条件下所支付的对价差距过大，就不能证明受让人的善意。

所以，只要第三人支付了一定对价且符合公平的考虑，即认为是善意。

（三）标的物为依法允许流转的财产

学界通说，认为善意取得仅适用于动产，但由于物权变动的方式有多种，同时由于不动产登记制度的不完备，登记的权利和真实权利之间难免出现不一致，第三人基于对登记的公信力的依赖，而取得该财产，同样要受到法律的保护。

因此，不动产物权中将有善意取得的适用余地。

至于动产的适用，因动产种类繁多，则较为复杂，除国家禁止流通物，如毒品、非法出版物等，因其流通违反法律规定，也显然有悖于善意取得的社会目的，故少数动产不能适用善意取得外，其他动产可否适用，仍须分别讨论。

1、限制流通物，国家只允许在特定主体间进行流通，国家立法对其流转作了较严格的规定，一般不会发生受让人不知情的问题，故原则上不适用善意取得。

2、要式转让的动产，即动产所有权的让与须登记才能对抗善意第三人，如汽车、船、飞机、大型机械等，其价值较大，对社会经济生活的影响相当大，有的还涉及到公共安全问题，国家对这类动产虽允许自由流通，但为了便于管理，规定了较严格的流通登记制度，非经登记，不得对抗第三人。

在我国，此类动产未经登记，自然不发生所有权转让的效力，且一般认为此时通常不会发生无权转让而第三人又不知的情况，因此，不适用善意取得。

当然，也有例外的情形，如处理夫妻共同财产时，若一方共有人在未经另一方共有人同意而处分共有财产时，应依据最高院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条适用善意取得，当然这是以具备了善意取得的要件及确定进行了所有权转让登记等条件为必要的。

3、被国家司法机关、行政机关依法采取强制措施的财产，一经查封，就不得随意处分，否则将妨害强制措施的效力，即使第三人为善意，亦不能产生善意取得之效力。

4、记名有价证券因为须以背书或办理过户手续才能转让，故不适用善意取得。

5、某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产，在适用善意取得时应谨慎对待，这类含有特殊人身性质或感情价值的财产，如某人的亲人的相片，具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人的损失，且第三人也没有充足的理由，一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得。

6、窃赃物和遗失物能不能适用善意取得，这是学者们经常讨论的一个问题。

我国司法实践对盗脏与遗失物不作区分，只要是盗脏或遗失物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。

但若盗脏、遗失物等系在公共市场上取得的，作为例外，可以适用善意取得。

（四）让与人须为无权处分财产的人

所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。

处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。

非处分权人的处分包括如下情况：

（1）不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。

（2）非法占有他人的财产并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。

（3）虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。

（4）某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。

（五）善意受让人和无权处分之间的转让行为合法

若受让人和无权处分人之间的转让行为不合法或无效，则其转让行为是不受法律保护的，受让人即使是善意的，也无取得该财产的依据，当然也就不能构成善意取得。

（六）物权变动公示于第三人

即不动产要登记，动产要交付。

不动产登记制度一般来说都很严格，都用法律加以规定，只要符合法律规定的手续进行登记，即公示于第三人。

但动产的交付，却分为现实交付和观念交付和指定交付，在适用善意取得时，采取哪种交付可产生物权变动公示于第三人的效果，就存在一些争议。

有些学者认为，受让人可不必现实的占有，即交付可采用观念交付，虽然财产可能还保留在转让人处，但只要受让人有占有的依据或可能性就可成立善意取得，另一些学者认为，物权的公示方法必须以物质形式公开，而现实占有以外的观念交付并不能为公众了解，因而不具有公信力，故在标的物未为受让人现实占有之时，保护原权利人的物权更合乎法理。

本文倾向于第二种观点。

三、关于善意取得制度中善意的识别

在善意取得制度中，“善意”是一个非常重要的因素。

那么，何谓“善意”呢？

在民法上，“善意”主要指不知情，即“行为人不知存在足以影响其法律行为效力的事实而为法律行为”。

“行为人的行为是真诚的，不知道也没有理由相信其请求是不合理的”。

善意取得制度中的“善意”，是指受让人不知转让人无所有权或处分权的事实。

不过，善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为，“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善意”，对法律的无知不能作为善意的借口。

善意的反面是恶意，即知情，明知转让人无转让权或有责任知道但出于疏忽而未知道的，是为恶意第三人。

恶意通常不能合法地取得财产的所有权。

所以，善意是受让人取得财产所有权或主张其他权利的法律前提和道德上的立足点。

一个明知转让人无处分权而仍受让该财产的人同违反所有人意志转让财产的人一样，均属于一种故意侵犯他人所有权的行为，不仅在法律上不能主张权利，还应受到法律的制裁。

至于善意的主体，一般以受让人为善意即可，出让人是否善意，并不影响善意取得的成立，出让人非善意，一般不能要求返还财产。

如果受让人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可取得财产所有权。

但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，则不应成立善意取得，以免恶意第三人假借他人之手合法地取得财产所有权。

善意的时间，以受让人受让财产的当时为善意即可，受让之后是否善意，可不涉及，所以有的国家民法称善意取得为即时取得。

这对于财产的流通和社会经济关系的稳定，有着十分重要的意义。

是否善意是受让人能否取得财产所有权的一项重要标准，因此往往成为当事人争执的焦点。

由于社会生活实际纷繁复杂，在许多情况下，要正确判断受让人是否善意并非易事。

所以，各国民法一般都未对此作出具体规定，而留给司法实践去掌握。

本文认为，在通常情况下，判断是否善意可以从以下几个方面进行考察：

（1）受让人有无法定了解的义务；

（2）财产转让时的价格情况；（3）受让人的专业以及文化知识水平；（4）受让人对转让人的熟悉和了解程度；（5）交易场所因素；（6）受让人与转让人的关系以及其对转让人的态度。

当然，在实践当中，判断是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对的标准，上面提到的也不能适用于所有的情况。

要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析。

四、关于善意取得的效力

善意取得一旦成立，即在三方面产生法律效力：

第一方面，对善意受让人来说，取得受让财产的所有权或其他物权，即成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。

多数学者认为，受让人取得财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得，其观点的基础当然是“法律赋权说”，若依其他诸学说，似均应推导出善意取得为继受取得的结论。

第二方面，对原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭，且其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭。

第三方面，原权利人由于无处分权人的处分而遭受了损失，此时，无处分权人因转让财产所获利益既无法律上的依据，亦无合同做基础，属不当得利，应当返还给因此受损失者，即财产的原权利人，原权利人与不法转让人之间形成以不当得利返还为内容的债的关系，若返还仍不足以弥补原权利人之损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。

若不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，则大多数学者都认为高出部分也应当返还，本文也同意此观点，只是对其所依据的法理解释有不同看法。

有的学者认为“在这种情况下应视为原权利人对无处分权人处分其财产的追认；”[8]有的则认为“原权利人接受不法转让的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而产生的物上请求权。

”[9]不法转让人的转让行为是违背原权利人意思的，原权利人从未表示过接受，也就谈不上“追认”的问题；至于第二种解释也不科学，善意取得一旦成立，原权利人在该财产上的一切权力归于消灭，基于所有权而生之物上请求权也当然消灭。

本文认为原权利人要求不法转让返还因不法转让而取得利益的权利是基于不当得利之债而产生的债权关系。

善意取得制度一般是保护善意第三人的利益，原所有人遭受的损失不能要求善意第三人返还，而只能向不法转让人索赔；或者善意第三人将财产返还原所有人，不法转让人也应赔偿其损失。

但是，在实践中大量发生的情况是向不法转让人索赔不成，使一方当事人蒙受损失。

如不法转让人踪迹全无，难以找到，也没有可能执行的财产；不法转让人死亡，又无可以赔偿的财产；刑事案件一时难以破案；不法转让人在被追究前将财产挥霍一空；不法转让人的少量财产不足以赔偿损失；或者不法转让人因其他违法行为，其个人财产被优先偿还其他债务，如国家税收等等。

善意取得是以保护交易安全为基本价值目标，为实现这一价值理念，不惜以牺牲真权利人的所有权为代价。

随着经济生活的发展，交易关系越来越复杂，利益关系错综复杂，立法选择保护何种利益必须基于各种因素而作出。

而基于民法的私法性质，市民社会中的利益划分为两种基本利益即私人利益和社会整体利益。

在现代社会当两种利益冲突时，私人利益必然要让位于社会整体利益。

法律作为对利益关系的调整器，当然地保护社会利益。

善意取得制度，能够较好的解决有关民事法律关系的问题，已成为一项普遍法律制度，为多数国家所接受，它对交易活动的安全和整个社会的经济秩序，尤其是金融秩序的维护，保障善意交易者对市场的信赖有着十分重要的作用。

参考文献：