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商法复习资料
商法
1．名词解释
●商法：
商法是调整商事关系的法律总称。
●商事关系：
商事关系是平等主体基于营利性行为而形成的法律关系。
●商事主体：
商事主体，指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人或组织。
●法定商人：
又称为必然商人或免登记商人，法定商行为的人，即使他们没有在商事登记簿上登记注册，他们也可以获得商人资格，成为商人。
●任意商人：
又称自由登记商人，是指从事农业、林业及其附属产业的经营者，他可以自由选择是否在商事登记簿上进行注册登记。
●注册商人：
又称应登记商人，是指从事基本商行为以外的商行为者，如果以商人的方式从事经营，则必须通过在商事登记簿登记获得商人资格。
●大商人（完全商人）：
是指严格按照商法规定进行商事登记，根据经营的种类和范围设置完整的商事机构，其经营活动必须按照商法的严格规定来进行的完全商人。
●固有商人：
是指为谋取利益，有计划、反复、持续地从事一种或多种经营行为并以此为职业的人。
（日本）
●拟制商人：
是指在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动者，虽然其本身仅是小商人甚至并不从事商行为，但鉴于登记的效力，应当被视为商人，即拟制商人。
（日本）
●表见商人：
即错误地作为商人或商事公司登记者，或没有在商事登记簿上登记注册，但他已经以商人的身份从事了商事经营活动，即被视为表见商人。
（德国）
●商个人：
是指按照法定条件和程序取得的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享受权利和承担义务的个体。
●商法人：
是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利承担义务的组织。
●商合伙：
是指两个或两个以上合伙人依照法律或合伙协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
●个人独资企业：
是指依照法律在中国境内设立、由一个自然人出资、财产为投资者个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
●合伙企业：
是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
●普通合伙企业：
是指两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，共同投资，合伙经营，共享收益，共担风险，各合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
●特殊普通合伙企业：
以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的合伙企业，因合伙人在执业活动中故意或重大过失造成合伙企业债务的，该合伙人应承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业的财产份额为限承担责任。
●有限合伙企业：
由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担元限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
●入伙：
是指在合伙企业存续期间，非合伙人加入合伙企业，取得合伙人资格的行为。
除合伙协议另有约定外，入伙应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。
●退伙：
是指合伙企业存续期间，合伙人依法退出在合伙企业的财产份额，消除合伙人资格的行为。
●声明退伙：
也称任意退伙，是指合伙人有权自主选择是否退伙的退火情形。
●当然退伙：
也称法定退火，是指合伙人因法定事由的出现，不再具备合伙人的基本条件而必须退伙的情形。
●合伙企业的解散：
是指合伙企业因发生合伙协议或法律规定的解散事由而停止业务活动，并进行清算的状态和过程。
●合伙企业的清算：
是指合伙企业符合合伙人约定或法律规定的终止、解散条件或者合伙企业出现其他客观事实状态时，清算人依法对合伙企业的财产及债权债务进行清理、清偿和分配的行为。
●商事登记：
指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，依照法律规定的内容和程序，向登记主管机关申请登记并被登记主管机关核准登记、公告的法律行为。
●法定代表人：
是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人或非法人组织行使职权的负责人；法定代表人是商事主体内部的正职负责人，是代表商事主体行使职权的签字人。
●注册资本：
是指商事主体的各位股东缴纳并在登记机关登记的出资总额。
对于承担无限责任的商事主体，其在登记时无须确定其注册资本。
●商事登记：
是商事登记人申请登记与主管机关核准注册登记行为的结合。
●公告：
就是将登记的有关事项通过报刊或其他途径公告。
●设立登记：
是指登记主管机关授予商主体以合法主体资格而进行的活动。
●变更登记：
即已经登记的商事主体因名称、住所、经营场所、法定代表人、经营范围等事项发生变更而进行的登记活动。
●商事主体注销登记：
指商事主体被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业时间时向登记主管机关办理的消灭商事主体资格的登记。
●分支机构：
是指具备法人资格的商事主体在其住所以外设立的从事经营活动的、不具备法人资格的经济组织。
对于公司而言，也就是分公司。
●商业名称：
又叫商号，是指商事主体用以表明其法律地位和法律人格，并在其营业活动中使用的特有标志。
●商业名称权：
又称商号权，是指商业名称的合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。
●商事法律行为：
是指以营利性营业为的目而从事的行为，又称商业行为。
●单方商事法律行为：
是指一方是商事主体,而另一方不是商事主体是所从事的商事行为，又称混合交易行为。
●双方商事法律行为：
是指双方当事人都具有商事主体资格所从事的商事法律行为。
●绝对性商行为：
又称客观商事法律行为、特定商行为，是指依照法律规定当然属于商事法律行为的行为，不论行为主体、目的如何，只要实施了就认定为商行为。
●相对性商行为：
是指必须是商主体、且以营利作为其行为的最终目的的商行为，又称主观商事法律行为、营业商行为。
但“专以获得工资为目的而创造物品或从事劳务的行为”则应除外。
（日本商法第502条）
●基本商行为：
是指直接以营利性目的为内容的商行为。
包括绝对商行为和相对商行为。
●辅助性商行为：
是指商主体为了其营业所进行的行为和推定是其营业所进行的行为。
（日本商法第503条）
●商业帐簿：
是指商主体用以明确表示其营业状况及财产状况，而依法造具的簿册。
实质意义上的商业帐簿是指商主体所置备的一切帐簿；形式意义上的商业帐簿是指商主体依照法律规定而编制的帐簿。
●会计凭证：
是记录经济业务的发展和完成情况、明确经济责任的书面凭证，是登记帐簿的依据。
●原始凭证：
又称单据，是在经济业务发展或完成时取得或填制的，用来载明经济业务实际执行情况、完成情况的最初书面文件，并作为原始记帐依据的一种会计凭证。
是进行会计核算的原始资料。
●记帐凭证：
是根据审核无误的原始凭证或原始凭证汇总表编制，用来记载经济业务的简要内容、并确定会计分录，直接作为记帐依据的一种凭证。
●序时帐簿：
是按照经济业务发生时间的先后顺序逐日逐笔登记经济业务的帐簿。
常见的有现金日记帐、银行存款日记帐。
●分类帐簿：
是按照会计科目分类登记全部经济业务的帐簿。
●备查帐簿：
又称辅助帐簿，是对某些在日记帐簿和分类帐簿等主要帐簿不能记载或记载不全的项目进行补充登记的帐簿。
●会计帐簿：
就是以会计凭证为依据，连续地、系统地、全面综合地记录和反映各项经济业务的内容，并以相互联系的专门格式的帐页所组成的帐簿。
●会计报表：
也称会计表册，是用货币形式综合反映商主体在一定时期内（会计期间内）生产经营活动和财务状况的一种书面文件。
它根据会计帐簿的记录，按照规定的格式、内容和方法编制而成。
●公司：
公司是依照（各国的）公司法所组成并登记的以营利为目的的社团法人，即依照法定的条件和程序设立的以营利为目的企业法人。
●无限公司：
是全部由无限责任股东组成的公司，无限责任股东除对公司负有一定的出资义务外，并且对公司债权人负担直接无限的责任，而且各股东相互间又是连带责任。
●两合公司：
是由无限责任股东与有限责任股东两种成员组成的公司。
●股份公司：
是全部由股份有限责任股东组成的公司。
●股份两合公司：
由部分股份有限责任股东和无限责任股东组成的公司。
●有限责任公司：
有限责任股东组成的公司。
●封闭式公司：
“私公司”、“不上市公司”“少数人公司”、“非公开招股公司”，是指公司股份全部由设立该公司的股东所拥有，不能对外发行股份，股东的出资证明不能在股票市场上自由流通的公司。
●开放式公司：
“公开公司”、“多数人公司”、“公公司”、“公开招股公司”，是指可以按照法定程序公开招股，股票可以在证券市场公开进行交易的公司。
●人合公司：
指公司的经营活动是以股东的个人信用而非公司资本为信用基础的公司。
●典型是无限公司
●资合公司：
是指公司的经营活动是以公司的资本规模而非股东的个人信用为基础的公司。
●持股公司：
持有另一公司的股份的公司为持股公司。
持有股份达到一定程度时（此种程度多由各国公司法规定），持股公司既可以支配（控制）另一公司，此时前者名为母公司，后者名为子公司，母公司和子公司均为法人。
●本公司：
指领导管理整个公司事务的总机构，分公司为受总公司管理的分支机构。
公司的全部组织包括总公司、分公司、营业所、门市部、工厂几个附属机构。
●公司法：
是指规定各种公司设立、组织活动和解散以及其他与公司组织关系有关的对内对外关系的法律规范的总称。
2．填空选择
◆从历史上看，有的国家将民法与商法分立，如法国、德国、日本等国。
◆法国在路易十四时期就制定了《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681），1807年制定了商法典；
◆德国1897年制定了商法典。
法国和德国商法典是资产阶级商法典的代表。
◆有的国家将商法纳入民法中，如1881年瑞士债务法典，1934年荷兰民法典，1942年意大利民法典。
◆还有一些国家根本就没有民商法之分，如英国、美国，它们只有衡平法和普通法之分。
◆商法具有统一性与跨国性。
◆我国商法的渊源有宪法、法律、法规、立法与司法解释、国际条约、国际惯例、自治条例与单行条例、地方性法规、政府规章、商事自治规则。
◆依照商主体是否需要登记为标准——注册商人和非注册商人。
这类商事主体的代表国家是德国。
其中，在非注册商人中又分为法定商人与任意注册商人。
◆根据经营者的经营规模，可分为——大商人（完全商人）和小商人；这一类代表国家为日本和德国。
◆依据经营者的法律状态和事实状态，可分为——固定商人、拟制商人、表见商人；这一类的代表国家是日本和德国。
◆九届全国人民代表大会常务委员会第11次会议于1999年8月30日通过了《中华人民共和国个人独资企业法》，自2000年1月1日起施行。
该法共6章48条
◆个人独资企业的事务管理两种模式应注意的法律问题：
投资人对受托人或被聘用的人员的职权限制，不得对抗善意第三人。
◆1997年2月23日通过了《中华人民共和国合伙企业法》，并于1997年8月1日起实施。
2006年8月27日修订，于2007年6月1日起实施。
新法共有六章：
总则；普通合伙企业；有限合伙企业；合伙企业解散、清算；法律责任；附则。
◆清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。
◆商事登记起源于古罗马法；现代意义上的商事登记始于1861年的《德国商法典》；我国最早的商事登记制度始于清末。
1937年，国民政府制定的商事登记法是中国具有实质意义的商事登记法的开始。
◆商事登记的程序与种类：
在我国，企业法人、非法人企业、均按所属行业申请登记。
实行企业化经营的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，无论是否具备法人条件，也应按行业申请登记。
◆经营范围决定并反映着商事主体的商事能力的广度和深度。
商事主体的经营范围应当与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量相适应。
◆我国的登记程序可以概括为申请和受理、审查、核准发照、公告四个阶段。
◆商事主体的登记分为设立登记、变更登记、歇业登记、注销登记、名称登记、分支机构的登记等。
◆商事主体办理设立登记，应当在主管部门或审批机关批准后30日内，向登记主管机关提出申请；没有主管部门和审批机关的企业，申请设立登记，由登记主管机关进行审查。
◆我国对公司的设立原则是准则主义与核准主义并用，直接登记与重点审批相结合。
◆公司在设立登记前，还应进行公司名称预先核准登记。
◆登记主管机关核准注销文件后，注销登记或者吊销营业执照，同时撤销注册号，收缴营业执照正、副本和公章，并通知其开户银行。
◆先行取得《企业名称预先核准通知书》，已经核准的名称保留期限为6个月。
确保名称的合法性与确定性；确保商主体设立的顺利进行。
◆分支机构的登记同样包括设立登记、变更登记、注销登记三种。
◆我国企业登记采用强制登记主义及对登记申请进行实质性审查，所以，凡是登记注册事项当然具有对抗第三人的法律效力。
◆商业名称构成：
行政区划-----商号-----经营性质-----组织形式。
◆商品名称的特点：
法定性；专有性；双重性；公开性。
◆商品名称的性质：
人格权说、财产权说、折衷说。
◆西方各国在商事立法中，对商行为一般有三种表示方法：
一是采用概括方式，并未具体说明商行为内容；二是采用列举主义，详细的列举出商行为范围；三是采用混合方式，即列举与概括相结合的方式。
◆单方商事法律行为和双方商事法律行为的分类依据：
双方是否均具有商事主体资格。
◆如何适用法律，各国立法不同，德国、日本均适用；法国、中国则区别对待。
◆绝对商事法律行为基本上属于传统的商事经营领域，如海商、票据、证券、保险等。
（日本商法第501条）
◆基本商行为与辅助性商行为是依据行为所处的地位不同进行的分类。
◆商业帐簿的特征是必须是商主体置备、必须是依法置备（法律并不强制所有的商主体都造具商业帐簿。
）和趋于国际化。
◆各国法律都规定要保存商业帐簿，并对保存年限作出了规定。
一般为十年。
◆在我国，商业帐簿分为会计凭证、会计帐簿、会计报表三类。
◆会计凭证的作用是通过加工、处理基于会计凭证得到的会计信息，可以了解企业经营的基本情况。
◆会计凭证中原始凭证包括：
购货时取得的发票和结算凭证、付款时收款人提供的收据，商主体自己制作的收货单、收料单、发货单等等。
◆原始凭证因其无法反映其归类的会计科目和记帐方向，而且内容和格式不一，不能凭之直接入帐。
◆会计账簿的作用是为会计报表的编制提供依据。
◆会计帐簿的种类有序时帐簿、分类帐簿、备查帐簿。
此外，根据会计帐簿的外表形式还可分为订本式帐簿、活页式帐本。
◆会计报表的作用是系统、有重点地、简明扼要地反映商主体的财务状况，并向商主体的经营管理机关、投资人、债权人、政府有关部门等会计报表使用人提供必要的财务资料和会计信息。
◆编制会计报表的要求是数字真实、计算准确、内容完整、报送及时。
◆1903年满清政府颁布《大清公司律》，“公司”一词从此为正式的法律术语。
◆公司的特点是公司具有法定性、营利性、法人性、社团性。
◆以公司成员的责任形式而分的公司有无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司。
◆根据股东的构成和股份的转让方式分为封闭式公司和开放式公司。
◆理论上的分类以公司的信用基础为标准划分为人合公司（典型为无限公司）与资合公司（典型是股份公司）。
◆以公司的外部控制关系为标准划分为持股公司、母公司、子公司。
◆以公司的国籍划分为外国公司、国内公司。
◆如何决定公司的国籍，现代多数国家以其成立之准据法为标准（如日本、台湾等），则不问股东的国籍、公司的所在地，我国采取的是设立准据法主义和设立行为地主义。
◆以公司的内部管理系统为标准的划为本公司、分公司。
◆本公司具有法人资格，分公司则无法人资格，分公司的责任由本公司承担。
◆公司法在法律体系中的地位主要有三种：
一是编人民法（瑞士）；二是编入商法（法、德、日）；三是制订单行法（中、英、美）。
◆在民商合一的一些国家中，公司法是民法（民法典）的一部分。
这样的国家不多，最典型的是瑞士，瑞士有关公司立法规定在瑞士债务法中。
◆在民商分立的国家中公司法是商法（商法典）的一部分，如法国、德国、日本及受法国商法典和德国商法典影响的其他一些国家（主要是欧洲国家）。
3．简答
v简答形式意义上商法的种类
答：
形式意义的商法有三种：
一是以商人为中心的主观主义原则为立法基础而成的商法典；（德国）
二是以商行为为中心的客观主义人原则为立法基础而构成的商法典；（法国）
三是以二者为中心的折中主义原则为立法基础而构成的商法典；（日本）
v简述商法的特点
1.商法兼具私法和公法的特征，但其本质仍然为私法。
2.商法以促进和保护商事交易中的利益实现为宗旨，具有营利性。
3..商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有有较强的技术性。
4.商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。
5.商法是组织法与行为法的结合。
6.商法调整对象具有特定性。
v简介商法的形成和当时法律的特点
答：
商法形成的前提是商品经济的产生和繁荣，基础是商人阶层的形成和壮大。
从历史上看，早在古罗马法中就出现了调整商事关系的法律；近代欧洲各国的商法主要源自于中世纪形成的商人习惯法。
当时的商法主要包括货物买卖法、公司法、海上运输法、保险法、票据法、破产程序法等。
这些法律的共同特点是：
1.具有跨国性与统一性；
2.它的解释与运用是由商人自己组织的法院掌执；
3.程序简单、迅速，不拘泥于形式；
4.强调公平合理的原则。
v简答商法的基本原则和要求
一．促进交易迅捷原则：
短期时效主义；交易定型化规则；行为的要式性。
二．强化商事组织原则：
商事主体类型法定化；内容法定化；公示法定化。
三．维护交易安全原则：
强制主义；公示主义；外观主义；严格责任主义。
四．维护交易公平原则：
平等交易；诚实信用；情势变迁。
v我国的民商立法趋势是民商合一的原因
1．我国目前缺乏制定商法典的条件：
一是社会经济条件不具备；二是民法基础不具备。
2．民法与商法不存在实质上差别：
一是性质无差别；二是调整的对象和范围有不可区分性。
3．民法与商法追求的基本价值取向具有重合性。
4．民商的差异可通过适用特别法优先于普通法原则予以解决。
v简答商主体的特点
第一．商事主体应当同时具备商事权利能力和行为能力。
第二．商事主体以从事商事经营为条件。
第三．商事主体应符合商法规定具有法定性。
v简介我国现行法律对商主体的范围界定
1.公司：
有限责任公司、股份有限责任公司；
2.企业：
国有企业、集体企业、合伙企业、个人独资企业、中外合资、中外合作企业、外商投资企业；
3.个人：
个体工商户、农村承包经营户。
v简答个人独资企业的特点
1．个人独资企业是由一个自然人投资设立的；
2．企业的财产归投资人所有；
3．个人独资企业不具有法人资格；
4．投资人以其个人财产对企业的债务承担无限责任。
v简答个人独资企业的设立条件
1.投资人为一个自然人；
2.有企业名称；
3.有投资人申报的出资；
4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；
5.有必要的从业人员。
v简答合伙企业的设立条件
1．必须有2个以上合伙人（有限合伙企业为2人以上50人以下）；其中国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
2．有书面合伙协议。
3．有合伙人认缴或者实际缴付的出资；
4．有合伙企业的名称和生产经营场所。
5．法律、行政法规规定的其他条件。
v简答合伙企业办理程序
1．申请：
应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。
2．审查：
登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。
3．颁照：
予以登记的，发给营业执照；
v简述合伙企业财产的构成和财产份额的转让和出质
一．合伙企业财产的构成：
合伙人的出资；以合伙企业名义取得的收益；依法取得的其他财产。
合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，法律另有规定的除外。
二．财产份额的转让：
须经其他合伙人一致同意（外部）；应当通知其他合伙人（内部）；优先购买权；应当提前30日通知其他合伙人；（有限合伙人）
三．财产份额的出质：
普通合伙人就自己在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；
有限合伙人可以将其财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。
v简答合伙事务执行的方式
1.委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务；
2.合伙人分别执行合伙事务。
v简答合伙企业的利润、亏损承担办法
1.按照合伙协议的约定办理；
2.合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；
3.协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；
4.无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
v简述合伙企业与第三人关系
1.对合伙人执行合伙事务、对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人；
2.合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；
3.合伙人个人债务由个人财产清偿。
v简述合伙企业解散的事由
1.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿再继续经营的；
2.合伙协议约定的解散事由出现；
3.全体合伙人决定解散；
4.合伙人已不具备法定人数满30天；
5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；
6.被依法吊销营业执照、责令关闭或被撤销；
7.法律、行政法规规定的其他原因。
v简答合伙企业解散的清算程序
一．确定清算人；
15日全体合伙人1人或数人或第三人法院指定
二．向债权人通知、公告；
10日60日30日45日
三．清理合伙企业财产；
四．清偿债务；
合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：
（1）职工工资、社会保险费用、法定补偿金；
（2）缴纳所欠税款；
（3）清偿债务。
五．分割剩余财产；
v简答商事登记的特征
1.商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的行为；
2.商事登记是要式法律行为；
3.商事登记本质上是一种公法行为（行政行为）。
v简答商事主体的住所应当符合的规则
1．商事主体的住所是商事主体的主要办事机构所在地；
2．经登记主管机关登记的住所只能有一个；
3．商事主体的住所应当在其登记主管机关的辖区内（登记主管机关不得登记本辖区以外的商事主体）。
v简述商事主体中住所作为登记事项的法律意义
1.可以确定商事主体的诉讼管辖地；
2.可以确定商事主体的受送达地点；
3.有利于确定债务的履行地；
4.有利于确定商事主体的登记机关。
v简答登记程序中公告的目的
（1）使一般社会公众了解该登记商事主体都能了解该商事主体的内容及经营状况，便于进行交易；
（2）发挥社会的监督作用，如有登记不实的情况，能及时反馈信息，便于登记主管机关依法查处；
（3）保障企业合法权益不受侵犯，商事登记的事项除虚假事项外，已经登记，即具有法律效力，便能对抗任何第三人。
v简答商事登记的效力
1.发生创设法律关系的效力——商事主体取得经营资格的前提。
2.发生免责效力——基于变更登记或废止登记，商事主体将部分或全部免除责任。
3.公示效力——凡经登记，具有相应的法律效力，可对抗第三人。
v简述商业名称与商标的异同
1．表彰的对象不同——前者为商主体，后者为商品。
2．构成的要素不同——前者为文字，后者则不限于文字（6种）。
3．依据的法律不同——前者主要为企业、公司、商事登记法律、反不正当竞争法
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