试论城市管理领域的地方性立法.docx
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试论城市管理领域的地方性立法
试论城市管理领域的地方性立法
试论城市管理领域的地方性立法
王迅
内容摘要：
近年来，城管屡屡因暴力执法等负面新闻炒作进入公众视野，倍受舆论的指责。
然而城管作为政府向公众提供社会服务的一个重要工作部门，为何会遭受这种待遇呢？
其根源在于城管制度本身设计有缺陷，没有一部全国性的部门法、没有全国统一的组织架构……城管体制的改革势在必行，《立法法》2015年3月明确城管可以进行地方性立法，这能为全国性的城管立法先行先试，做出有益的探索。
笔者从自身的工作实践出发，对城市管理地方性立法提出了一些具体的实务性的意见和建议，希望能有所裨益。
关键字：
城管地方性立法建议
自1997年北京市宣武区设立我国首个城市管理综合执法机构——城市市容监察大队开始，各地相继开展了城市管理领域相对集中行政处罚权工作，取得了一定成效，但由于城管与小商贩之间“猫鼠游戏”、暴力执法等负面新闻的炒作，已经引起社会公众对城管体制的关注和反思。
《立法法》2015年3月提出城市管理地方性立法，同年12月中共中央国务院颁布《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》，城管体制的规范化正式纳入了工作议程。
当下城市管理地方性立法显得尤为重要，能为全国性的城管立法先行先试，做出有益的探索。
一、城市管理地方性立法的法律基础
《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》于2015年3月15日公布施行，此次《立法法》修正的一大亮点，即新增了第七十二条第二款“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
”此次修正前，只有特定的少数市能拥有地方性立法权，即省、自治区、直辖市和较大的市拥有地方性立法权，其中较大的市是指省、自治区、直辖市所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
修正后，只要设区的市即可以进行城管地方性，极大地扩大了立法主体，为城管体制在本区域的自我完善提供了必要的法律支持。
二、城市管理地方性立法的现实需求
城市管理实行相对集中执法权的法律依据来源于下列两个条款：
一是《行政处罚法》第十六条规定：
“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
”二是《行政强制法》第十七条第二款规定：
“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。
”目前全国没有一部统一的《城市管理法》，各地城管执法涉及市容环境卫生、城市规划、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等不同方面，适用的法律涵盖众多领域，包括《城市市容和环境卫生管理条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《城市绿化条例》、《城市道路管理条例》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、《无照经营查处取缔办法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等等，不胜枚举。
城管借法执法，只是从其他部门的法律中抽取部份支离破碎的条文组合在一起，既缺乏统一、有效的法律体系，又缺少健全的执法保障措施，加之定位不明确，因而执法效率低，执法难，客观上需要进行统一有效的整合，城市管理地方性立法至少可以在本区域对不足进行弥补，做出有益的探索。
三、城市管理地方性立法的几点建议
（一）完善源头制度设计，变事后处罚为事前预防。
正如孔子所说“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。
”①我们完善行政处罚相对集中处罚权时，不应将立足点仅限于如何强化行政处罚本身，而应该着眼于事前的引导、防范。
如同洪水将要袭城，如果在加高加固城墙基础上，能将洪水在城外就引流，那自然是事半功倍的最佳状态。
与我国城市化进程的迅猛发展相比，城管执法相对滞后，若能在源头上完善制度设计，则能最大化地防范违法行为的发生，节约执法资源，避免社会矛盾。
以餐饮油烟污染投诉为例，随着健康生活理念的普及，人们开始注重空气质量，身边餐饮油烟的侵扰，常常引发人们不满，投诉日益增多。
接到投诉后，城管部门是如何处理呢？
一般来说，引发投诉的餐饮企业都未安装油烟净化设施，那很简单，必须安装！
要知道，餐饮企业要经过前置审查，领取《企业营业执照》、《食品经营许可证》后才能开张营业。
然而很遗憾，无论是工商部门还是食药监部门，都未能将餐饮油烟污染挡在人们生活圈外。
现实中往往出现这样的困境，一些小型餐饮店，本小利薄，事后才被告知必须安装油烟净化设施，且价格不菲，小型餐饮店没能力或不愿安装。
于是小餐饮店主要求继续经营，维持生计的诉求与周边住户追求健康生活的诉求形成了对立，引发冲突。
“事前层层审批都过了，怎么开张后城管还有额外要求？
”“如果是必须安装油烟净化设施，那为什么前置许可时不要求?
”这完全是因为制度设计的不合理，客观导致城管要做“恶人”，出现城管执法难。
其实，关于油烟净化设施，现行《餐饮服务许可审查规范》在“通风排烟设施”中有明确要求，即“烹调场所采用机械排风。
产生油烟的设备上部加设附有机械排风及油烟过滤的排气装置，过滤器便于清洗和更换。
”这是食药监部门进行现场核查的项目之一。
餐饮服务许可现场核查项目按其对食品安全的影响程度，分为关键项、重点项和一般项。
可惜的是“通风排烟设施”只是作为核查的重点项，而且重点项不符合数只要≤2项，产生油烟污染的餐饮企业仍可获得核查通过。
简单地说，即使企业产生油烟污染，但只要其他检查项都通过，那么不安装油烟净化设施，同样能顺利地通过核查，领取《食品经营许可证》开张营业。
笔者强烈建议在城市管理地方性立法上，将安装油烟净化设施为产生油烟污染企业取得《食品经营许可证》的前提条件。
（二）科学划定职权范围，使集中处罚事项合理高效。
2002年《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的规定》主要确定了市容环境卫生、城市规划、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理7个方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权可以相对集中行使，同时规定省级地方政府有权决定调整城市管理领域的其他行政处罚权。
因为城管缺乏统一的法律和体制，省级地方政府有权决定调整城市管理领域的其他行政处罚权，于是各地城管职权犹如百花齐放，一些其他部门不想管、不愿管、很难管的职责，以扔包袱的心态划归城管部门，“部分地区将殡葬、屠宰等与城市管理核心事务无关的事项交由城市管理综合执法机关执行，给执法机构带来额外负担。
”②不要说同一个省，哪怕在同一个市，市级与区县、区县与区县，在城管的具体职责上也各不相同，显得纷繁复杂。
中共中央国务院日《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》中明确具体范围是：
住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权；环境保护管理方面社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染、建筑施工扬尘污染、餐饮服务业油烟污染、露天烧烤污染、城市焚烧沥青塑料垃圾等烟尘和恶臭污染、露天焚烧秸秆落叶等烟尘污染、燃放烟花爆竹污染等的行政处罚权；工商管理方面户外公共场所无照经营、违规设置户外广告的行政处罚权；交通管理方面侵占城市道路、违法停放车辆等的行政处罚权；水务管理方面向城市河道倾倒废弃物和垃圾及违规取土、城市河道违法建筑物拆除等的行政处罚权；食品药品监管方面户外公共场所食品销售和餐饮摊点无证经营，以及违法回收贩卖药品等的行政处罚权。
”同时强调“推进综合执法的重点在与群众生产生活密切相关、执法频率高、多头执法扰民问题突出、专业技术要求适宜、与城市管理密切相关且需要集中行使行政处罚权的领域推行综合执法。
”
根据笔者的工作经历，笔者认为指导意见中所列具体范围，还可以进一步合理划定，方能真正体现“专业技术要求适宜、与城市管理密切相关且需要集中行使”的原则。
以社会生活噪声污染为例，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》就社会噪声污染的查处，既有一目了然就可确定违法行为的“商家使用高音广播喇叭招揽顾客”，同样也有“空调器、冷却塔等边界噪声超过国家规定的环境噪声排放标准”及“经营中的文化娱乐场所超过国家规定的环境噪声排放标准”的违法行为，而是否超过国家排放标准的鉴定，这无疑是既专业且难度系数较大的鉴定。
实践中，城管部门无能力也无资格做出专业鉴定，需要以环保部门的鉴定作为行政处罚的前置条件。
这与实行相对集中减少多头执法，提高执法效率的初衷相违背，那为什么要把原来一个部门就能解决的事情分成两个部门才能完成的工作呢？
又如2016年修订的《大气污染防治法》中第八十一条规定的“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。
”餐饮服务业是否安装油烟净化设施，一目了然，该处罚；但安装了或采取其他油烟净化措施，却被投诉油烟污染扰民，如何确定油烟达标排放？
这无疑也是一个既专业且难度系数较大的鉴定，同样不适宜不应该纳入城管综合执法。
笔者建议：
凡涉及专业技术鉴定的权责事项，如空调器、冷却塔等设施是否噪声超标、经营中的文化娱乐场所是否噪声超标、需要进行鉴定的油烟污染等等应划归相关具有专业技术能力的部门实施。
（三）查漏补缺，填补立法空白地带。
1.户外广告缺乏地方性法规管理
《中华人民共和国广告法》对户外广告的管理进行了原则规定，缺乏具体可操作条文，比如按照《城市市容和环境卫生管理条例》规定“大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。
”但何为大型户外广告，标准是什么，罚款的幅度又是多少？
实践中很多地方性法规未做规定，这给城管执法带来一定的随意性，不严谨。
同时LED技术的广泛应用，LED广告也应在法律给予明确的规范。
按照《中华人民共和国广告法》第四十一条规定“县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求。
户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。
”所以城市管理地方性立法上应及时完善对户外广告的规定。
2.社会噪声污染罚款幅度未予明确。
《中华人民共和国环境噪声污染防治法》规定了社会噪声的种类，处罚事项，但只笼统地规定了给予罚款，如第五十八条规定“违反本法规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，可以并处罚款：
（一）在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内使用高音广播喇叭；
（二）违反当地公安机关的规定，在城市市区街道、广场、公园等公共场所组织娱乐、集会等活动，使用音响器材，产生干扰周围生活环境的过大音量的；（三）未按本法第四十六条和第四十七条规定采取措施，从家庭室内发出严重干扰周围居民生活的环境噪声的。
”但罚款的上下界限是多少呢？
未做明确规定。
实践中往往参照《四川省环境保护条例》第四十六条 “县级人民政府环境保护行政主管部门可处一万元以下罚款，市、州人民政府、地区行政公署环境保护行政主管部门可处五万元以下罚款。
超过罚款限额的，须报上级人民政府环境保护行政主管部门批准。
省人民政府环境保护行政主管部门可处二十万元以下罚款。
法律、法规另有规定的除外。
”给予处罚，但毕竟是两个不同的法律，有些不够严谨，建议在城市管理地方性立法中给予明确。
（四）《四川省城乡环境综合治理条例》某些条文应该予以修正完善。
1.携带宠物出门影响公共环境卫生的，应制定处罚条款。
《四川省城乡环境综合治理条例》第三十五条第二款规定“禁止在城镇住宅区内饲养家禽家畜。
城镇居民经批准饲养宠物和信鸽的，不得影响环境卫生和周围居民正常生活。
携带宠物出户，须携带清洁用具，及时清除宠物排泄物，维护公共环境卫生。
”但在第六十四条中仅规定“违反本条例第三十五条第二款规定，在城镇住宅区内饲养家禽家畜的，饲养宠物和信鸽影响环境卫生和周围居民正常生活的”的给予处罚，那么对“携带宠物出行，拒不及时清除宠物排泄物，且严重影响公共环境卫生的”，如何处罚？
因未明确处罚条款，是空白，应补足处罚条文。
2.对单位主体擅自张贴小广告的违法行为应加大处罚力度。
《四川省城乡环境综合治理条例》二十七条第三款规定“禁止在城镇道路、建（构）筑物、树木及其他设施上涂写、刻画，擅自张贴广告、墙报、标语和海报等宣传品。
”第六十四条规定“单位或者个人有擅自张贴各种宣传品的，责令改正或者限期清除；拒不改正或者清除的，代为清除，其费用由违法行为人承担。
可以并处五十元以上二百元以下罚款。
”现实生活中，曾出现过某房地产开发商雇人四处张贴小广告，数量较大，情节严重，而依据本条例，仅能给予二百元以下的罚款。
二百元以下的罚款，对财大气粗的房地产开发商而言，连九牛一毛都算不上。
如此低的违法成本，不足以对单位主体擅自张贴小广告给予警醒，应加大处罚力度。
结束语：
柏拉图认为“法律的基本意图是让公民尽可能的幸福。
”城市管理地方性立法涉及城市形象的“面子”与市民生活的“里子”。
光鲜亮丽的“面子”看起来固然可喜，但实实在在惠及市民的“里子”才更重要，超出本地域客观实际所能承受的过高的市容标准，即使强制推行，也只能如“空中楼阁”。
城市管理地方性立法应立足于本地区经济发展、人民生活的实际需要，以方便、有序、和谐为最高宗旨。
参考文献：
马怀德《城市管理执法体制问题与改革重点》
注释：
①《论语•颜渊》
②马怀德《城市管理执法体制问题与改革重点》
③柏拉图（古希腊）《法律篇》
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