论软件版权的法律保护.docx
《论软件版权的法律保护.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论软件版权的法律保护.docx（12页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
论软件版权的法律保护
论计算机软件的法律保护
一、计算机软件概述
（一）计算机软件的概念
我国《著作权法》第3条把计算机软件（以下简称软件）纳入了作品之列，使软件成为我国《著作权法》保护的重要内容。
为了贯彻对计算机软件的保护，国务院又颁布了《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》），作为特别法对软件著作权的法律保护作了特殊而具体的规定。
按照《条例》的第2条与第3条的规定,计算机软件是指计算机“程序”及其有关“文档”。
“程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等信息处理能力的装置执行的代码化指令程序,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列;“文档”是指用自然语言或者形式化语言编写的文字资料和图表,如流程图、用户手册等。
本文所讨论的是‘狭义’的软件,即“程序”。
按计算机软件的法律状态可分为公共软件、自由软件、共享软件、商业软件四类。
公共软件指权利人放弃法律保护或者超过法律保护期限进入公共领域的软件。
自由软件又有狭义和广义之说，狭义的自由软件是受版权保护的软件，版权所有人或作者对其享有版权的同时做出了“通用公共许可（GPL）”的授权，即不经版权所有人或作者的单独许可，任何人均可自由拷贝、使用、散发该软件，也可以对其进行修改或二次开发，但不得用于商业目的;利用自由软件的人应该尊重版权所有人或作者的人身权;如果进行二次开发，应将内容反馈给版权所有人或作者。
广义的自由软件包括公共软件。
商业软件指用于商业目的，需获得权利人的许可才能使用的软件。
共享软件指“先试后买”的软件，受版权法保护，其实质是商业软件的一种，是销售软件的一种方式。
（二）计算机软件的特征
通过对计算机软件的研究，能够发现，计算机软件有如下几种特征：
1.无形性和工具性。
软件是一种逻辑实体，而不是有形的物质实体，它是沟通用户和计算机的无形媒介。
软件开发就是编写程序，让计算机完成某一特定功能的创作过程。
软件的工具性无疑是程序开发者追求的终极目标。
2.原创性。
软件必须由开发者独立开发，抄袭或模仿他人设计的软件，构成侵权。
3.开发难度大，复制容易。
大型项目而编写的大型软件或商业通用软件，其研制开发复杂，工作量大、周期长、投资额高，成本往往很大。
相对于软件开发而言，软件的复制、改编极为容易，由此发生的成本可以忽略不计。
4.计算机软件的生命周期短。
一般而言，软件的寿命大致为3-5年，较短的为1-2年。
而且，随着计算机技术的蓬勃发展，软件的更新周期会越来越短。
二、发达国家对计算机软件的法律保护
（一）美国
美国版权局早在1964年已接受计算机程序进行版权登记。
当然，仅仅进行了登记并不能使其得到版权保护，但版权局内一部分人认为，计算机程序具有足够的独创性，可享有版权。
但那时美国并无版权法，甚至于1978年1月1日生效的版权法对此也无规定。
当时的美国，软件可以依据专利法进行保护。
但是，随着科技和法律的发展以及软件纠纷的增多，人们逐渐认识到用当时的专利法保护计算机软件是不够的。
到1980年12月，美国修订了版权法，正式把计算机程序列入版权法保护的范围，从而结束了美国法院有关计算机程序是否属于版权法客体的争论。
修订后的版权法第101条给计算机程序作了如下定义：
“计算机程序是为了产生某种结果而直接或间接地用于计算机的一组语句或指令。
”由于这个定义仅对计算机程序作了一个抽象的概括，具体哪些内容属于法律意义上的计算机程序，需要法院在具体的判例中予以确定。
近年来，美国法律界出现了一个明显倾向，在有关软件开发中的版权问题方面，缩小了版权保护范围，但同时加大专利法的保护力度。
1981年前，虽然法院始终没有完全否定对计算机软件给予专利保护的可能，但实际中对软件是不予进行专利保护的。
1981年至20世纪90年代初，法院开始授予计算机软件以专利保护。
从1998年开始，美国进入了扩大保护软件专利的阶段。
1998年，在“州街信托银行案”、1999年的AT&TCorp诉Excel案确立了有关软件专利的新法则，即任何计算机软件只要具备实用功能，就可以以“机器”、“结构”或“制程”，取得专利性。
（二）日本
在日本，计算机软件同时受著作权法和专利法的保护。
笔者仅对用专利法保护情况进行说明。
日本在计算机软件的专利政策上对美国是积极跟进的。
1997年2月，由特许厅（JPO）公布了新修订的《计算机软件相关发明审查指南》，对计算机软件的专利保护采取了宽松的政策。
依据该审查指南的精神，与计算机软件相关的专利包括存有计算机程序的可读存储介质。
在该指南中明确表示可以接受“一种存有计算机程序的计算机可读存储介质”的专利申请，甚至“一种存有资料的计算机可读存储介质”也可以申请专利。
随着美国StateStreetBank和AT&TCorp.等案的判决，2000年12月，JPO在网上公布了《与计算机软件有关的发明审查指南》修改的最后版本。
JPO具体的修订基本上是参照美国司法判例的一些观点和作法，对关于计算机软件保护的内容进行了修改和补充，如把通过计算机完成多功能的程序本身定义为产品发明，把通过硬件手段来具体实现信息处理的软件定义为法定发明等等。
2002年4月，日本修改了《发明专利法》，并于当年9月生效。
此次改法是由于通信技术的发展，跨地区、超国界的信息传播、复制已非常简单，计算机程序得不到有效保护，因此有必要将对发明专利的保护范围扩大到网络传输。
根据新修改的法律条款，计算机程序储存在诸如CD-ROM或软盘之类的物理媒介上将不再成为获得专利保护的必要条件。
修改以后的法律明确地把软件当成是有形的“物品”，把“计算机程序”纳入了“物的发明”中，并明确禁止XX从网上下载受到专利保护的软件，把通过网络传输提供计算机程序的行为也作为专利实施的一种形式，从而为打击网上计算机程序侵权提供了法律依据。
（三）欧盟
1988年前后，欧洲共同体的大部分国家都赞成主要采用版权法保护计算机软件。
法国于1985年修正版权法，将版权保护延伸到计算机软件，但与一般文学作品版权保护有所不同。
西班牙于1987年规定计算机软件受版权法保护。
英国在1988年《版权设计和专利法案》中明确将计算机程序作为文学作品予以保护。
丹麦于1989年修订《关于文学和艺术作品的第158号法律》，将版权保护延伸到计算机软件。
1989年欧共体委员会提出了《关于计算机软件的版权保护的指令（议案）》。
1991年5月欧共体部长理事会通过了《计算机程序法律保护指令》。
随着发展，欧共体确认了计算机软件的专利法保护。
在“计算机程序产品/IBM"一案中，欧洲专利局技术上诉委员会于1998年7月1日做出决定，明确推翻了欧洲专利局关于计算机软件载体不具备可专利性的见解。
欧洲专利局在2001年的10月修改并公布了新的审查指南，将此前上诉委员会对计算机软件专利保护的有关观点给予了政策性的固化:
明确指出具有技术贡献的计算机程序,不属于欧洲专利公约第52条第2项及第3项所排除的计算机程序之列，而应当属于专利。
2002年2月20日，欧洲委员会发布了关于软件专利性指令草案，其目的在于澄清有关与计算机完成的发明专利的法律。
根据该草案，计算机程序本身不能获得专利，使用现有的技术思想并用于电子商务的商业方法也不能获得专利。
同时草案将基本概念“技术贡献”作为所有能够获得专利的发明的标准。
它意味着只要计算机软件发明对某一领域的现有技术做出了技术贡献，就可以授予专利。
该草案对于版权法与专利法在信息技术领域的界线作了明确的说明:
原则上版权保护原始计算机程序（包括使用手册），不允许没有授权的拷贝，而专利用于保护技术思想和技术原理。
并提出不允许只对计算机程序本身进行保护。
欧洲委员会对计算机软件专利的态度在欧盟范围内已基本达成了共识，只是基于法律的协调考虑，才把计算机软件本身（包括固化在载体上的计算机软件）排除在可申请专利范围之外。
因此，欧盟的计算机软件的专利保护政策己经和美国基本处于同一水平
三、我国对计算机软件的保护状况
（一）我国现有法律对其保护基本情况
《著作权法》第3条规定的作品中明确包括计算机软件，并在条例中规定了计算机软件的出租权，同时规定，计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。
国务院制定的新《计算机软件保护条例》对软件的保护进行了全新的设计。
具体内容概述如下:
1.权利保护的主体。
软件开发者是最基本的权利主体，通过继承、合同取得软件著作权的人也是受保护的主体。
2.权利保护的客体。
计算机程序和文档，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
3.主体享有的权利。
发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权和应当由软件著作权人享有的其他权利。
此外，还规定软件著作权人的许可权、转让权。
软件的合法复制品所有人的权利。
4.权利归属。
规定软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外。
如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
规定了由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发软件的权利归属;委托开发软件的权利归属;规定了完成国家机关分配的任务开发的软件的权利归属;作为职务作品软件的权利归属。
5.侵权行为及法律责任。
可把计算机软件侵权行为归纳为以下几种主要情况:
（1）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件作品。
（2）将他人软件作为自己的软件发表或者登记。
（3）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记。
（4）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名。
（5）未经软件著作权人许可，修改、翻译、注释其软件作品。
（6）未经软件著作权人或其合法受让者的同意，复制或部分复制其软件作品。
（7）未经软件著作权人及其合法受让者同意，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件制品。
（8）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。
（9）故意删除或者改变软件权利管理电子信息。
（10）未经软件著作权人或其合法受让者同意，转让或许可他人行使著作权人的软件著作权。
在承担责任方面规定，根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
同时损害社会公共利益的除根据情况，承担民事责任外，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
触犯刑法的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。
6.保护期。
自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日;软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。
法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。
7.登记与注册。
软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。
软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。
8.权利限制。
为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。
（二）我国法律对其保护出现的问题
我国学者对于我国著作权保护计算机软件存在的问题主要集中在以下几个方面论述:
（1）软件权利人方面。
对于我国《计算机软件保护条例》的规定，有文章认为，“软件开发者不是创作计算机程序的作者”，创作程序的作者找不到自己的法律地位，不利于鼓励创作。
（2）软件保护期限方面。
学者邱均平先生和陈敬全先生认为，我国把软件著作权的保护期限定位25年，期主要原因是考虑到软件经济寿命短的特点。
美国给予软件著作权更长的保护期限，无疑是为了切实保护著作权人的利益，但不适合软件自身的特点，相比而言。
我国软件保护期更具有可行性和灵活性，但是保护期限与实际经济寿命相较仍嫌过长。
（3）软件侵权方面。
在软件侵权与救济方面，我国《计算机软件保护条例》第二十条列举了侵犯著作权人的种种表现形式，在救济上也规定了根据不同情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任及没收非法所得、罚款等行政处罚，以至于对侵权情节严重构成犯罪的，追究刑事责任。
然而这样的规定并不详细。
比较而言，美国相关的法律规定要详细的多，更具有可操作性。
美国的法律救济包括:
禁令，没收和处罚侵权物品，损害赔偿及附加利润赔偿，法定赔偿，承担诉讼费和律师费等民事救济以及刑事处罚。
四、完善我国对计算机软件保护之途径
（一）我国应当采取专门法的保护模式
著作权法保护模式与专利权法保护模式的不同点。
（1）从保护对象上看，著作权法保护的对象是文学艺术和科学作品，专利法保护的是发明。
（2）从保护条件上看，著作权法对作品的条件要求是具备独创性，有些国家要求在有形介质上固定;专利法对发明的要求是具备新颖性、创造性与实用性。
（3）从权利内容上看，著作权除包括财产权外，还包括精神权利;而专利权则基本上是一种财产权。
（4）从保护的绝对性上看，著作权法对作品的保护的独占性比专利法弱，如果他人也独立创作出完全同样的作品，也会受著作权法保护；而专利法则保护唯一的发明，其他人尽管是独立创造的，只要是同一发明，也不能享有专利权。
（5）从权利取得上看，著作权自创作完成起自动取得，权利维持不需要支付维持费;专利权的取得要求有严格的手续，权利维持要支付维持费。
（6）从保护期上看，著作权的保护期要比专利权的保护期长得多。
（7）从权利限制上看，专利权一般适用于强制许可，而著作权一般不适用于强制许可。
（8）从制度功能上来看，专利法有着促进公开的作用，更有利于技术的传播与应用;而著作权法没有这种作用。
（9）在价值取向上，专利法以刺激更加优秀的技术开发为手段，达到促进产业发达的目的;而著作权法以发展多样性的文化为目的，不过分考虑产业政策。
（10）在制度效率上，专利法需要登记和权利维持费，制度的交易成本较高，适宜于价值较高的物品;而著作权法则相反。
计算机软件包含如下几种经济权利:
（1）占有开发或取得的软件的权利;
（2）使用或许可使用软件的权利;（3）转让软件的权利;（4）复制、修改、改编软件的权利;（5）注明软件权标记的权利。
前三项可划归专利权的内容，后两项隶属著作权的内容。
可见，计算机软件兼具专利权和著作权保护客体的属性，这种双重特性表明单纯采用专利法或著作权法保护软件都不是最佳途径，都各有利弊。
下面分别进行分析：
1.选择著作权法保护模式的利弊。
用著作权法保护模式保护计算机软件的有利之处是:
（1）简便易行、保护及时。
软件一完成即可自动获得法律保护，无须履行复杂的手续。
（2）保护广泛。
只要求具有“独创性”，因此可以使不同水平、不同价值、不同创作阶段的软件都能获得法律保护。
（3）容易取得国际保护。
国际上有现成的版权保护公约，许多国家己经加入该公约，因此，通过著作权法模式保护计算机软件，可以很快在国际上获得广泛有效的法律保护。
不足之处在于:
（1）只保护软件的外部“表达形式”，不保护技术内容和商业秘密，使软件中最有价值的构思技巧和技术方案得不到保护。
（2）权利人没有专有使用权，不能禁止他人非法使用软件，与软件权以使用权为核心相矛盾。
（3）保护主体是软件开发者，其经营者和消费者的正当权利欠缺保护。
（4）保护期限太长，不适用于计算机软件的生命周期。
2.选择专利权法保护模式的利弊。
用专利权法保护模式保护计算机软件的有利之处是可以克服著作权法不保护软件思想的根本弊端，加大保护力度，促进产业繁荣，有利于形成政府、企业、社会大众都能受益的良胜循环。
但是也存在不足之处:
（1）专利保护要求软件具有新颖性、创造性、实用性，这个标准太高，使大部分达不到标准的软件得不到专利保护。
（2）要求权利申请人将软件内容公开，这样极易被不法行为人抄袭和改编，反而不利于对软件的保护。
（3）审批程序长，手续繁琐，不能适应软件生命周期短的特点。
（4）高度的独占性，在一定程度上不利于其他开发者在已有的基础上进一步开发创新，从而影响软件技术的进步和提高。
由上可见，选择两种模式中的任何一种来保护计算机软件都是不完善的。
而其他保护方式如商业秘密法不利于计算机软件的公开、传播与应用;反不正当竞争法基本上是一种防卫性的法律，很少给予积极权利，也不利于计算机软件的充分保护;侵权行为法则主要与其他权利法相对应，是所有民事权利的共同保护手段，也不能对软件提供专有保护。
所以，根据软件的特点，最科学的方法应该是构建专门法模式，兼采各家之长，平衡各方利益。
（二）构建专门法保护模式的基本框架
1.权利主体:
软件开发者、生产者、销售者、出租者，通过合同或继承取得权利者，其他合法持有者，最终用户。
软件的开发、生产、销售、出租、经营等可以是同一民事主体，也可以是不同的民事主体。
2.权利客体:
计算机软件（含文档），不以固定载体为要件，独立开发是其唯一要求。
3.权利内容:
包括权利取得与维护。
此处主要以软件开发者的权利为例。
（1）登记:
采自愿原则。
软件可以不履行登记手续，如果未履行登记手续，所有人无法在侵权行为发生时诉诸法院或取得法律救济。
软件在登记时无需经过任何形式上的审查。
（2）权利取得条件:
只要是软件开发者独立创作出来的就可以受到保护。
（3）权利取得手续:
软件自创作完成之日起，开发者获得基本著作权的权利。
其他权利可以根据权利人的申请，由专门机构审核后，借鉴专利法对实用新型专利的“登记+公开+形式审查制”赋予相应的权利。
（4）保护期:
应和软件的技术寿命大体相当，并且保护期满后不应给予续展，从而有利于推进软件的更新、进步，防止垄断。
可定为20年，以便和专利法一致。
（5）权利内容:
人身权方面，有发表权、署名权。
财产权方面，有制造权、使用权、复制权、销售权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可权、转让权和应当由软件权人享有的其他经济权利。
（6）权利限制:
属于合理使用的情形虽然涉及软件的使用但使用者并不承担任何法律责任。
具体指为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件权人许可，不向其支付报酬。
4.权属:
可保留现行《计算机软件条例》中的规定。
规定合作作品、职务作品、委托作品、指令作品、演绎作品、继受作品的权属。
5.侵权行为法律责任
计算机软件只有功能性的使用才能构成侵权行为，取得并持有侵权软件行为本身不构成侵犯软件的权利。
侵权责任及惩罚可结合现行《计算机软件保护条例》的内容，另外规定适当条件下的反向工程不属于侵权;对复制的界定扩大到临时复制和网络复制。
关于诉前禁令、证据保全与侵权损害赔偿的计算可依现行《计算机软件保护条例》的规定。
对符合规定的侵权行为，可分别由行政机关做出行政处罚，由人民法院判令其承担民事责任外。
对构成犯罪的，依照刑法、刑事诉讼法的规定追究刑事责任。
在软件法律关系中，可能参与其中的主体主要有软件生产者、中间商、最终用户等，根据最终所负的权利义务关系，主要是软件生产者和最终用户。
软件生产者对软件产品负质量责任;软件中间商和最终用户也要承担他们相应的责任。
6.归责原则
（1）商业软件和共享软件的归责原则。
商业软件和共享软件都是为一定的商业目的编制的，它的使用都需软件使用者付出一定的金钱或积极义务等为对价，相应的，要承担保证软件质量、保证软件能够达到使用者特定要求的义务。
商业软件和共享软件都属于产品，软件生产者也应当按照产品质量法的相关规定承担相应的质量责任。
有严格责任原则、无过错责任原则，过错及过错推定责任原则，软件使用者在不同的情况下适用不同的归责原则比照具体的规定追究生产者的责任，对自己的利益进行完善的保护。
（2）免费软件的归责原则。
免费软件是软件生产者不附任何对价而允许任何人使用的软件，对软件使用者来说，他的使用是一种不附任何积极义务的纯获利的行为。
大多是由个人凭自己的兴趣和爱好而开发，其自身承担风险的能力有限，基于公平的考虑，软件生产者也不应负担过重的责任，否则将会导致本来活跃的免费软件开发由于开发者慑于风险而不愿继续，不利于技术的创新和进步。
同时，由于是无偿提供，对其质量问题带来的损害也相应的只能适用侵权法的一般规定，即依照“无过错无责任”的原理适用过错责任原则，按软件生产者在开发软件时的过错程度和软件使用者的损失程度来确定其责任的范围。
而其中的过错应当认定为按一般软件程序设计人员的水平就可避免的故意和过失。
结语
计算机软件的特性，要求对其保护需要特别对待。
美国曾经排斥专利权法对其进行保护，但是从最近几年的司法判例来看，其已经在一定程度上承认了专利权法对其保护的合理性。
日本索性直接分别在著作权法与专利权法中都对计算机软件的保护做出了规定，欧盟国家也采取了类似的规定。
我国对计算机软件的保护主要是版权法中的保护，这有很大的局限性。
另外我国在软件的权利人主体上、软件的保护期限上以及侵权责任上的规定也不尽合理。
我国应当采取专门立法的方式，对计算机软件的保护进行系统规定。
应当扩大权利主体，缩短保护的期限，明确各种不同性质计算机软件的归责原则。
笔者认为，从以上所述，我国的计算机软件保护才能取得积极的进步。
参考文献
[1]寿步.计算机软件著作权保护[M].清华大学出版社,2007
[2]孙海龙,曹文泽.计算机软件法律保护的理论与实践[M]，北京航空航天大学出版社,2003
[3]郑成思.知识产权法-新世纪初的若十研究重点[M]，法律出版社,2004
[4]唐安邦.中国知识产权保护前沿问题与WTO知识产权防议[M]，法律出版社,2004
[5]昌彦.计算机软件知识产权保护研究[M]，法律出版社,2005
[6]赵俊林.计算机软件法律保护模式研究[J].当代法学，2003（4）:
65
[7]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京:
中国政法大学出版社，2006:
788
[8]郭雪军.计算机软件的专利保护:
一个实证的分析[J].知识产权，2008
（2）:
38-42
[9]余翔，刘珊.欧盟对计算机软件相关发明的专利保护[J].电子知识产权，2005（6）:
37-41
[10]冯晓青.知识产权法的价值构造:
知识产权法利益平衡机制研究[J].中国法学，2007
（1）:
67-77
[11]（美）伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].中国政法大学出版社,1990:
25
[12]（日）中山信弘.软件的法律保护[M].大连理工大学出版社,1998:
29
[13]郭炜.计算机软件保护的模式及趋势分析[J].山西省政法管理干部学院学报,2006
（2）:
141
[14]杨永,何辉利,李颖.计算机软件法律保护[J].河北理工大学学报（社会科学版）,2008
（1）:
60
[15]李俊莉.计算机软件的法律保护[J].洛阳师范学院学报,2008（3）:
59
[16]张莉娟，张裕宝.计算机软件著作权法律保护浅议[J].甘肃科技纵横,2011年（6）:
84
[17]黄勤南,尉晓珂.计算机软件的知识产权保护[M].专利文献出版社,1999:
8
[18]宋菲.完善我国计算机软件的法律保护[J].时代经贸，2008
（2）:
194
[19]毕星波.计算机软件的知识产权保护模式研究[J],经济与法,2009（6）:
184
[20]吴晓达.计算机软件专利保护在中国的现状及展望[J],中国发明与专利,2007（3）:
113
[21]Teresa.W.Carns,MichaelG.HotchkinandElaineM.Andrews,TherapeuticJusticeinAlaska’sCourts²,19ALASKAL.REW.1,5（2002）.[22]JohnBurke．OsborneConciseLawDictionary[M]．SweetandMaxwel1．2006：
189
升级会员 