农民工伤行政确认疑难问题浅析.docx
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农民工伤行政确认疑难问题浅析
农民工伤行政确认疑难问题浅析
农民工伤行政确认疑难问题浅析
【内容摘要】随着现代科技的推广，农村生产力水平的不断提高，解放的农村剩余劳动力不断涌入城市打工，开始从事非农业生产。
虽然为了保护企业职工的合法权益，我国先后制定并实施了一系列法律法规，如《劳动法》、《劳动合同法》及《社会保险法》等，2010年又对《工伤保险条例》进行了重大修订，但是由于进城务工农民的文化水平和专业技术、行政机关的执法力度以及企业主与职工法律意识等因素的制约，劳动保障违法案件层出不穷，其中工伤行政确认案件比较典型。
为了提高社会各界对城镇化建设的主力军--进城务工农民工伤行政确认案件的认识，笔者对当地人民法院进行了相关案件审理方面的调查，分析此类案件发生的主要原因，针对性地提出相应对策，以期能够对行政审判、行政执法、相关立法、企业参保以及广大企业职工维权均有所裨益。
关键词：
进城务工农民工伤行政确认
农村富余劳动力进城务工就业，是农民增加收入的主要途径之一，有利于促进农业和农村经济结构的调整，有利于促进城镇化进程和经济社会的发展。
但是进城务工农民工作的临时性和不确定性，往往导致他们与企业主或管理人员谈妥一天或一个月的工钱后匆忙上岗，既不要求签订劳动合同，也不要求加入工伤保险，出现事故后得不到充分的保障。
社会保障特别是工伤类案件的审理和执行工作，要改变以往在岁末年终的突击式保护为日常性的保护，切实维护进城务工农民的合法权益。
一、问题提出
根据北京市农民工法律援助工作站提交的《农民工工伤保险问题研究报告》显示，如果将工伤认定程序的3个阶段--申请工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇索赔完全走一遍，平均需要484天，约16.1个月。
发生工伤后，为了得到及时的救治，进城务工农民不得不选择私了和解。
在对本地人民法院工伤行政确认案件的调查中，近1/4的案件经调解得到的赔偿不足申请数额的50％。
劳动关系的认定标准过高、工伤认定程序漫长、举证责任的分配、案件的裁判尺度等问题，成为当前进城务工农民工伤行政确认案件的'拦路虎'。
二、难点分析
目前，工伤行政确认案件在案件受理、当事人的确定、原告的起诉期限、当事人举证责任的分配、证据的审查认定以及案件的裁判等各个环节均存在不同程度的法律适用上的困难。
（一）劳动关系的认定标准过高
劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系问题，是工伤认定的基础性问题，也是未参加工伤保险的用人单位与劳动者发生争议的主要问题，更是审判实践遇到的比较棘手的问题之一。
1.事实劳动关系难认定，案件审理无基础。
《劳动法》第16条明确规定:
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是劳动者合法权益受到损害之后维护自己合法权益的法律依据。
因此，进城务工农民在就业时，应当同用人单位签订劳动合同。
但对于大多数进城务工农民法律意识极其淡薄,认为'签合同是多此一举'，主动签订劳动合同的寥寥无几，一旦进入工伤行政确认的诉讼程序，就要通过以下三个标准认定事实劳动关系：
一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动>规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
以上三个标准在审判实践中，往往还需要劳动者提供以下证据才能予以认定：
一是工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的'工作证'、'服务证'等能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘'登记表'、'报名表'等招用工记录；四是考勤记录；五是其他劳动者的证言等等。
也没有工作证，工资条等，这些证据在审判中还要形成证据锁链才能起到强烈的证明作用。
因此，在工伤行政确认案件中，若用人单位不承认某进城务工农民是其员工，那该农民就必须先举证证明其与用人单位存在劳动关系，而证明劳动关系存在的这些证据的恰恰掌握在用人单位手里，如果用人单位不配合，那在工伤行政确认案件的审理中，劳动者就走入一个瓶颈，甚至有可能因此错过了申请的时间，或是一些重要的证据随着时间的流逝丧失了最强的证明力。
2.劳动关系与其他劳务关系混淆，用人单位偷梁换柱。
进城务工农民发生工伤事故后，用人单位经常用承揽关系、劳务关系或是雇佣关系偷梁换柱，以此来推卸应承担的赔偿责任。
承揽关系是根据承揽合同确定的，由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付报酬且由承揽人承担风险的一种民事合同关系，而劳动关系中劳动者的工作有从属性，当然应该由用人单位承担相应风险。
劳务关系所反映的一般都是一次性商品交换关系，而劳动者和用人单位的劳动关系反映的是一种相对稳定、相对持续、生产诸要素相结合的关系，劳动者在提供劳务的同时是在完成用人单位整个生产的一部分，如若发生事故当然应该由用人单位承担赔偿责任。
雇佣关系是指劳动者在一定或不定的期限内为他方服务，他方支付劳动报酬的一种社会关系，属于劳务关系的一种。
尽管佣工和雇主之间产生的劳务关系相对稳定也相对紧密，但佣工最终不能成为雇主的成员，这也是有别于劳动关系的本质所在。
用人单位在进城务工农民发生工伤事故时，想用雇主责任来追究进城务工农民在工作中有过错或重大过失，从而逃避工伤赔偿责任也是没有法律依据的，这是两个不同的法律关系。
3.几种特殊事实劳动关系认定不一致，进城务工农民权益无保障。
（1）关于劳务派遣合同中劳动关系的确认问题。
劳务派遣涉及用人单位、被派遣劳动者、劳务派遣单位三方多重关系，如何确认劳动关系一直是工伤行政案件中的难点，用人单位更是和劳务派遣单位踢皮球。
我国《劳动合同法》第58条第1款之规定，在劳动者与用人单位签订劳动合同的情况下，应当认定劳动者与劳务派遣单位存在劳动关系。
对于劳务派遣单位不与被派遣职工签订劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第92条'劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任'的规定，以及倾斜保护劳动者的司法原则，也应分两种情况处理：
即劳务派遣单位与用工单位对劳动者的工伤保险有约定的，按照约定确定劳动关系以及赔偿责任；没有约定的，劳务派遣公司与用工单位均为用工单位，共同承担工伤保险连带赔偿责任。
（2）关于超过法定退休年龄的进城务工农民与用人单位之间是否构成劳动关系的问题。
随着老龄化程度的不断深入，这种现象比比皆是，由于进城务工农民并无固定的退休年龄，也不可能办理退休手续。
最典型的案例是山东省垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日作出的，以受害者许长峰于1942年9月出生，至受伤之日年龄已经超过60周岁为由，根据工伤保险条例以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出[2008]NO.6-002号工伤认定申请不予受理通知书，后申请人不服诉至法院。
垦利县人民法院对案件审理期间，经逐级报送请示，最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，指出：
'用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。
'综上，根据《劳动合同法》只规定了劳动年龄的下限，并未规定上限，且《工伤保险条例》第二条第二款规定：
'中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
'第六十一条第一款规定：
'本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
'从上述两条规定看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。
同时，进城务工农民达到法定退休年龄并不表示丧失劳动能力。
因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于工伤保险条例调整的范围。
（二）、对'三工'的规定过于简单
1.对'工作时间'的理解和把握尺度不一，审判结果大相径庭。
《工伤保险条例》只规定到在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定，然而对工作时间却没有仔细的规定。
一般在劳动合同中有对工作时间的规定或者用人单位章程中会规定工作时间。
但是，由于现在进城务工农民的工作多种多样，有些工作具有临时性、不固定性，有些具有很强的自由性，他们从事工作的真实时间和合同或是章程中规定的常规工作时间不一致，用人单位因此便在这一关键点上大做文章，导致进城务工农民因工受伤却不能得到应该享受的工伤保险待遇。
各地工伤行政确认案件中，对工作时间的理解和把握尺度也不一致，导致相同情况的案例在不同的地方，裁判结果大相径庭。
如有些法院认为自愿加班的时间就不是工作时间，即使是为了完成工作的拖班时间，有些法院认为企业班组长、工作负责人以上的单位领导同意和安排的临时加班加点工作时间、固定的加班加点时间、单位违法延长的时间、职工为完成本职工作在经过单位同意的情况下而自觉延长的时间或者主动加班的时间，一般均应认定为工作时间，除非单位能够证明职工系从事私人事务。
对于工间休息时间，若职工并未离开工作场所，仍应当认定为工作时间。
2.对'工作场所'的理解和把握过于狭隘，不利于对进场务工农民权益的全面保护。
工作场所一般指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域。
工作场所的范围是否包括单位提供的工间休息场所、工作场所内的卫生间、茶水间、同一单位两个厂区之间的路途以及进城务工农民从工作场所直接回农村家里的长途路程等，这些都是有待于立法进一步规定和完善的地方。
因此，对工作场所的理解不能过于狭窄，要根据职工的工作职责、工作性质、工作需要以及工作纪律等方面综合考虑。
如一般职工以车间作为工作场所，但工厂管理人员或者保安负责整个厂区的巡逻管理和保卫工作，其工作场所就可以以整个厂区为限。
但在作出工作场所认定时，也应注意不无限扩大，要结合工作时间对厂区内的'宿舍、食堂、休闲娱乐场所'进行认定。
3.对'工作原因'的理解和把握过于机械，从事辅助工作的进城务工农民难被涵盖。
因工作原因受到事故伤害，是指职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的伤害。
很多进城务工农民因为没有文化知识和工作技能，往往只能从事与主要工作有关的、为开展正常工作所必需的预备性或者收尾性工作，包括工作时间以外但与生产工作过程相连续的有关运输、清理、备料、安全、储存、收拾工具和衣物等预备性和收尾性的工作，也包括因工作必需而进行的更衣、清洗等行为。
如果在从事这些工作时导致的伤害，也应该享受工伤待遇。
（三）、用人单位恶意启动程序拖延给付赔偿时间
工伤认定程序的三个阶段--申请工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇索赔完全走一遍，需要一年多的时间，一些用人单位明明知道是工伤，却千方百计寻找工伤认定工作中的漏洞，即使工伤认定结论下达后，以各种理由拒绝履行责任，历经行政复议、一审诉讼、二审诉讼，待一两年终审结论下达后，用人单位有些已经几易其主，最终拿到的裁判得不到执行，拿到的只是一纸空文，进城务工农民苦不堪言，工伤待遇权益很难维护。
《工伤保险条例》第17条第2款规定用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内直接提出工伤认定申请。
此'1年'期限是除斥期间还是可变期间，实践中尚存在分歧。
有些法院认为从上述条文第1款规定了职工发生事故伤害，用人单位提出工伤认定申请的期限是30日，遇有特殊情况可以适当延长，第2款中没有规定就应该严格按照文义解释，对于第2款中规定的工伤职工或者其近亲属、工会组织提出工伤认定申请的'1年'期限是除斥期间；本文中笔者认为应将第2款中规定的'1年'理解为可变期间，主要理由是：
首先文义解释，第1款规定了用人单位提出工伤认定申请的30日期限，遇有特殊情况可以适当延长，是一个可变期间，第2款虽没有规定职工或者其近亲属、工会组织的工伤认定申请期限可以延长，但同一法律条款上下应是贯通、统一的，'1年'也应当是一个工伤认定申请时效的规定，也是一个可变期间，如遇到不可抗力等情形，可以适当延长。
其次从立法体例来看，法律法规关于除斥期间的规定一般用'应当'或'不得超过'等词语，如行政诉讼法第39条表述为'公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。
法律另有规定的除外。
'这里的'三个月'就是一个除斥期间，而上述条文第2款规定为'可以'，与除斥期间的表述不同。
再次从立法本意来看，《工伤保险条例》的立法精神和宗旨是进一步拓宽受伤职工的权利救济途径，加大对劳动者利益的保护力度，从这一立法角度出发，也不宜将'1年'的期限规定界定为除斥期间。
否则，在用人单位不申请工伤认定，受伤职工和其近亲属存在客观上1年内不能行使申请工伤认定权利的情形下，受伤职工和其近亲属被无情地挡在工伤认定的门槛之外，不利于保护劳动者的合法权益，这与条例的立法本意相悖。
三、对策建议
（一）、立法层面：
完善与进城务工农民工伤行政确认相关的法律规定
依法行政是行政法的基本原则之一。
'从我国传统的制度、体制和文化观念的层面看，我国的行政权力极为庞大，行政相对方的权利得不到重视，程序正义更是受到极端的忽视。
'在进城务工农民工伤认定中贯彻依法行政，就是通过国家机关对法律的严格实施，让人民的利益得到最大的保障，实现公平与正义。
1.对改革我国户籍法律的建议。
国务院办公厅2012年2月23日发布《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》，通知要求，今后出台有关就业、义务教育、技能培训等政策措施，不要与户口性质挂钩。
而且两会期间，户籍问题也被大会列为议题。
因此为了顺应经济和社会形势的需要，彻底改变农民工所受的不公正的待遇，就必须通过《户籍法》的制定来提供法律依据。
即加大户籍制度的改革力度。
2.完善我国证据规定及举证责任的分配制度。
要从立法层面改变工伤行政确认案件中申请证据保全太过苛刻的条件要求，优化证据保全的程序，适当扩大证据保全的主体范围，如可以将公安机关纳入到证据保全的主体之中。
同时，考虑双方的证明能力的差异，完善举证责任分配制度。
可以通过对《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》有关劳动争议举证责任的条款加以修订，使举证责任倒置的规定扩大到工伤索赔，以减轻进城务工农民不合理的举证责任，杜绝用人单位消极举证，以达到对进城务工农民权益保护不利的目的。
3.立法上防止用人单位利用程序上的漏洞来拖延时间。
工伤索赔的案子从认定到结束往往经过许多反复，特别是在工伤认定环节上更是如此。
若是遇到用人单位恶意拖讼、缠讼，势必使进城务工农民陷入马拉松式的诉讼中，这样耗时费力，且浪费司法资源。
为了更好地保护弱势进城务工农民的利益，可由最高人民法院做出解释，在涉及农民工工伤案件中可以不受仲裁前置的限制，提高仲裁前置的灵活性，并根据农民工的选择，实行'或裁或审'的制度。
（二）、司法层面：
推进司法改革为进城务工农民工伤行政确认建立司法保障
1.建立高效便民的工伤行政确认、赔付程序。
高效便民原则也是行政法的基本原则之一。
高效要求农工工伤者能及时得到理赔，正如'迟来的正义不是正义'。
在以往的农民工工伤认定案例中，有的农民工还没有走完认定程序就已经去世，本想通过工伤认定得到经济救助，但由于工伤认定效率低而延误。
这就需要司法部门在工作过程中提高效率，积极履行法定职责和严格遵循高效便民原则。
现在科学技术的不断发展，可以利用现代化的、更快捷和高效的送达方式，例如快递、电报、电子邮件，以及传真等方式来进行送达。
还可以通过简化工伤认定程序提高效率，对已明确的工伤事实，可以缩短认定程序的期限，在受伤害的职工、用人单位都对工伤事实无争议的情况下，对整个过程序要予以简化，否则过于形式化，浪费不必要的等待时间。
尽可能缩短工伤人员工伤行政确认的时间，在较短的时间内即可享受到工伤保险待遇，对严重工伤的进城务工农民还可以有条件地开通绿色通道直接进行赔偿。
2.扩大工伤行政确认的覆盖范围。
进城务工农民工伤者由于归属不同了，即使从事相同的工作，待遇也大不相同。
这个区别不是取决于工伤风险本身，也不是根据工作性质，而是因为工商营业执照，这本身就是一种不公平的待遇。
例如当他们在农业企业工作，属于农、林、渔业企业的，按工伤处理，享受工伤保险待遇；不属于企业职工的，责任自负。
因此，进城务工农民工伤行政确认的范围不能单纯的以身份来判断背后所面临的职业风险，从而对其提供保障，应该扩大工伤保险的覆盖范围以促进社会的公平和谐。
3.创立科学的工伤认定公开机制。
要实现进城务工农民工伤认定过程的透明化，让进城务工农民工伤行政确认的每一个步骤透明化，尽可能地以当事人和社会公众看得见的方式进行，接受社会公众的监督，将采用的标准和准则对当事人都透明。
整个认定过程的透明化，有利于实现最终的正义，让所有的结果都是有据可查的，在进城务工农民工伤认定程序公开以后，相关问题就会得到重视，责任也可以明了，相应问题也可以及时得到纠正。
进城务工农民工伤认定透明化以后，对行政部门和司法部门也都更有约束力，用人单位的行为也都透明化，如果用人单位不配合进城务工农民提供相关资料，那就考虑用人单位应当承担的责任问题。
（三）、政府层面：
建立和健全问责及参与机制
1.建立损害进城务工农民权益的问责机制。
问责机制的建立不仅针对政府同时也针对承担着社会责任的用人单位。
一方面，要求政府在保护进城务工农民工伤行政确认方面要有主动性，更要有自我纠正的意识。
通过建立政府官员行政问责，来监督官员在进城务工农民工伤行政确认案件中有行政不作为的行为要进行问责并追究其责任，在问责的过程中建立自我追究机制，监督防范政府的失职行为。
在政府里实行这种自我追究责任制度，是本着对因工负伤的进城务工农民的一种负责的态度。
另一方面，加强对用人单位责任的追究制度。
首先，建立由人民法院，公安，税务，银行金融机构，工商等相互连接的网络系统平台，及时共享用人单位的财产登记信息，法院判决执行信息以及用人单位和个人诚信考核情况。
其次，对用人单位不允许其享受财政优惠政策，或者可以提高对其的税收比例，也可提高金钱的处罚额度，对恶意启动工伤行政确认程序拖延时间的用人单位甚至可以限制其诉权。
最后，对用人单位中直接负责人员有刑事犯罪证据的可以采取刑事入罪。
2.倡导专家学者参与进城务工农民工伤行政确认过程。
我国工伤行政确认过程必须强化民主制度模式下的公众参与。
赋予案件当事人公平、充分的参与机会，正是保证案件最大程度上实现公正的前提。
专家学者作为各个领域的权威参与进城务工农民工伤行政确认，提供更专业和科学的理论支持，有利于进城务工农民工伤行政确认中对工伤认定的优化，他们具备知识的优势，更能在公正的前提下，提出合理的建议以便使程序更科学化。
专家学者站在科学的角度，有完整的理论框架，但是缺乏实践，就目前来看，我国进城务工农民工伤行政确认中工伤认定的程序设计是不完善的，这也给专家学者一个理论联系实践的机会，同时促进了我国加速进城务工农民工伤行政确认法制化进程。
3.鼓励非政府组织参与进城务工农民工伤行政确认过程。
在我国进城务工农民工伤行政确认过程中，可以发现佷少有除了认定主体以外的组织来参与到这个过程中来。
我们知道，非政府组织在社会发展中起着不可替代的作用，其中就有推动社会帮助弱势群体的作用，以及促进社会公平的作用。
同样在进城务工进城务工农民伤行政确认过程中，通过非政府组织的参与，对工伤认定过程形成有效的监督。
如
果有非政府组织加入到进城务工农民工伤行政确认工伤认定的过程中来，会促进结果的公平性。
非政府组织有其自身的优越性，虽然不是政府组织，但是在同政府的合作中享有知情权和咨询权，同时作为公正的第三方起到监督的作用。
非政府组织还可以作为无利害关系第三方，提起公益诉讼。
目前来说，政府的法律援助机构可以为进城务工农民提供援助，但是进入的门槛太高，等待的时间长，以政府部门自居，缺乏服务意识，对于急于解决工伤认定的进城务工农民来说完全不具有实用性。
相反，相关的非政府组织可以积极、主动的为进城务工农民提供法律援助。
进城务工农民作为弱势群体，精神和物质财富都比较匮乏，非政府组织的加入无疑成为其强大的后盾。
罗马非一日可以建成。
我国进城务工农民的维权问题由来已久，不可能近期就能解决。
而且进城务工农民工伤索赔诉讼中的难题涉及到社会的方方面面，仅仅对个别法律，个别机制加以改变是远远不够的。
要真正实现公平正义，完成法治社会和和谐社会的目标，就必须全社会共同参与进來，深入发展国民经济，实现城乡一体化的经济体制，并完善从立法，司法，权力机关，政府部门，社会组织等各个环节。
笔者认为，只有这样才会从根本上解决进城务工农民合法权益的维护问题。
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