WTO框架下对绿色贸易壁垒若干法律问题的思考.docx
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WTO框架下对绿色贸易壁垒若干法律问题的思考
WTO框架下对绿色贸易壁垒若干法律问题的思考
绿色贸易壁垒是兴于上世纪80年代末的一种非关税贸易壁垒的表现形式。
自WTO成立以来，绿色贸易壁垒更是成为国际贸易中最常见的非关税壁垒之一，不时有国家将有关问题申诉至WTO争端解决机构。
国际间关于绿色贸易壁垒的争论更是此起彼伏，专家学者针对其对保护环境的合理性和阻碍贸易的贸易保护主义色彩展开激烈的讨论。
中国作为WTO的成员国和世界第二大经济体，有必要在WTO的框架内正确认识、理解绿色贸易壁垒的相关内容，以利用WTO规则在环境保护和贸易利益的国际博弈中实现利益最大化。
1. 绿色贸易壁垒的定义
在WTO的相关文件中，并没有对绿色贸易壁垒进行明确的定义，学者往往从自己研究的角度出发给出自己的解释。
依据对绿色贸易壁垒性质认识的不同，当前学者的定义可归纳为以下两种观点：
第一种观点认为绿色贸易壁垒是贸易保护主义的一种形式，其实质是进口国保护国内相关产业所实施的一种贸易保护措施。
这种观点强调的是，“绿色环保”仅是进口国的一种借口或切入点，其真实目的是实行贸易保护措施来保护国内产业的利益。
第二种观点则认为应对绿色贸易壁垒作相对宽泛且中性的解释，即绿色贸易壁垒本身并不能表明进口国是善意抑或恶意，这个概念强调的是贸易受到阻碍的事实而非进口国的主观动机。
进口国所采取的措施是否合法合理，需要结合相关事实进行考察。
对此笔者认为，绿色贸易壁垒在WTO框架下采用后一观点的解释更符合WTO实践，更接近于WTO对绿色贸易壁垒的理解。
原因主要有以下三点：
首先，壁垒一词从词义上说是一个中性词，其中文语义为“用以比喻对立的事物和界限”，①而其在贸易壁垒的英文语境中，barrier的含义有三：
第一，指阻碍进步或控制活动的事物或喻指障碍、妨碍；第二，指使人隔离的事物。
②从中我们可以看出，壁垒侧重描述一种客观上受阻碍的状态联盟，并没有贬义的色彩。
其次，第三人难以从一国采取绿色贸易壁垒的相关措施中看出行为国的真实目的，或者说，一国采取相关措施时，其目的往往是多样化的，可能既有保护环境的目的，也有贸易保护主义的意思。
主观目的是一种难以考量的因素。
因此，界定一种措施应该以客观表现作为衡量标准。
若用第一种观点对行为国的措施进行判断，可能会出现判断混乱的情况。
第三，WTO以促进贸易自由化为目的，却在《关税与贸易总协定》中就设定了第20条作为“一般例外”，而其中就允许基于“绿色”原因实施限制贸易的措施。
有人认为应将符合“一般例外”的措施认为是合理的环保措施，与绿色贸易壁垒相区别。
但这种观点忽略了两者本质上都是阻碍国际贸易的，同时在WTO的实务中，判断是否符合“一般例外”的标准都是从客观事实出发的，包括对涉及措施的体系、制定背景的考量，体现为一种“技术性”的判断。
这种判断以相关事实所体现的客观情况和所推论的政策目的为基础，以WTO相关条文为标准，但并不涉及对其本质的区分。
即不论其是否符合WTO相关规则，其都是阻碍国际贸易的措施。
因此，我们以是否符合WTO规则为标准区分合理与不合理的绿色贸易壁垒更准确。
因此，笔者认为，在WTO框架下的绿色贸易壁垒，是进口国以保护自然资源、生态环境和动植物健康为由所采取直接或间接的限制、禁止贸易的法律、政策等措施的总称。
2. 绿色贸易壁垒在WTO框架下的法律依据
绿色贸易壁垒并不一定被WTO规则所排斥，其原因就在于WTO相关条约为绿色贸易壁垒的存在提供了法律上的依据。
首先，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》在开篇宗旨中明确说明：
“……应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求及保护和维护环境，又以与它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式，加强为此采取的措施。
”这段文字相比起《关税及贸易总协定》中的序言有明显不同，反映出WTO从推动贸易自由化为主转变为追求经济与环境的协调发展。
这一转变反映了国际社会对环境问题的重视，说明可持续发展也是国际贸易发展的目标，这就大大提升了环保问题在WTO中的地位，也为以后制定与绿色贸易壁垒相关的规则奠定了基调。
其次，《关贸总协定 1994》的第20条以“一般例外”的方式允许绿色贸易壁垒的存在。
第20条规定：
“遵守关于此类措施的实施加工不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：
……
为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；
……
与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施；
……”
这一条作为允许背离WTO规则的例外，虽说不是无条件的，但却是目前采取绿色贸易壁垒的国家所引用次数最多的一个条款，也是相关案件中引起争议最多的条款。
事实上，《GATT 1994》第20条一直是企图突破WTO规则的国家所倚重的重要工具。
第三，在WTO框架下其他的多边协议中，也能找到支持绿色贸易壁垒的规定。
如《实施卫生与植物卫生措施协定》第2条第1款规定：
“各成员有权采取为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的卫生与植物卫生措施，只要此类措施与本协定的规定不相抵触。
”
其第5条第7款甚至规定在特定情况下，可以采取“风险预防原则”，在缺乏科学证据情况下对国际贸易采取限制措施。
这一条的适用虽然受到较大的限制，但该规定在平衡自由贸易和环境保护两者利益上突破了常规，表现出WTO在保护环境方面采取更为大胆的态度。
其他能为绿色贸易壁垒提供法律依据的多边协定还有《技术性贸易壁垒协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《农业协定》等，这些规定充分表明，在WTO框架内，WTO支持合理的绿色贸易壁垒的存在。
3. WTO解决绿色贸易壁垒争议的实践
合理的绿色贸易壁垒虽得到WTO的支持，但相关的规定存在着致命缺陷，即条款规定过于抽象，多个概念没有被明确，从而导致在实际适用时解释空间较大；措施合理与否的标准多有赖于争端解决机构在实务中的解释。
在这样的情况下，争端解决机构对这些问题的观点就显得至关重要。
笔者试图结合相关案件，对在绿色贸易壁垒相关案件中引用最多的一般例外条款进行总结，试图归纳WTO对相关条款的解释和对相关问题的倾向。
《GATT 1994》第20条款
该款规定在出于保护人类、动物或植物的生命或健康的目的而采取必需措施时，可获得“一般例外”的保护。
在这一条款的实际适用中，最核心的争议就在于界定何为“必需”的措施。
在GATT时期，专家组判断一个措施是否为“必需”时，主要标准为“合理替代标准”，即考察在相关问题上是否存在一个符合GATT规定，或最小程度违反GATT规定的替代措施，若答案是肯定的，那么该措施就不是“必需”的。
美国诉泰国香烟案是应用这一标准的一个典型案例。
在该案中对于泰国政府颁布的香烟及其他烟草配制品进口禁令，专家组认为，从吸烟危害健康的角度出发，减少吸烟人群和香烟消费的措施属于第20条款“一般例外”的范畴，但泰国政府这一禁令由于存在“合理替代措施”因而不能基于该条款而合法。
在专家组看来，要求烟草商注明香烟成分、标注“吸烟有害健康”字样，实施烟草广告禁令等措施即可达到实施香烟进口禁令的目标，因此泰国应对进口香烟给予国民待遇。
在墨西哥诉美国金枪鱼案中，专家组认为，美国并没有穷尽所有符合GATT的措施，特别是没有进行国际合作下的协商谈判，③因此不能认定美国采取的措施是“必需”的。
在欧共体诉美国金枪鱼案中，专家组认为强迫他国改变政策的做法不是“必需”的措施。
④
通过上述案例我们可以看出，专家组对于“必需”的解释还是比较严格的，在与“贸易自由”的价值衡量中，后者明显占据了优势。
须强调的是，在WTO法律条文本对此没有进行界定的情况下，这些由先例发展出来的解释对后续案子的解决有着重要的参考作用。
在“WTO第一案”的委内瑞拉诉美国石油标准案中，专家组就继续沿用了“合理替代标准”，认为美国在有合理替代措施的情况下不能援引该款作为抗辩的理由。
但从1998年的加拿大诉欧盟石棉案起，专家组的观点发生了微妙的变化。
该案的上诉机构认为，在判断是否存在“合理的替代标准”时，要依据该措施对追求保护人类、动物或植物的生命或健康的目的的贡献程度进行判断，而一国可以制定其认为适合的健康保护水平；同时上诉机构还认为这些措施所追求的政策目标越重要，越容易得出一项措施是该目标所“必需”的结论。
⑤该观点在2001年的韩国牛肉案得到进一步发展，该案的上诉机构进一步明确考量措施“必需性”的权衡测试法，该方法包括下面三个要素：
涉案措施所想要保护的公共利益的重要性、涉案措施对国际贸易的限制性影响及涉案措施对于政策目标的贡献，并确定不存在合理的可替代措施。
⑥该标准在xx年的欧共体诉巴西翻新轮胎案中也得到了应用。
从“必需”一词判断标准的发展历史来看，WTO在石棉案及往后的案件中转变了考察的重点，从以往的单一追求“最小程度违反GATT”或者“最少贸易限制”的标准，发展为综合考量政策目标的重要性、对贸易的限制性和措施对政策目标的贡献。
这是环境保护与自由贸易价值重新平衡的结果，应该说这是符合当今越发强调环境保护的历史潮流的。
《GATT 1994》第20条款
该款旨在为可用尽的自然资源提供保护。
在实践中，对该条款进行解读的焦点往往集中于以下几个方面：
可用尽的自然资源
这一短语其实包含若干个需要解释的部分。
首先，对于“可用尽”一词在具体的案件时就可能产生争议。
在委内瑞拉诉美国石油标准案中，委内瑞拉对于美国提出的清洁空气属于可用尽的自然资源这一观点表示质疑，其认为清洁空气是可以再生的，但该意见并不被专家组所采纳。
而在墨西哥诉美国金枪鱼案和欧共体诉美国金枪鱼案中，专家组拒绝将“所涉及资源存在灭绝危险”这一条件作为“可用尽”的要件。
由此我们可以总结出“可用尽”一词并不等同“不可再生”，同时“可用尽”并不是仅考虑眼前的危险，而是对一种资源储量的潜在危险做出评估后得出的结论。
其次，关于“自然资源”一词，虽然涉及的案件不多，但我们还是可以从一些案例中找到对此的分析。
在欧共体诉美国汽车征税案中，专家组确定了汽油作为人类从石油提取的物质同样属于“自然”的范畴，这就表明了“自然”也包括人工从自然物质中加工所得的资源。
另外在委内瑞拉诉美国石油标准案中专家组将资源的特性总结为对人类有用的，有价值的，而其并不必然是商品。
在印度等诉美国虾与海龟案中，上诉机构进一步将有生命的自然资源也纳入“可用尽的自然资源”范围中。
⑦对于该词的争议不算多，但我们可以从有限的材料中看出，WTO对此倾向于宽泛解释。
与保护可用尽的自然资源相关
对于这句话的争议主要集中在“相关性”的界定上。
在委内瑞拉诉美国石油标准案中，上诉机构表明了其观点：
“当出口措施和保护行为有实质性关系时，且该措施必须以保护可用尽自然资源为主要目标时，才能被第20条第g款所保护”，⑧若这种保护是“附带或非故意的”，则不能认为两者是相关的。
这个“主要目的标准”在随后的印度等诉美国虾与海龟案中得到了沿用，且该案的上诉机构将措施和目标之间的关系描述为“紧密而真实的关系”。
上诉机构认为条约解释者必须探寻争议中的措施以及保护可用尽自然资源的合法政策之间的关系。
⑨这就要求专家组对出口限制措施的体系和要求以及该措施欲达到的政策目的之间的关系进行审查。
从上述争端解决机构的意见来看，“相关性”问题主要是从所涉措施本身及其制定背景出发，探寻其与保护可用尽的自然资源这一目标的关联性，若客观事足以表明满足“主要目的标准”，即可认定两者相关。
与国内限制生产和消费的措施一同实施
在委内瑞拉诉美国石油标准案中，专家组用“内外公平”一词形象地概括了这一要求，并认为虽然对此没有明确的界定标准，但是若没有证据证明限制国内生产和消耗的措施没有与限制贸易措施同时实行，所涉的贸易限制措施就很难被肯定，上诉机构甚至还认为这是“国外利益的一种赤裸裸的歧视”。
⑩
这个要求不难理解，可是在不少案件中却成为行为国援引该条的最大障碍。
在去年的美墨欧诉中国原材料出口限制措施案中，专家组就认为中国没有能证明该案争议的2016年出口限制措施是与限制生产和消费的国内限制措施同时实施的，且认为中国在2016年采取的某些对国内生产和消费进行限制的措施没能达到有效约束目前的生产或消费水平，因此不足以达到第20条第g款的要求。
这一意见从侧面反映了专家组的观点：
行为国不仅要采取对国内生产和消费进行限制的措施，该措施还必须达到有效约束目前生产或消费水平的程度才能得到肯定。
《GATT 1994》第20条前言
第20条前言设置的目的在于防止成员国对一般例外条款的滥用。
作为其适用前提，我们需要首先把握前言与具体条款之间的关系。
由于在印度等诉美国虾与海龟案中专家组与上诉机构的观点发生了冲突，这两者的关系得到重视。
该案的专家组认为应首先分析第20条前言，再分析后面各条款的具体规定。
上诉机构否定了专家组的这项裁决，强调了委内瑞拉诉美国石油标准案中先审查涉案措施是否属于GATT1994第20条任一条款规定的权利内容，进而再审查该措施的实施方式是否符合GATT1994第20条序言的要求，从而建立起两阶段审查法。
⑾这从逻辑上明确了这样一个关系：
第20条各具体条款确定的是一种权利，是所涉措施的合法性基础，而第20条前言解决的是为防止所涉措施作为一种限制贸易措施的方式被滥用而设定的门槛问题。
具体到第20条前言的条文解释上，一些争议点并没有得到争端解决机构明确的解释。
前言中待解释的主要问题有两个：
“武断的和不正当的歧视”以及“对国际贸易的变相限制”，对于这两个问题专家组都没有一个明确的判断标准。
在加拿大诉美国金枪鱼案中，专家组对这两个问题有个解释：
首先，专家组认为所涉措施是否构成武断和不正当的歧视主要看该措施是否适用于来自其他外国国家的情况相同的进口；其次，由于美国已经把禁止从加拿大进口金枪鱼及相关产品作为一项贸易措施公开公布，因此不构成对国际贸易的变相限制。
⑿
联系WTO的基本原则我们可以发现，该案中专家组的意见与WTO的基本原则紧密相连。
就该案而言，前一问题和最惠国待遇原则相关，而后一问题则与透明度原则相关。
因此我们可以如此推断，在适用第20条前言时，是用WTO基本原则对相关措施进行考量，在这样的情况下，正确理解WTO基本原则就成了最根本的要求。
4. 中国应对绿色贸易壁垒的对策
中国作为一个发展中国家，在经济发展模式没有转变、社会环保意识没有完全建立的情况下，在面对国际上的绿色贸易壁垒时处于比较被动的局面，想要扭转这一劣势需要长久不懈的努力。
转变落后观念，接轨国际潮流
环境问题已经引起世界各国的重视，提倡环境保护已成为发展的应有之义。
但我国目前的经济发展模式依然是粗犷式的。
从宏观层面上说，国家的环保政策和相关法律还不够完备，具体的执法中也存在执法不严、保护地方利益等多种问题；从微观上说，企业环保意识不强，逃避环保义务，环保恶性事件时有发生。
这就为外国采取绿色贸易壁垒提供了借口，从根本上看也有害于我国经济的持续发展。
在这种情况下，国家应调整发展的模式，制定强制性法规，将经济发展引导至绿色的轨道之中。
这些措施是多样化的，除了进一步完善立法和执法队伍外，还要推动环保产业的发展，引导企业采纳ISO14000环境管理体系标准。
只有这样才能从根本上保护我国经济发展的可持续性，才能降低遭遇绿色贸易壁垒的风险。
重视WTO作用，维护自身权益
在当前的经济背景下，绿色贸易壁垒仍存在被贸易保护主义者所滥用的可能。
在遭遇不合理的绿色贸易壁垒时，若当事国协商不成，最好的争端解决方法仍然是诉诸WTO争端解决机构。
这就要求我们重视WTO的相关规则，并围绕WTO建立起一套防御体系。
这种体系应该从人才培养为基础，一方面加强参与WTO贸易和环保规则的谈判，在规则的创设上为我国争取有利条件；另一方面也要注重贸易壁垒的预警，并积极主动利用WTO规则挑战外国采取的不合理的绿色贸易壁垒措施。
提升规则应用能力，保护我国环境资源
在资源危机和环境问题日益得到重视的今天，我们面临的更大问题是如何利用WTO的相关规则保护自身的资源和环境。
在去年发布专家组报告的美墨欧诉中国原材料出口限制措施案中，中国的抗辩没有获得专家组的采纳，而在回顾该案背景时，我们发现中国所采取的措施的确有明显的漏洞。
这就反映我国在相关问题上缺少与WTO规则接轨的意识，也还缺乏这方面的经验。
我国目前在保护稀土等矿产资源上面临多国施加的压力，我们应总结国内外的经验，善用WTO的规则，采取合理的措施维护自身的绿色利益。
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