意向书的法律效力问题.docx
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意向书的法律效力问题
意向书的法律效力问题
【摘要】意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。
承认程序性条款的效力，有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。
在程序性规定本身缺乏足够的确定性时，其约束力需个案判断。
作为一项基本要求，双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。
实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款，通常不具有约束力，但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思，意向书本身便是具有实体约束力的合同。
【关键词】意向书;预约;本约;诚信协商条款;锁定条款;独占协商条款
意向书是一项源自英美的制度，作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具，在商事交易中被广泛使用。
随着英美企业的对外扩张，加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实务界广泛使用。
不过因其处于开始协商和达成最终协议两极之间——既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方。
下文尝试对此进行探讨，希望能结合我国的实际案例与现行法规范总结一些关于意向书和关于合同确定性理论的一般性规则。
一、意向书的内容与形式
意向书并不是严格意义上的法律概念。
传统的“意向书”是一种单方意思表示，通常以书信的形式作出。
在当前的交易实践中，大多数意向书是双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，一方以这些一致意见为基础向另一方发出并要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。
本文以下从广义上使用“意向书”的概念，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。
意向书的内容和形式具有多样性。
以并购交易中的意向书为例，其通常包含的内容是：
其一，向出卖人陈述本企业或本人的基本情况;其二，表达购买的意向，包括说明自己的购买报价或条件;其三，就进一步的交易提出相应要求，如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查;其四，声明保密和要求对方保密。
这些不同类型的条款各有其作用，其法律效果需分别研究。
为简化对法律效力问题的探讨，以下根据意向书的内容及其与未来合同的关系，将其中的条款分为两类：
实体性条款和程序性条款。
实体性条款，指那些未来将成为正式合同条款的内容。
实践中有的意向书中甚至包括了未来合同（以下称“主合同”）的全部条款。
和实体性内容相伴随的还有辅助条款，主要用来对实体性条款的效力作进一步说明，如约束力排除条款（non-bindingclauses）和合并条款（mergerclauses）等。
程序性条款是指那些直接关涉缔约过程，但不在未来合同中反映出来的内容。
程序性条款又可以分为两类：
一类主要调整和规范谈判程序，如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式;另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务，其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义，典型的如关于保密义务的约定。
以并购交易中应用的意向书为例，其中属于程序性条款的还有：
缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等）;独占协商条款;纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等）;不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息，除非法律有强制公开的规定）;终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定，如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议，则意向书丧失效力）。
[6]
二、意向书程序性条款的法律效力
按照我国《合同法》的规定，合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。
[7]具体到对意向书效力的分析上，实体性条款因为是针对未来的合同条款而定，一般已具有确定性，因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示受约束的意思;而在判断程序性条款的效力时，因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思，因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。
以下先讨论程序性条款的效力。
（一）关于合同确定性的基本理论
现代合同法基于鼓励交易的考虑，在判断当事人之间是否有合同关系时，更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思，而在确定性问题上采取相对宽松的态度。
这在我国《合同法》中有明显的体现：
《合同法》第12条关于合同应具备的条款的规定只是一项建议性规定，而第14条第1项也只是要求要约的内容要具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。
有学者在解释这里的“具体确定”时，认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。
[8]实际上，在最新版的美国统一商法典中，数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款，而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。
[9]可以看出，相比我国学者的解释，《合同法》第14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。
也有学者反对在确定性问题上采取过分宽松的立场。
主要理由包括：
第一，如果过于轻率地承认这类合同的约束力，容易造成对当事人意思自治的违背。
[10]第二，从经济分析上看，当事人订立留有空白的合同，事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本，法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同，当事人越会订立这类不完全合同。
第三，过分依靠推定性法律规则来处理纠纷，容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。
而且，因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高，加上这些条款常常不能适应企业交易的需要，因此基于法律推定性条款的裁决常会人为改变当事人之间的风险分配。
最后，从分工上看，法院也不适合替当事人订立合同。
[11]
笔者认为，不完全合同的效力应根据具体情况判断而不应简单否定。
首先，签订附条件或带有未尽事项的合同，常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求，其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。
这些“投资”可以包括两个方面：
其一，加速未来交易进展和生产进程的投资，如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房;其二，研究是否有继续交易可能性的投资，如在并购中投资进行尽职调查。
从鼓励投资的角度考虑，正如施瓦茨和斯科特所强调的，在以下三方面的事项上要求确定性即已足够：
当事人达成了进一步的交易的意向;当事人大体上明确了各自的职责;当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。
[12]其次，当事人订立有一定缺漏的合同，未必会将其缔约的成本外部化给法院：
一方面，若寻求司法救济，当事人要自己支付诉讼费，这可以在相当程度上限制对司法的滥用，尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）;另一方面，当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决，从而使规则变明确，使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性征收诉讼费，因此诉讼率很高，有学者认为这是德国法发达的重要原因）。
第三，正如有学者指出的，现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。
如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”，则现代社会中的合同更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。
[13]也就是说，现代社会中当事人意思分歧程度常常相对较弱，法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。
[14]最后，法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容，与替当事人订合同在性质上是不同的。
以下以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。
（二）独占协商条款
独占协商条款（lock-outagreement），又称锁定条款，指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在的竞争者。
与意向书中大部分的程序性条款一样，独占协商条款具有充分的确定性，学理上普遍承认其效力：
赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资，因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。
同样，独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入资本进行尽职调查，又如自行投资提出某项可行性研究计划。
可以看出，此类约定与其他双务合同没有本质区别，若法律不予保护，除了可能发生有违公平的后果外，还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资，最终妨碍市场交易的完成。
各国司法实践也基本承认独占协商条款的效力。
在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中，被告在与第三人协商并购事项的同时，还与原告签订了包含独占协商条款的意向书，最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反，被法院判决承担违约责任，向原告支付合同约定的违约金。
[15]英国法上采取同样的见解，只是强调应有一定的时间限度。
[16]在美国20XX年的一个案例中，原告与被告就20XX到20XX年的某项赛事的推广业务签订了意向书，约定原告享有90天的独占协商权。
在该独占协商期间，被告与第三人进行了接触，最终和后者达成了赛事推广协议。
法院认定被告违反了独占协商条款，构成违约。
[17]
（三）诚信协商条款
相比独占协商条款，诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。
诚信协商条款的效力，要从“尽最大努力协商”条款说起。
当事人所约定的“尽最大努力协商协议”（agreementtousebestendeavourstonegotiate），虽然内容模糊，但通常被认为是有效的。
[18]英国法上有这样一个案例：
供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同，双方约定了第一个五年的价格，同时约定，对第二个五年的价格，“由双方协商确定”。
五年过后，电厂认为双方没有在合同中对下一个五年的合同价格作出明确约定，而“双方协商确定”不具有确定性，所以也不具有约束力。
枢密院裁决认为：
该约定隐含了这样一层含义，即当事人“要尽合理的努力进行协商”。
“尽合理的努力协商”并不要求当事人达成协议，但协商本身不能被省略。
在英国另外一个案例中[19]，被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。
其与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力协商条款的意向书，不过与此同时仍然继续和第三人接触，最后，被告决定不将企业出卖给原告，而是出卖给企业的会计师，价格和原告的出价相同。
原审法院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述，故判决其赔偿原告700英镑的损失。
上诉法院维持原判。
终审法院上议院（TheHouseofLords）也一致同意（对此上诉法院也持多数意见）地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反，构成了违约。
[20]不过上议院引申地认为，本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效，但“诚信协商协议”（agreementtonegotiateingoodfaith）有可能被认为是无效的。
阿克纳（Ackner）勋爵对此的解释是：
“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。
而为了追求其最大利益，他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁，以期对方能作出适当的让步。
……从这个意义上说，诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点……”[21]
上议院认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。
学者尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别，阿克纳勋爵的解释不合逻辑。
[22]该学者援引美国合同法重述（第2版）第205条的规定和范斯沃斯的观点——在美国，有相当多的法院认为这样的条款有效[23]（虽然有些法院有保留[24]）。
例如，在一个案例[25]中，双方约定将“尽各种合理的努力去订立合同”，法院引用伊利诺伊州的法律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”，实际上是把“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来，说明二者并无本质区别。
[26]
笔者赞同尼尔和阿蒂亚的见解。
在我国《合同法》上，诚信是一个贯彻始终的原则。
[27]实践中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款，或当事人主动将其排除在合同条款之外，而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。
另外，在那些权利义务可以被明确约定的合同中，当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求，事实上也无需再特别强调“诚信”。
在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中，强调诚信作为合同内容就非常必要，典型的如公司董事、高管与投资者（股东）之间的关系——当事人无法对合同的具体内容作出明确约定，或详尽阐释的成本非常高，因此只能以“诚信”来替代，法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。
[28]从这个意义上说，意向书中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力，也是应当承认的。
当然，在适用“诚信协商”条款时，法律也不宜走得太远。
必须看到，双方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身，就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。
因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范，而不是具体的缔约结果。
在美国法上的一个案件中，一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成一致的协议，约定原告将到田纳西州工作，同时约定，在工作1年后，双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。
1年期满后，被告的确与原告进行了协商，但双方不能就参加合伙的有关条款达成一致。
后来，协商终止，原告离职。
原告起诉要求被告赔偿其损失。
法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。
[29]
在美国法上的另一个案件[30]中，原告是一公司的股东。
被告想购买该公司。
当事人签订了一项意向书，约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”，同时约定当事人应当诚信地进行协商。
后来在尽职调查中，被告发现该公司没有按期支付某些到期债务和税款，于是终止了协商，并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。
法院认为原告提出了充分的证据，这些证据有可能被陪审团认为被告是恶意地因为财务状况以外的原因而拒绝继续进行协商，因而拒绝了被告要求简易判决的要求。
施瓦茨和斯科特批评了法院的判决，认为本案中被告已经按照约定履行其投资义务（进行尽职调查），即使其因财务状况以外的原因而终止协商，法院也不应再过多要求。
否则会导致不效率的后果——当事人被迫接受不合理的交易或不敢开始缔约协商。
[31]他们的核心思想是，只要双方都有所付出，都从事了意向书项下所要求的履行，即使一方基于某项其他（意向书之外）的考虑退出继续协商，法律也不应再强制要求其订立合同。
笔者认为，完全放弃对“诚信”的考量，似有不妥，但在当事人对某一事项持有保留时，除了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外，也常常一般性地反映当事人不确定的态度，对此，法律应予充分尊重，不应过深探究当事人保留的本意。
例如当事人约定有关协议需由母公司批准后方生效，则只要母公司未予批准即应为无效，法律不应过多探问究竟母公司为何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量还是来源于当事人本身的推动）。
意向书中的“诚信协商”条款的也可以被理解为是一种风险处理规则。
当事人在这种情况下所面临的风险有两类：
第一类是近期的可控风险，以前述田纳西诊所案[32]为例，原告的风险主要是被告可能在其搬到田纳西州后拒不提供工作机会，被告的风险是在自己做出必要的准备后，原告可能不来参加工作。
双方为避免此种风险的发生，签订了要原告到被告诊所工作一年的协议。
第二类是远期风险，即双方在一年期满后对续签劳动合同让原告加入合伙有不同的认识（本质而言是原告对自己的评估和被告对自己的评估有差异）。
对该可能性，原告和被告在签订最初协议时都有所预见，但在约定诚信协商之外并没有作其他处置，因此应各自承担相应的风险，最终达不成协议并不构成对任何一方的不公平。
（四）违反程序性条款的法律后果
在违反程序性条款时，损害赔偿如何计算，颇值研究。
我国法院在实践中通常认为违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿。
即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用。
[33]
在经常采取“全无全有”态度的英美法体系中，有时候法院拒绝承认“双方应当诚信地进行协商”或“双方应当尽最大努力进行协商”这类条款的效力，理由主要不是构成要件本身上的问题，而是认为很难确定在一方违反了这类条款后如何给另一方相应的救济。
[34]学者批评这样做走得太远。
如范斯沃斯就认为，这种情况下，不以期待利益为基础确定损害赔偿是对的，因为未来双方将签订一个什么样的合同甚至是否签订合同都是不确定的，但赔偿信赖利益的损失（包括某种情形中对机会利益的赔偿[35]）是必要的。
[36]当然，如果当事人能够证明假设另一方没有失信地中断协商合同，合同就能够成立，其也可以要求期待利益的损害赔偿。
波斯纳也认为，对这类案件，实践中的证明困难，不应影响当事人理论上要求赔偿期待利益的可能性。
如果当事人能够举出充分证据，完全可以要求另一方当事人对其拒绝协商的恶意所造成的（期待利益）损失进行赔偿。
[37]实践中，有时证明合同能够成立并不难，因为很多时候“继续进行协商”的协议都是在谈判已经进行到相当阶段签订的，也是基于这个原因，美国也有一些法院在这类案件中判决被告应赔偿期待利益。
[38]德国也有学者主张，在预约的（关于本约的）内容足够清楚且当事人的协商已经相当深入时（“在时间上几近正式达成本约”），若一方违反预约，应赔偿非违约方期待利益的损失。
[39]从我国《合同法》的相关规定上看（第113条第1句），只要当事人能证明期待利益的损害，就可以要求赔偿。
在当事人无法证明期待利益时——这也是绝大多数的情形，应允许非违约方要求信赖利益的赔偿，当然是那些可以证明的信赖利益。
在信赖利益赔偿之外，当事人的另一个选择是约定违约金条款。
不过由于违约损害赔偿强调其补偿性，即强调实际损害的赔偿，而意向书项下的损害，尤其是期待利益的损害常常难以确切证明，以“违约金”的名义预先设定有可能被认为“约定的违约金过分高于造成的损失”[40]而被法院加以调整。
三、意向书实体性条款的法律效力
如前所述，意向书中的实体性条款通常能满足确定性的要求。
因而当事人是否有明示或默示的关于合同约束力的表示是判断实体性部分效力的关键。
与“确定性”的判断涉及合同内容的多项细节不同，约束力是独立、单项的意思表示，是非“黑”即“白”的问题。
因此，如果说在“确定性”的判断上法院裁量的余地比较大的话，在拘束力的问题上，其通常没有太多回旋空间。
很多时候，除非当事人有特别的声明，意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留。
[41]
（一）一般规则
实践中意向书的实体性部分中经常含有导致其丧失约束力的辅助条款。
典型的如在意向书中列有“需要进一步协商的条款”[42]或“具体由正式合同确定”，或“本意向书不具有法律约束力”或者“双方的权利义务具体由正式的合同确定”[43]，或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等。
这些条款通常都表明双方不希望受到意向书中的有关内容的约束。
[44]
如果意向书已具备合同的基本条款，当事人没有明确排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，通常应认为意向书的条款具有法律效力。
此时的“意向书”在性质上已经转化为正式合同，如我国《合同法》第37条的有关规定。
[45]美国法上的一个案例为意向书与正式合同之间判断提供了更详细的标准：
在该案中，双方就飞机租赁的事项签订的“协议要点建议”（termsheetproposal），同时约定双方事后将签订正式的协议。
后来双方没有及时签订正式协议，但出租方开始向承租人提供飞机，承租人也予以接受。
法院指出，该协议要点建议是否对双方具有约束力，应当从四方面考察：
协议的语言（是否有表明受约束的意思）;是否具有未决条款（如果未决条款很多，当事人将不受约束）;当事人是否已经部分履行;有关协议是否属于习惯上所采用的协议。
最终主要基于双方已实际履行认定双方的“协议要点建议”具有约束力。
[46]在施瓦茨和斯科特统计的1999到20XX年间102件直接涉及意向书效力的案例中，类似的案例有33个（占32%）。
[47]
在双方约定意向书具有与正式合同相同的效力时，“意向书”客观上已经成为了主合同，因此应与正式合同等同对待。
如双方约定“本意向书与正式合同具有同等法律效果。
”[48]类似地，若意向书在事实上构成了“留有开放条款的合同”（contractwithopenormissingterms），假如可以通过补充解释合理补充合同的效力，当事人也应受其约束。
总体而言，在当事人对一些细节性内容没有作出约定的情况下，法院通常更容易承认商事合同的效力。
[49]
（二）预约
1.预约的内容与效力
预约（Vorvertrag）是大陆法上的概念，简言之，是“约定订立合同的合同”：
当事人在预约中约定未来合同的主要或全部内容，并约定在未来特定时间订立本约（Hauptvertrag）。
[50]预约是意向书的一种[51]，但与仅有诚信协商条款的意向书不同，预约在构成上包含未来合同的主要条款，当事人有达成协议（本约）的义务，而在后者，当事人仅有依诚信要求进行协商的义务。
在预约中，程序性内容是确定的（当事人应订立本约），值得研究的法律问题主要预约中实体性约定与本约的关系，这也是本文将预约放在意向书实体性条款的效力部分讨论的主要原因。
我国学界通说认为预约也是合同，依据此合同，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。
[52]
我国司法实践承认预约效力。
例如，在一个案例中，原告与被告双方在租赁合同意向书中明确约定了租赁合同的具体内容，并约定在意向书签订后一方支付预付款，并于月底正式签订合同。
法院承认了该条款的效力，认为除非有特别原因，当事人应遵循预约的规定签订本约。
[53]
德国法也持同样的立场。
[54]在20XX年德国最高法院判决的一个案件中，原告是一处房屋的所有人。
1998年，其与被告签订了租赁合同，租期10年，合同同时约定，自2000年12月1日起，承租人有权行使一项选择权——出价700万马克购买有关房屋。
2000年12月8日，被告写信给原告声明行使选择权。
后被告反悔，拒绝订立正式的房屋买卖合同。
原告起诉要求被告履行其缔约义务。
德国联邦最高法院（BGH）支持了原告的主张，认为租赁合同中的相关约定构成了“附延缓条件的预约”[55]，被告写信同意行使选择权使条件成立，因此预约对当事人有约束力。
该预约的内容包含了标的物（房屋）、价款和当事人，内容基本确定，因此，被告有义务据此与原告协商其他未定事宜，订立合同。
[56]
2.预约的执行
通常预约仅部分提及主合同内容，因此在承认了预约的效力后，接下来需要解决的是如何执行的问题。
我国法院当前的做法是法院替当事人作出意思表示，直接将预约转换为本约。
在一个案例中，双方在意向书中约定了租赁合同的全部条款，同时约定一方支付预付款等事项。
双方还约定，“正式协议等原告在当地有关部门申请，申办好工商营业执照再签订，协议条款按照上海武警部队租房条款签订”。
后来原告如期办理了营业执照，在要求被告签订合同时，被告拒绝。
法院认为“此处双方在意向书中的约定已涉及实质租赁关系的权利义务”，因此认定原被告已形成租赁关系。
[57]从私法自治的基本要求以及法院的功能来看，这种由法院替代当事人为意思表示（签订本约）的做法，是非常值得推敲的。
相比而言，德国法与英美法执行预约的做法在法理上更细致圆通。
不过在具体方式上英美法和德国法仍有一些差异。
该差异反映了德国法与英美法在“实际
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