刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评.docx
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刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评
刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评
【专题名称】刑事法学
【专题号】D414
【复印期号】2013年06期
【原文出处】《法学家》（京）2013年1期第30～47页
【英文标题】TheAnalysisandCriticismtoSubstantiveInterpretationTheoryandFormalInterpretationTheoryofCriminalLaw
【作者简介】杨兴培，华东政法大学教授。
【内容提要】刑法中任何法条的设置都是形式与内容的统一，也是现象与本质的统一。
形式与内容是一对范畴，本质与现象也是一对范畴，形式与本质并非是绝然对立反而是可以兼容的。
所谓形式解释论与实质解释论的流派划分和理论对立实际上是一个伪命题。
刑法一经制定颁布就具有凝固的特性，而社会现实是一个流动的过程，所以主观解释和客观解释也不是绝对的。
刑法解释的基本目标是通过对法律文本的每一个条款规定现象的本质抽象，测量其基本的文意字义射程和确定其基本的意思边界，尽可能明确定义、形成概念，然后根据形式与内容的相互关系，通过演绎手段对法律文本规定形式下的内容可以进行无限证实的挖掘，尽可能确立起一个评价标准和判断标准。
刑法解释的过程，实际上是一个形式逻辑的思维过程，必须遵守逻辑思维的一般规律；刑法解释结论在实践中的运用，则是一个据以对各种生活现象和案情情节的归纳、判断过程，证伪方法是一个必要的检验手段。
【关键词】实质解释/形式解释/逻辑解释/形式与内容/本质与现象EE11UU11120429
一、实质解释论和形式解释论的概览与问题的提出
刑法一经制定、颁布就具有凝固的特性，而社会现实是一个流动的过程，所以刑法规定与社会现实之间存在差异或者矛盾是必然的。
不用说刑法制定时立法者总是以高度原则、高度简洁、高度抽象的语言文字规定着各种抽象的原则和犯罪，即使刑事立法者使用更加详尽周到、具体细致的语言制定刑法，也不管刑事立法者设置多少个罪名和设定怎样的构成要件要素，总是无法穷尽整个社会现实复杂多变的生活情形和司法实践复杂多样的犯罪案件。
正如哈罗德·伯尔曼所言：
“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。
”①刑法由于是立法者的一种预先设计，所以法律本身并没有问题，真正的问题总是在刑法运用时与现实案件进行对接匹配的过程中发生。
就刑法规范运用的过程而言，撇开对案件证据的分析、事实的认定和法律与案件对接匹配的技术要求不说，其本身首先就是一个文本认识、条文解读和词意解释的过程。
因此从刑法理论上来说，刑法学的本体就是刑法解释学，没有人怀疑刑法解释的必要性。
刑法人根据自己对法律的研究和理解，结合自己的生活经验和学识水平，尽可能站在价值中立的立场上，在刑法理论的层面上，对刑法的既有规定进行必要的解读和诠释，是刑法解释的基本要求和基本表现形式。
这样，刑法的解释自然成为了刑法理论与司法实践面对的一个重要问题，近年来刑法理论界为此展开的热烈讨论反过来足以证明这一问题的重要性与必然性。
刑法的解释涉及众多问题，比如说由谁来解释才能有效？
什么文本才需要解释？
依据什么观念，是主观主义解释观还是客观主义解释观？
坚持什么立场，是持严格解释的立场还是扩大解释的立场？
以什么方法解释，是文理解释还是论理解释？
但观念和立场只有落实到具体的方法上才有实际意义，无疑，众多有关刑法解释的问题最终都要落实到通过什么方法来解释才能领悟刑法文本的应有含义，因为这里涉及刑法所设定的立法意思边界和规范文义射程的重大问题。
有关刑法解释的理论争论和实践困惑本来长期存在着，然而近年来在刑法理论界出现的以实质解释论与形式解释论为代表的观点之争渐渐形成了不同的理论风格。
2010年《中国法学》第4期发表的张明楷教授所撰的《实质解释论的再提倡》一文和陈兴良教授所撰的《形式解释论的再宣示》一文，将这两种不同的观点讨论与争论推向一个高潮。
在刑法理论因一时找不到更热烈的话题快要沉寂时，这两篇文章就像在寂静的湖面上投掷了一块小小的瓦片，激起了阵阵涟漪，甚至被人解读为中国刑法学的流派之争。
当中国刑法学的“增量理论”无法继续生产时，“存量理论”就会不断上台表演。
当时也许不过是几个基本的观点，没想象到会演绎成“流派之争”。
而且，这种所谓实质解释论与形式解释论的争论远远不如主观解释论或客观解释论来得立场明了、方法明确和对司法实践的影响来得明显。
比如刑法明确规定贪污受贿的起刑点数额为5000元，随着通货膨胀的加剧，物价的上涨，货币含金量的降低，今天的5000元与立法规定时的5000元已不可同日而语。
按主观解释方法论，满5000元当然得定罪；按客观解释论，今天的5000元的含金量已大打折扣，那就有可能不应当定罪。
再有聚众淫乱案，就刑事立法当时而言，中国的性观念还相对比较保守。
但随着当前性观念的日益更新，像南京马尧海聚众淫乱的案件放在主观解释论与客观解释论面前就有可能会得出不同的结论。
②
面对这一情形，以张明楷为代表的实质解释论提出：
对刑法中犯罪构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。
对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。
③以陈兴良为代表的形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，认为刑法解释应当通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。
陈兴良认为，形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。
④
的确，从现象上看，这两派学者有意就刑法解释提出不同的观点、坚持不同的立场，以此推动刑法理论的争论与繁荣，因此有它积极的一面。
但如果当我们仔细研读细致观察深入品味这种现象时就会发现，由于罪刑法定原则是现代刑法的基石，无论是实质解释论者还是形式解释论者谁也不敢在这个原则问题上有所怠慢，因此都旗帜鲜明地打着罪刑法定原则的旗号，并且二者都强调实质解释与形式解释在某些方面的统一，都声明争论的目的是为了加强刑事法治建设。
二者的差别只是两者观察问题的各自角度不同，进而体现了各自的立场不同。
正像有学者指出的那样：
“实质解释论强调对刑法的解释，不仅要形式解释，更要实质解释，当然最好能够将形式解释与实质解释同时结合起来，体现在犯罪论领域，就是将构成要件符合性的形式判断与违法性的实质判断结合起来。
……而形式解释论强调对刑法的解释，首先应当进行形式解释，只有在符合形式解释结论的情况下，才需要进一步作实质解释，如果行为不符合形式解释的结论，那么就不需要再进一步作实质解释，即形式解释与实质解释之间有时间上的先后顺序，体现在犯罪论领域，就是坚持构成要件符合性的形式判断与违法性的实质判断在时间步骤上的相分离。
”⑤因此可以将两者的理论分歧描述为是将社会危害性视为犯罪的第一要件，还是刑事违法性为犯罪的第一要件上。
这种不同刑法解释方法背后的立场在刑法理论上又可以上升为如何理解刑法机能的问题。
实质解释论强调了刑法的保护机能，属于国家本位刑法观的拓展；而形式解释论则强调了刑法的保障机能，属于个人本位刑法观的延伸。
然而就一般而言，一部现代刑法基本上都是既充分考虑保护社会利益和社会秩序，也会充分保障公民权利和个人利益。
平心而论，在民主、法治和人权的本质就是有效地控制国家公权力的现代价值观面前，无疑优先保障公民权利和个人利益是现代刑法发展的必然趋势。
日本刑法学者西原春夫曾指出：
“虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。
”⑥西原的言下之意是，刑法就是为了制止国家随意处罚人而制定的。
正是在这一刑法观念牵引下，现代法治社会的核心内容不过就是讲规矩，讲规矩就是要首先讲符合形式要件，就是要讲规范意识，名正才能言顺。
其实即使在中国古代讲到法的时候，管子也曾有言：
何谓法？
“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。
”⑦所有这些法的象征都是以其有形的形式存在于社会之中而被人遵守和适用。
而所谓背离了法的形式规范进行的考量，管子称之为心术：
“实也、诚也、厚也、施也、度也、恕也，谓之心术。
”⑧所以我们今天想要讲法治，建设法治社会，就不能不首先讲规矩，不能不上下讲规矩，不能不坚持讲规矩，不能不始终讲规矩，不能不处处讲规矩。
于是在实质解释与形式解释发生冲突的过程中，主张以坚守既定的法律规范形式为底线，不符合法律的形式规定就不允许进行实质解释的形式解释论就占领了现代法治意义上的制高点，在刑法理论上先胜一筹。
坚持讲形式要件守规矩，会不会走向法律教条主义？
这又涉及法教义学对司法实践的指导甚至约束作用。
“法学是教义学的，因为它必须建立在理论约定的基础上，必须具有约束力的理论规则，否则法学就不能成为一门系统的、独立的、实践的学问。
没有教义学指导的法律实践是混乱的。
”⑨我们说刑法学的本体是刑法解释学，这又何尝不是刑法的教义学？
而刑法的教义学本身又是一种规范的知识体系，刑法教义学能够为刑法实践提供评价标准和判断标准，也就是尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斛、角量等具体的标准工具和使用手段，因此它当然具有教条的意蕴。
法律的规范主义本身就是“教条主义”。
只是在中国，由于没有区别理论的教条主义与法律“教条主义”的界限，使法律的“教条主义”也一直作为一种贬义的词汇饱受诟病，以致在中国要想建立法律的权威也倍感艰难，使当下的中国人直到现在还没有建立对法律的信仰，贻害了一代又一代的中国人。
哈罗德·伯尔曼在其著作《法律与宗教》一书中曾经提到，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。
⑩法治社会的一个重要标志就是全社会都能养成对法律的“信仰”，这里包含着对法律观念、法律文本和规定形式的尊重和遵守。
在我国法治建设进程中，由于众多或明或暗的社会因素存在，中国社会的法治观念还没有得到根本性的提高，法律规则意识还有待加强，特别在某些权大于法、集团利益大于国家利益、各路人马开始迷信各种潜规则的背景下，时下法律虚无主义现象还时有存在。
用不着刻意掩饰与隐瞒，事实上人们已经看到了法律虚无主义的危害要比法律“教条主义”的危害来得更大。
尽管实质解释论与形式解释论针锋相对，树起旗帜各自占领一个山头，但我们还是不得不严肃地指出：
实质解释与形式解释作为一个对立的理论问题本身就是一个伪命题，而且实质解释论在司法实践中也是十分有害的。
二、实质解释论的剖析与批判
在一个比较民主的社会里，法律实际上是多种社会利益主体在分配和分享各种利益时的一种协调或者妥协的产物。
这种协调与妥协的结果表现在法律语言文字上就是字斟句酌，字字已经铁定，句句便是规范。
在成文法国家里，立法意图不通过语言文字是无法体现的。
立法主体的意志需要一定的形式加以固定和体现才能有效，才能被执行。
在法治化时代，这一形式就是通过一定的语言文字加以体现的法律。
因为，此时所谓的“立法精神”必须通过一定的物质载体才能有所依附，而法律的精神就是通过法律的语言文字加以反映的。
法律需要补充修改，是社会利益主体又一次协调和妥协的过程和产物，在形式上又一次体现在法律的语言文字中。
即便同一个法律条文，放在不同的解读主体面前也会有不同的理解，这是正常的。
正因为如此，法官的“自由认定度”和“自由裁量权”就成了古今中外司法实践中无法回避的一个事实。
已如前述，实质解释论是从实质刑法观发展而来的。
所谓的实质刑法观，又称刑法的实质合理性，是指“法律的正义、公平等价值理性内涵……在法律规则不够透明时，可以依据这些人类理性在形式合理性的范围内对法律进行目的价值的解释，以保证法律的形式合理性能得到最大限度的维护和遵守，使法律的形式合理性具有长久的价值”（11）。
由此看出，坚持实质刑法解释论者首先也承认罪刑法定原则，承认形式合理性的首要价值，是作为形式合理性原则的补充形式出现的。
但是如何理解实质解释的所谓公平、正义等抽象性词语，恐怕又要见仁见智了，因此实质解释的命题就值得商榷了。
（一）在中国的语言文字上进行分析
实质一词今天已经大行其道，可以在多种场合使用，有时它跟程序相对应，有时它跟表象相对应，有时它又跟形式相对应。
在这里开始讨论实质解释论的时候，我们不能不先了解什么是实质？
实质的标准是什么？
实质的“实质”是什么？
从现代汉语的词语组织结构来说，实质一词是由实（事实）与质（本质）两种意义上的字组成的。
从现代汉语的语词基本意义上来说，实质一词，相当于本质，是指事物、问题或观点的本质所在。
从中国的语言文字使用领域而言，实质又可以作两种理解，一是指事物的材料或者质地，实际上指事物的实体；二是指事物的本质，即观察者或言说者对事物本质属性的认识。
就第一种实质而言，是指在一种名称之下的物品所具有的自然属性、物理属性，因此这一实质具有物理层面的含义。
就第二种实质而言，它说的是某个人或某类人实际上对某一事物的质的规定性的认识和概括抽象，因此具有非物理层面而属于精神层面、思想范畴的含义。
今天所谓实质解释论所使用的实质二字，主要是就第二种意义上而使用的，是使用者、言说者对法律规范的某种看法或者质的规定性认识。
但是当实质一旦进入到某人对某种事物本质的认识和概括抽象，那就必然发生一千个读者眼里就有一千个哈姆雷特的现象。
这里就会涉及观察者观察事物所选择的角度、所持有的立场、所采用的根据。
在现代成文法的民主国度里，刑法是一个社会大多数成员的意志体现并通过以语言文字为表现形式的法律专有名词加以表现的，每一个法律专有名词本身就是某一现象的概念表现形式，而概念本身又是人们对于某一事物的观察思考后得出能够反映事物的本质属性的高度概括的思维形式。
由于“谷堆悖论”，（12）语义学想要重建“巴别塔”的努力最终都是以失败而告终的，这是因为语言的意义是流动的而不是凝固的。
“概念的精确性一直是人类思维的美丽乡愁，人们一直梦想着实现却永远无法达至，正因为语言的模糊性与不确定性，人类就像推巨石上山的西西佛斯一直行进在思考的途中。
”（13）因此即使某人得出了某种所谓“实质性”的结论，这种结论在社会领域也许也是不确定的、不固定的。
这是因为在对待事物本质方面，人人都会说只有自己才是真正认识了事物的本质，发现了真理，掌握了真谛。
这样“实质”一词的使用就会变得“实质上”没有标准，实质只能通过意味才能获取，因此实质很难作为规范性的形式存在。
（二）从现代哲学意义上进行分析
就基本的词语使用而言，事物的实质不过是对事物本质抽象后的概念确定。
但是在现代哲学范畴意义上而言，事物的本质与事物的现象组成一对哲学范畴，共同揭示自然、社会和思维发展过程中的本质和最普遍的联系。
所谓实质解释论的“实质”是指事物实际上的本质而言，因此与它相对应的一定是事物的现象，并从相应的现象中揭示其本质的关系所在。
实质不可能与形式结成一对范畴，形式只能与内容结成一对哲学范畴，自有它们所关注、讨论的独特对象。
因此实质解释论与形式解释论相对应，同时也意味着形式解释论与实质解释论相比拼实在是一种理论上的误解，经不起证伪的质疑。
这是因为形式解释中的形式，不过是一种事物存在的方式，它在中国古代属于“名”的范畴。
当一种事物以一定名的形式出现或者存在时，其本身就已经是一定概念的存在形式，也许定义可以各不相同，所涉内容有多有少，但“形式”以相对稳定的形式存在却是不容怀疑的。
这在中国古代的“名实论”中得到了充分的反映。
荀子说过：
“名也者，所以其累实也”（14）中国古代的“循名责实”和“以实定名”讲的都是这种形式与内容的关系。
孔子也说过：
“必先正名乎！
……名不正则言不顺；言不顺则事不成；事不成则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。
故君子名之必可言也，言之必可行也。
君子于其言，无所苟而已矣。
”（15）形式本身就是许多具有内在联系的事物集中反映的存在表象，通过本质的确定可以划定内容的边界。
荀子肯定了名的意义和对实的关系：
名，一是对事实（指单一事实）的反映；二是对许许多多事实的反映，名就是反映了许许多多事物本质的一种存在形式，名也就具有抽象性、概括性的特点，这就从更深层面揭示了“名”的本质。
（16）正是在这一意义上，代表许许多多事实内容的形式的“名”与某一现象的本质有共同之处，一种事物的存在形式就是对其本质的肯定。
例如杀人这一名词形式正好揭示了行为的本质在于剥夺他人的性命，盗窃这一名词形式正好揭示了非法秘密占有他人财物的行为性质。
如果说形式是与内容结成一对哲学范畴，现象是与本质结成一对哲学范畴，那么在共同揭示自然、社会和思维发展过程的本质和最普遍联系的过程中，形式与本质就具有共通性，内容与现象就具有共通性。
我们当然十分明白实质解释论与形式解释论的理论分歧，即认定法律条文带有一些模糊性规定的时候，实践操作到底是应当坚持罪刑法定原则下的刑事违法性优先还是社会危害性优先的问题。
但本着循名责实的哲学思维，让实质解释与形式解释作为现代刑法学上的一个命题还是缺乏坚实的哲学和法学的理论基础。
（三）从理论应用于实践的进路进行分析
刑法解释一般是在刑法运用中进行，此时刑法作为一种规范形式已在客观世界中固定下来成为一种独立的客观现象，正像婴儿分娩后与母体是两个独立的存在一样，与原先生产它的母体不再有生存意义上的联系（是指刑事立法制定以后的现象而言的）。
人类社会为什么要有刑法这种社会规范，无非是为了打击犯罪，保护社会利益与既定秩序，两者是一个硬币的两个侧面，两者相辅相存，同时存在。
但一个人不能在同一时间和同一空间同时看到硬币的两面，因此两者孰重孰轻经常会成为理论争讼的话题，见智见仁的理论观点多的是。
但事实上打击了犯罪自然保护了社会利益，要保护社会利益又必须打击犯罪，一旦运用了辩证法，这在理论上仅仅是多说几句与少说几句的吊诡而已，在这个问题上真正需要关注的是犯罪圈的大小是如何设定的。
突出强调保护社会利益与社会秩序，犯罪圈就势必会放大；突出强调公民权利和个人利益，犯罪圈就相应缩小，但犯罪圈或大或小的问题是由立法者而不是司法者来解决的。
刑法解释只是出现在和只能存在于司法实践中，只能是技术意义上的解释而不是进行立法补充规定，所以刑法解释必须对现有法律保持谦逊和尊重的态度。
对法律的尊重就是对法律文本的尊重，对法律文本的尊重就是对法律规范形式的尊重，对法律形式的尊重就是对法律规定文字的尊重。
刑法解释只是为司法实践提供一个可供操作的技术标准，既定的法律就像“圣经”一样只能尊重而不能改动。
中国是一个成文法国家，在法律规定的条款文字之外没有法律。
因此对于立法者来说，创造比守望更重要；而对于司法者来说，守望比创造更重要。
从这一意义上说，形式解释论强调以刑事违法性作为认定行为是否构成犯罪的切入点和归宿点，对于刑法保持了一种谦逊的姿态。
而所谓实质解释论对法律以居高临下的姿态，以社会危害性作为认定行为是否构成犯罪的切入点，具有机会主义和过于实用主义的特性，由此可以反映出实质解释论往往没有逻辑规则的诡异。
尽管实质解释论也会提到要遵守罪刑法定的原则，但这不过是一种技术性的套话表述，其“实质”是“在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性”。
“对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。
”（17）这是在把行为先“套进来”后，再作创造性的解释使该行为符合法律的规定，这种理论与实质解释论倡导者曾经倡导学习的大陆法系三阶层构成模式应当以该当性为第一要件的原理发生了严重的冲突，从中我们也看到了倡导者在这里所表现出来的无规则思维轨迹。
其实罪刑法定原则下的犯罪规定，其本身就是对犯罪主体资格、犯罪的主客观要件及其要素的明确规定。
一个行为是否符合具体的犯罪构成要件，这里首先是一个“有没有”的问题，而不是“有多少”的问题。
不然“皮之不存，毛将焉附”？
也许受语言文字的多义性、歧义性和模糊性的影响，人们对某一具体犯罪构成的解读有所差异，但对于司法实践来说，必须先要对犯罪构成要件及其要素作出解读和诠释，然后要么“按图索骥”，要么“来料加工”。
而不是如实质解释论所说的：
“必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性（的解释）达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。
……在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。
”（18）本来法律的一些观念、原则本身就不是法律具体规范或者说不是设定行为的规范，因此不能直接作为评判行为的理由，只能起一种方向性补充调节。
保护所谓的“法益”不过是换了一个名称的保护“客体”的说辞而已，“法益”既没有任何新的理论意义，也没有规范价值，它只是对于立法制定选择刑法的保护方向具有指导意义。
把保护“法益”作为所谓实质解释的理论根据，注定了这种解释往往是在没有具体明确概念的情形下，只凭着所谓“公平、正义”之类的观念在崎岖的山路上信马由缰地奔驰。
（四）从司法实践的效果上进行分析
刑法是社会公器，它涉及公民生杀予夺的根本利益，现代社会不得不对此加以明文规定。
罪刑法定，有言在先，让社会成员对自己的行为有一个预测的效应。
由于实质解释论以保护法益和社会危害性作为评价行为的切入点，往往会混淆刑事立法与刑事司法、刑事法律与刑事政策之间的诸多界限。
同时更由于法益、社会正义、人间善恶本身都不是一种规范性名词、规范性现象和规范性理论，因此以所谓社会正义、人间善恶为出发点，以保护社会利益作为归宿点的观念来决定刑罚的运用，其认定犯罪的结果就可能是不稳定的，在与他人发生联系时也会因人而异、因时而异、因地而异，司法实践中很多创造性的解释现象正是从这里开始启程的。
如众所周知的上海市第二中级人民法院下判的上海肖永灵投放虚假“炭疽病菌”案、（19）北京市宣武区人民法院下判的龚建平“足球黑哨”案（20）以某种犯罪认定处罚后，后来的立法一旦加以明确规定，实际上就意味着原先的认定在当时肯定背离了罪刑法定原则。
（21）但由于法律判决既判力的作用，已经判定的案件不可能轻易更改，不知公民的权利和个人利益不受法外随意追究是否所谓社会正义和“法益”的一个必要组成部分？
所以实质解释实际上以是非、善恶、爱憎等“心术”标准替代法律的规范要求和评价标准，违背了起码的法律规定和逻辑思维，这是它的要害所在。
作为法治的基本要求，坚持依法办事、严格按照法律规定就是不要随意超越法定的边界，这是一个街头小贩或者的士司机都可明白的道理，怎么在实质解释论那里就变得如此复杂难懂？
据学者统计，支持实质解释论的学者要远远超过形式解释论的学者，这些学者都自以为只有他们才能一眼望穿迷雾直达苍穹把握了刑法的真谛。
（22）而在刑法的理论研究和司法实践过程中，作为刑法人但还不能树立起牢固的“规范先行、价值在后”的意识时，就意味着是一个时代的悲哀。
（五）从现代法治观念上进行分析
进一步去挖掘实质解释论与形式解释论之争的问题所在，实际上还是一个合理性与合法性之争的问题，合法性总是存在着相对明确的标准，而合理性没有绝对固定明确的标准。
当一种理论缺乏明确的评价标准和判断标准时，就往往变得自说自话。
法治社会的一个最基本要求是，罪与非罪的界线和国家权力的运用都应在法律上加以明文规定，国家不能因为拥有暴力而超越自己所制定的法律规范去行动。
在中国古代的非法治时代，有一段对白泄露了两千余年来非法治的秘密。
汉时有客责备杜周说：
“君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？
”杜周回答说：
“三尺安出哉？
前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！
”（23）所谓“当时为是”，就是以当时统治者之是为是，以当时司法者个人之是为是，所谓律令不过是体现统治者意志的一种型塑工具，无法为是，律令最终不过沦落为一种玩具。
我们在这里并不会忘记“枪口抬高一厘米”的故事。
（24）但如在东德政权制度下，该士兵还算不算违法？
还会不会受到审判？
答案当然是否定的，因为这是法律规定的制度。
当东德卫兵英格·亨里奇因射杀了20岁的攀爬柏林墙企图逃向西德的克利斯被判三年半徒刑，这已不是司法的问题，而是一种社会制度发生变更以后另一个法律出现后的另一种司
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