试论正当防卫的成立条件.docx

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试论正当防卫的成立条件

试论正当防卫的成立条件

【内容摘要】

正当防卫是我国刑法明文规定的排除社会危害性的行为之一。

性质上属于法律赋予公民的一项重要权力。

在日常生活中我们经常从老百姓口中听到“正当防卫”、“自卫”、“先下手为强”之类的词语。

那么怎样的行为才是正当防卫，先下手为强属于正当防卫吗？

什么时候可以进行正当防卫？

针对什么人可以进行正当防卫？

本文对正当防卫的起因条件，时间条件，主观条件，对象条件，限度条件进行阐释，结合案例分析，就正当防卫的成立条件进行一个探讨。

【关键词】

正当防卫不法侵害刑事责任

根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害人造成损害的行为。

无论是本人还是第三者作为方为人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会。

虽然正当防卫是一项权利，但并非意味着什么时候想用就可以用。

作为一项紧急措施，正当防卫权力只有在不法侵害正在进行且有一定紧迫性的情况下才能使用。

在可以用正当防卫权力情况下，如何进行正当防卫同样受到严格限制，这些限制表现在防卫的目的、针对的对象、方位的限度等方面。

其中任何一个限制条件不符合，都不能成为正当防卫。

我国刑法通说认为，正当防卫是主观意图与客观行为的统一。

成立正当防卫必须具备五个条件：

起因条件，时间条件，主观条件，对象条件，限度条件。

前四个条件为前提性条件，最后一个条件为适度条件。

一、正当防卫的起因条件

正当防卫的起因条件是必须有危害社会的不法侵害行为发生。

1、所谓不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为。

既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为。

刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。

一般说来，应当实行防卫的主要指暴力性的、具有紧迫性的、可能给国家和人民造成严重危害的，如杀人、伤害、抢劫、强奸等。

2、不法侵害是客观的，现实的

不法侵害必须是实际上存在的不法侵害，而不是主观想象或者主观推测的。

一个人由于想象和推测在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实施了防卫，造成他人无辜的损害，这在法律上称为假象防卫。

对于因假象防卫而造成损害的责任问题，如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到的，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。

对实施假象防卫的行为人，被侵害人有权实行正当防卫。

例如：

某主妇夜晚回家发现家中被盗，就到派出所报案。

甲乙两位便衣警察结案后赶往现场。

男主人丙在此之前到家，见家中被盗，又闻门外有脚步声，以为贼又回来了，便拿起一根大棒藏在门后，待甲乙二人进门，举棒便打。

甲遭棒击后以为是窃贼袭击，对丙开枪，丙受重伤。

甲也因遭棒击受轻伤。

甲和丙都属于假象防卫，且两人的受伤都属于意外事件，二人的行为都不构成犯罪。

二、正当防卫的时间条件

不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间，正当防卫的时间条件就是不法侵害正在进行。

正当防卫必须适时进行。

当侵害行为尚未开始，尚未危机合法利益时，没有必要实施正当防卫；当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫没有任何意义。

如果对尚未开始或者已经自动停止或者已经实行终了的侵害实行防卫，为不适时的防卫。

防卫不适时不是正当防卫，如果造成严重后果构成犯罪的，应依法追究“防卫”人的刑事责任。

1、不法侵害已经开始

（1）一般情况下，不法侵害的开始时间，应为不法侵害人着手实行不法侵害之时。

例如：

杀人犯持刀向受害人砍去，强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁，殴打他人者受害人举拳打击等，不法侵害就已经开始了。

（2）在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

（3）有些犯罪的预备行为相对于其他犯罪而言属已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。

例如：

为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住在行为进行正当防卫。

（4）当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为，例如引爆炸药，一旦着手将造成不可避免的严重后果，为有效保护合法权益，也可以先发制人，实施正当防卫。

2、不法侵害尚未结束

（1）不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中

（2）不法侵害结束时间，从实质上是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益。

3、防卫不适时

防卫不适时，是指在不法侵害行为尚未开始，或者已经结束的情况下，对不法侵害者实行的防卫行为。

总的来说，防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，因而不具备正当防卫的性质，是法律所不允许的。

防卫不适时包括两种不同情况：

一种是事前防卫或事前加害。

这是在侵害还未开始时，或尚未面临不法侵害的直接威胁时进行的防卫。

对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。

另一种是事后防卫或事后加害，或迟误防卫。

这是在侵害结束之后实行的防卫。

事后防卫包括两种不同情况：

一种是故意的事后加害，即明知侵害已经终了而继续防卫，加害于侵害人，这在主观上是故意的，是一种报复侵害行为。

另一种是认识错误的事后加害，即是应该预见而没有预见不法侵害已经停止，仍继承进行防卫。

对这种情况，应按照事实认识错误的原则处理。

根据当时的主客观条件，如果防卫人主观上有过失，应负过失犯罪的责任，如果防卫人主观上没有过失，则不负刑事责任。

张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀遇刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某长子甲见状，随手送门口拿起扁担朝乙的颈部一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

甲是正当防卫，张某是故意杀人。

三、正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，是指防卫人在对不法侵害者进行反击时必须具有防卫意图，即是为了保护合法权利免受正在进行的不法侵害。

1、防卫意图是防卫认识和防卫目的的统一。

防卫认识，即明知某种合法利益正在遭受不法侵害。

这是具有防卫意图的前提和基础；防卫目的，即防卫人在防卫认识的基础上，希望以防卫手段制止不法侵害,保护合法权益。

这是防卫意图的关键和核心所在，也是决定正当防卫正义性的主观基础。

防卫目的一般可分为以下三类：

一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。

二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。

三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。

2、因不具有防伪意图而不成气味正当防卫的行为。

主要包括：

（1）防卫挑拨。

正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。

如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。

（2）发生互殴、斗殴、械斗等行为。

由于双方都是为了侵害对方，而非保护公共利益和公民个人合法权益，没有防卫者和侵害者之分，都无权实施正当防卫。

不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，构成犯罪的都应当负刑事责任。

但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。

如一方求饶，另一方继续侵害的。

（3）偶然防卫。

是指故意侵害他人合法利益的行为，巧合了正当防卫的其他条件，客观上碰巧制止他人的不法侵害。

例如：

甲在不知道乙正在实施犯罪的情况下，开枪杀乙，碰巧阻止了乙的犯罪行为。

这种情况，甲因缺乏防卫认识而不可能有防卫意图，不能认定甲的行为属于正当防卫，甲乙各负其责。

（4）为保护非法利益而实行的还击行为。

由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。

甲于某日在乙家赌博，乙将身边的8000元现金都输给了甲，乙十分气恼，向甲要回8000元现金，甲不同意，于是，

（1）乙就动手将甲打倒在地，用刀逼甲拿钱，甲为了不受伤害，将乙打伤。

甲的行为是正当防卫。

保护的是人身权。

（2）乙就动手将放在桌上的赌资抢走，甲为了不使8000元被抢，将乙打伤。

甲的行为不属于正当防卫。

保护的是赌资。

四、正当防卫的对象条件

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人进行。

因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。

若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。

1、在共同违法犯罪的情况下可以针对其中一人进行也了针对多人进行，所有共犯都是“不法侵害者”。

但对属于共同为共同违法犯罪人，但当时并未实行不法侵害的不能进行防卫。

2、对于无责任能力人、不负刑事责任的人侵害行为是否能实行正当防卫呢？

无责任能力的侵害行为客观上仍是危害社会的行为，广义上属于不法侵害，原则上可以实行正当防卫。

防卫人如果不知道侵害人是未达责任年龄的人或精神病人，因而实施防卫行为应当认为是正当防卫；如果知道侵害人是未达责任年龄的人或精神病人，一般不能实行正当防卫，应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。

3、动物能否成为正当防卫的对象？

动物的侵袭大体有三种情况：

一是对野生动物自发性侵害进行的反击，不存在正当防卫，属于紧急避险。

二是对有主动物自发性侵害进行反击，也是紧急避险。

三是对野生动物、有主动物受他人唆使、驱使而进行的侵害进行反击属于正当防卫。

五、正当防卫的限度条件

《刑法》第二十条第二款规定正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事责任

正当防卫的限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，否则便是防卫过当。

是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的和发育非法、正当与过当的标志。

正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心。

1、正当防卫的限度条件只适用于一般正当防卫，而不适用于《刑法》第二十条第三款的规定。

根据该条规定，当不法侵害人正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危害人身安全的暴力犯罪时，实施防卫行为致使不法侵害人伤亡的，也属正当防卫，不负刑事责任。

2、正当防卫的限度条件的基础是“必要限度”。

只有确定了必要限度，才能进一步判断是否明显超过“必要限度”。

“必要限度”，应以制止不法侵害，保护合法利益所必需为标准。

至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。

任何权力，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向留一个极端，防卫权也是同样如此。

3、只要没有明显超过必要限度造成重大损害，就符合正当防卫的限度条件。

（1）没有明显超过必要限度或超过了但不明显的，都不影响正当防卫的成立。

（2）明显超过必要限度，但未造成重大损害的，也未超出正当防卫对防卫行为量的限制，仍成立防卫。

明显超过必要限度，指防卫行为所用的手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于制止不法侵害的实际需要。

造成重大损害，是指防卫行为造成了不法侵害者重伤、死亡。

4、防卫过当及其刑事责任

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。

其基本特征是：

（1）在客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。

（2）在主观上对过当行为及其结果具有罪过。

至于罪过的形式，只能是间接故意或者过失。

对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第二十条第二款规定应当减轻或者免除处罚。

根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：

（1）防卫目的：

为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。

较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。

（2）过当程度：

即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。

轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。

（3）罪过形式：

疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

（4）权益性质：

为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。

5、正当防卫的限度条件，并不要求防卫行为对不法侵害者造成的损害必需小于不法侵害对合法利益所造成的损害，只要是当时情况下制止不法侵害所必需的，无论防卫行为对不法侵害者造成的损害小于、等于、大于不法侵害对合法利益造成的损害，都应认为在正当防卫的限度之内。

（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。

如果非较重的强度不足于制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度。

（2）采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。

如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。

（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。

对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。

总言之，成立正当防卫必须同时具备上述条件，缺乏其中任何一个条件都不是正当防卫。

正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。

正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法利益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。

正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提。

我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争，保护国家，公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！

向给予转载和引用权的资料、文献研究思想和设想的所有者致谢。

参考文献：

1、高铭暄：

《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社，1993年版2、高铭暄：

《刑法学》，北京大学出版社2000年版3、付英、王丰：

《国家司法考试高阶教程刑法卷》，当代世界出版社，2006年版4、刘家琛：

《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1998年修订版