国家司法考试试卷二真题解析_002Word格式.doc

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盗窃枪支、弹药罪的主观方面必须是明知是枪支而盗窃，张某不知包内是枪支、弹药而窃取的，不构成此罪，故B选项错误。

非法储存枪支弹药罪依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。

非法持有"

，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。

张某没有配枪的资格而擅自持有枪支弹药的行为，构成非法持有枪支弹药罪。

D选项中的罪名不是刑法中的罪名。

4.甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。

甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。

甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。

案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。

依此情况，甲的行为构成何罪？

A.过失致人死亡罪

B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪

C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪

D.故意杀人罪

【答案】C

【知识点】认识错误

【详解】甲过失致乙死亡，成立过失致人死亡罪，又发现稻草动了一下，以为乙没死，即产生杀人的故意，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，构成故意杀人罪的对象不能犯的未遂。

D选项是因果关系错误的解决方式，因果关系的错误不影响犯罪构成。

因果关系错误的一般情况是第一个行为是故意行为，第二个行为是过失行为，第二个行为实现了第一个行为所追求的目的。

因而以第一个行为所指向的犯罪的既遂认定。

但本案恰好相反，第一个行为是过失行为，过失行为是没有犯罪目的的，因而这里也不存在因果关系错误的问题。

由于行为人的认识错误，又故意实施了第二个行为，实际上第二个行为无法既遂（对象不能犯）。

第二个行为是主体对客体认识的错误，成立故意杀人的未遂。

第一个行为和第二个行为之间是互相独立的关系，因而认定为数罪。

所以最后的正确选项是过失致人死亡罪和故意杀人罪（未遂）数罪。

5.李某为了牟利，未经著作权人许可，私自复制了若干部影视作品的VCD，并以批零兼营等方式销售，销售金额为１１万元，其中纯利润６万元。

李某的行为构成何罪？

A.销售侵权复制品罪

B.侵犯著作权罪

C.非法经营罪

D.生产、销售伪劣产品罪

【知识点】侵犯著作权罪和相关犯罪的区别。

【详解】根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上的，属于"

违法所得数额较大"

，构成侵犯著作权罪。

该《解释》第五条规定，实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。

话句话说，侵犯著作权罪吸收了销售侵权复制品罪。

所以A选项不选。

《解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

即复制、出售非法出版物如果侵犯了著作权，则只能定侵犯著作权罪。

所以C选项不选。

生产、销售伪劣产品罪中的产品一般指与人体健康和生产有关的物品，不包括出版物。

所以D选项不选。

6.某镇医院医生贾某在为患者输血时不按规定从县血站提取，而是习惯于直接从献血者身上采血后输给患者。

住院病人于某因输了贾某采集的不符合国家规定的血液发生不良反应死亡。

贾某的行为构成何罪？

A.非法采集、供应血液罪

B.采集、供应血液事故罪

C.医疗事故罪

D.过失致人死亡罪

【知识点】非法采集、供应血液罪与相关罪名的区别

【详解】根据刑法334条的规定，构成非法采集、供应血液罪的主体是没有资格从事血液制品生产经营活动的自然人，可以包括没有资格从事血液制品生产经营活动的医务人员。

贾某没有资格从事血液制品的生产经营，而故意从献血者身上采血输给患者，属于非法采集、供应血液的行为，造成病人死亡的重大后果，符合非法采集、供应血液制品罪的犯罪构成。

选项B采集、供应血液事故罪的主体必须是有资格从事血液制品生产经营活动的单位，自然人不单独够成此罪。

案例中医生贾某的行为显然不是单位行为，因而不成立单位犯罪，故不选B。

根据刑法第335条规定，医疗事故罪是指医务人员在对就诊人进行医疗护理或体检的过程中，粗心大意，玩忽职守，不履行或不正确、不及时履行医疗护理职责，因而造成就诊人死亡或严重损害其身体健康的行为。

本案中贾某的行为也触犯了医疗事故罪。

医疗事故罪与过失致人死亡罪之间是法条竞合的关系，遵循特殊条款优于普通条款的原则，应以医疗事故罪来认定。

贾某一行为触犯非法采集、供应血液制品罪和医疗事故罪数个罪名，而有数个主观方面（对非法采集供应血液制品罪是故意，对医疗事故罪是过失），属于刑法理论上的想象竞合犯，从一重，即以非法采集、供应血液制品罪定罪。

7.钱某持盗来的身份证及伪造的空头支票，骗取某音像中心VCD光盘４０００张，票面金额３.５万元。

物价部门进行赃物估价鉴定的结论为：

盗版光盘无价值"

。

对钱某骗取光盘的行为应如何定性？

A.钱某的行为不构成犯罪

B.钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

C.钱某的行为构成票据诈骗罪的未遂

D.钱某的行为构成诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

【知识点】票据诈骗罪数额的认定

【详解】钱某以签发空头支票的方式骗取财物的，符合票据诈骗罪构成要件的客观方面。

因为票据诈骗罪和诈骗罪之间是特殊条款与普通条款的法条竞合关系，根据特殊条款优于普通条款的原则，钱某的行为不可能被认定为诈骗罪，只可能认定为票据诈骗罪。

所以D选项排除。

本题的关键在于如何看待盗版光盘的价值问题。

虽然物价部门鉴定结论为盗版光盘无价值，但被害人某音像中心却因为钱某的诈骗行为损失了3.5万元的财物。

所以可以按票面金额来计算票据诈骗的数额，而不能认定为未遂。

最后的答案应选B。

8.李某多次尾随盗伐林木人员，将其砍倒尚未运走的林木偷偷运走，销赃获利数千元。

此外，他还盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木５个多立方米。

对李某的上述行为应当如何定罪处罚？

A.以盗伐林木罪定罪处罚

B.以盗窃罪定罪处罚

C.以盗伐林木罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚

D.以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪，实行数罪并罚

【知识点】盗窃罪和盗伐林木罪的界线

【详解】盗伐林木罪侵犯的客体是国家的森林资源保护制度，盗窃罪侵犯的是财物所有权。

偷砍他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木，只侵犯了林木的所有权，而没有侵犯森林资源保护制度。

所以应定盗窃罪。

盗伐林木罪的客观方面是有盗有伐，李某将他人砍倒的林木偷走的行为不符合盗伐林木罪的客观方面，所以应定盗窃罪。

盗窃后的销赃行为与盗窃行为之间是牵连关系，从一重处理，不另定销赃罪。

9.甲因盗窃罪被捕，在侦查人员对其审讯期间，他又交待了自己与李某合伙诈骗４万元的犯罪事实，并提供了李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。

对甲盗窃罪的处罚，下列哪一项是正确的？

A.应当减轻或者免除处罚

B.应当从轻或者减轻处罚

C.可以从轻或者减轻处罚

D.可以减轻或者免除处罚

【知识点】立功的认定和处理

【详解】甲对于自己的诈骗罪属于自首，对于协助司法机关抓获同案犯李某的行为，依据司法解释属于立功。

两人诈骗的数额是4万元，属于"

数额巨大"

，可能判处三年以上十年以下有期徒刑。

因而甲的行为不属于重大立功，只是一般立功。

对于一般立功，法律规定是可以从轻或者减轻处罚。

10.李某花５０００元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。

王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。

某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。

次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用４０００元予以赔偿。

李某故意隐瞒真情，称：

你要赔就赔吧。

王某于是给付李某摩托车款４０００元。

后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项３５００元。

A.盗窃罪

B.诈骗罪

C.销售赃物罪

D.盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

【知识点】盗窃罪和诈骗罪的区别

【详解】此题涉及盗窃罪和诈骗罪的区别。

诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：

行为人实施欺骗行为--对方产生或者继续维持认识错误--对方基于认识错误处分（或交付）财产--行为人获得或者使第三者获得财产--被害人遭受财产损失。

取得财产的犯罪分为：

违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。

盗窃罪属于前者；

诈骗罪属于后者。

诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：

受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。

本案中受损的法益是王某的4000元钱，而王某遭受损失是李某"

盗窃"

自己摩托车的行为造成的，并不是实施欺骗行为造成的，因为对于王某而言，摩托车是真的丢了，不存在认识错误的问题。

所以没有成立诈骗罪。

李某的行为应定为盗窃罪。

这里存在的问题是犯罪人可否盗窃属于自己的物品？

行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。

例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；

但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

事实上这里盗窃的是对方的"

赔偿"

11.律师王某在代理一起民事诉讼案件时，编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚假证言，指使证人李某背熟以后向法庭陈述，致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。

王某的行为构成何罪？

A.伪证罪

B.诉讼代理人妨害作证罪

C.妨害作证罪

D.帮助伪造证据罪

【知识点】证据方面各种罪的特点

【详解】伪证罪和诉讼代理人妨害作证罪依照法律的规定必须是在刑事诉讼中才能构成，所以排除AB选项。

妨害作证罪和帮助伪造证据罪的区别在于是否是帮助当事人伪造证据的行为，换句话就是是否有和当事人的共同伪造证据的行为，有共同行为的，帮助者应定帮助伪造证据罪，否则定妨害作证罪。

本案中王某自己编造虚假证言，指使证人作伪证，应定妨害作证罪。

12.张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

对本案中张某、甲的行为应当如何定性？

A.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

B.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当

C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪

【知识点】正当防卫的时间条件

【详解】本题的考点是正当防卫问题。

本案中"

乙辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追"

乙对张某实施不法侵害，符合正当防卫的起因条件和时间条件。

甲为维护他人的合法权益针对不法侵害人本人实施打击，符合正当防卫的对象条件和防卫目的的要求。

虽然将乙打昏在地，但从侵害行为和防卫行为的强度对比来看，甲并未超出必要限度。

所以甲的行为是正当防卫。

而张某在乙失去侵害能力时，却侵害乙的生命权，不否合正当防卫的时间条件--不法侵害正在进行。

张某拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下致乙死亡的行为构成故意杀人罪。

13.甲和乙是盗窃案的共犯，被人民法院判处有期徒刑后在同一监狱服刑。

二人在服刑期间脱逃至A市。

甲在A市某宾馆吃饭时被抓获，押解回监狱后发现甲在A市还犯有盗窃罪；

乙在A市抢劫时被当场抓获。

对甲和乙所犯的新罪应当如何进行侦查？

A.二人均由监狱一并进行侦查

B.二人均由A市公安局一并进行侦查

C.甲由监狱进行侦查，乙由A市公安局进行侦查

D.乙由监狱进行侦查，甲由A市公安局进行侦查

【答案】C

【知识点】侦查权的具体分工

【详解】刑事诉讼法第225条规定：

对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。

因此，乙肯定由A市公安局进行侦查。

因为其在脱逃期间的犯罪不是发生在监狱内部，所以不应由监狱进行侦查。

按照刑事诉讼法第3条的规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。

另外，根据《高法解释》第14条的规定：

正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。

正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的人民法院管辖；

如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖。

据此，可以推断出.甲应由监狱进行侦查。

14.在审理自诉案件中，自诉人甲经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，法院应如何处理？

A.依法拘传自诉人

B.开庭审理，缺席判决

C.延期审理

D.按自诉人撤回起诉处理

【答案】D

【知识点】自诉案件的审理程序

【详解】《高法解释》第202条：

自诉人经2次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭准许中途退庭的，人民法院应当决定按自诉人撤诉处理。

据此，可以直接选出D项。

15.控辩双方对第一审刑事判决未提出抗诉或者上诉，但被告人对第一审刑事附带民事诉讼判决中的附带民事部分不服，提起上诉，第二审法院审查后，认为第一审民事部分判决正确，但刑事部分判决有错误。

第二审法院应当如何处理？

A.指令下级法院按审判监督程序再审刑事部分

B.裁定将全案发回重审刑事部分

C.按审判监督程序再审刑事部分，同附带民事部分一并审理，依法判决

D.裁定将刑事部分发回重审

【知识点】全面审查原则的具体应用

【详解】《高法解释》第262条：

第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。

16.人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为，应当如何处理？

A.应当书面说明理由将案卷退回侦查部门，并建议侦查部门重新侦查

B.应当退回侦查部门，建议撤销案件

C.应当书面说明理由，将案件退回侦查部门处理

D.应当退回侦查部门，建议补充侦查

【答案】B

【知识点】考察检察院的审查起诉

【详解】《高检规则》第262条：

人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；

发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。

如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。

《高检规则》第263条规定：

人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有上述情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。

因此，应当选择B项。

17.在开庭审理过程中，被告人趁上厕所之机逃跑，较长时间一直未被抓获，应当作出何种处理？

A.延期审理的决定

B.延期审理的裁定

C.中止审理的决定

D.中止审理的裁定

【知识点】中止审理的适用

【详解】《高法解释》第181条：

在审判过程中，自诉人或被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。

由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。

中止审理的原因消失后应当恢复审理。

中止审理的期间不计入审理期限。

据此，可以直接选出答案。

18.某人民检察院渎职犯罪侦查部门接到群众的举报，对某单位领导在一起责任事故中的失职行为立案侦查，经侦查认为该领导虽然有过失，但其行为尚不构成犯罪，该检察院应当作出何种处理决定？

（学法网网上收集整理）

A.免予起诉

B.撤销案件

C.不起诉

D.终止侦查

【知识点】具有法定情形不予追究刑事责任

【详解】根据《刑事诉讼法》第15条的规定：

有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

但是，要正确的选出本题答案，必须知道在不同的阶段不予追究刑事责任的处理方式：

1）在立案阶段是不立案或不予受理，即对于公诉案件，如果在刑事诉讼开始前，就已经发现具有上述六种情形之一的，公安机关或检察机关应当决定不立案；

对于自诉案件，人民法院应当不予受理；

2）在侦查阶段是撤销案件，即如果在侦查阶段发现案件具有上述情形之一的，公安机关或人民检察院应当撤销案件；

3）在审查起诉阶段是不起诉，即如果在审查起诉阶段发现案件具有上述情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定；

4）在审判阶段是终止审理或宣告无罪，即如果在审判阶段发现被告人的行为构成犯罪，但有不追究刑事责任的法定情形的，人民法院应当裁定终止审理，或者如果在审判阶段发现案件具有上述第一种情形，即情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，或者根据已经查明的犯罪事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，人民法院应当作出判决，宣告无罪。

据此，可以直接选出B项。

19.被告人张某系退伍军人，被告人赵某系现役军人。

张某曾在服役期间伙同赵某犯有抢劫罪。

关于该案的审判管辖，下列说法哪一个是正确的？

A.应当由军事法院一并管辖

B.应当由地方人民法院一并管辖

C.被告人张某由地方人民法院管辖，被告人赵某由军事法院管辖

D.应当先由军事法院一并管辖，然后再把被告人张某移交地方人民法院管辖

【知识点】军事法院的管辖

【详解】《高法解释》第20条规定：

现役军人（含军内在编职工，下同）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；

涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。

20.某直辖市人民检察院分院发现本市中级人民法院以挪用公款罪判处被告人李某有期徒刑１５年的第二审生效判决在适用法律上确有错误，该检察分院按下列哪一个程序处理是正确的？

A.向本市中级人民法院提起抗诉

B.向本市高级人民法院提起抗诉

C.报请市人民检察院，由市人民检察院向市高级人民法院提起抗诉

D.向本市中级人民法院提出纠正意见

【知识点】再审抗诉程序

【详解】刑事诉讼法第205条：

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

因此，人民检察院对于同级人民法院已经发生法律效力的案件，无权按照审判监督程序提起抗诉，只能将此情况报请市人民检察院，由市人民检察院向市高级人民法院提起抗诉。

因此，C项正确。

　（学法网网上收集整理）

21.孙某因犯故意杀人罪被某中级人民法院第一审判处列刑缓期二年执行，检察院提起抗诉。

第二审法院审理后改判孙某死刑立即执行。

对此案的处理，下列说法哪一个是正确的？

A.第二审法院应另行组成合议庭进行死刑复核

B.应当报请最高人民法院核准

C.因杀人罪判处死刑的核准权已经授权高级人民法院行使，不必报请最高人民法院核准

D.该死刑判决是高级人民法院作出的终审判决，应当生效，执行死刑

【知识点】死刑案件的报请复核

【详解】《六机关规定》第46条规定：

对于人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审查后，认为应当判处被告人死刑的，按照刑事诉讼法第一百八十九条的规定处理，即第二审人民法院认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

认为原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判或者发回重审。

其中，对于第二审人

民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。

《高法解释》第274条规定：

死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。

因人民检察院提出抗诉而由人民法院按照第二审程序改判死刑的案件，应当报请最高人民法院核准。

因此，C项正确。

22.在第二审案件的裁判中，下列哪一个表述不违反上诉不加刑原则？

A.第一审刑事附带民事诉讼判决后，被告人的父亲经被告人同意提出上诉，被害人对附带民事部分也提出上诉，法院第二审判决对被告人加刑

B.被告人上诉的案件，第二审判决在不改变刑期的情况下，将抢夺罪改为抢劫罪

C.被告人上诉的案件，第二审法院审理后，认为第一审判决认定犯罪事实和适用法律没有错误，但量刑偏轻，遂撤销原判，发回原审法院重审，原审法院重审后对被告人加刑

D.第一审判处被告人盗窃罪和故意伤害罪，被告人提出上诉，第二审法