中国独立董事第一案.docx
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中国独立董事第一案
中国：
独立董事被罚第一案
——“花瓶董事”被罚有点儿冤
2002年4月1日，前任＇郑百文＇的独立董事陆家豪，一纸诉状将中国证监会主席周小川告上法庭。
5月13日，北京市第一中级人民法院正式受理此案。
6月20日，北京市第一中院开庭审理此案，并于8月25日做出判决，以“超过法定诉讼期限”为由，驳回起诉。
陆家豪不服，提出上诉。
10月24日上午9时，陆家豪一案在北京市高级人民法院二审开庭。
现在，此案正在审理中。
此次审判陆家豪没有出庭，他授权刚刚领受了美国《商业周刊》评选的“亚洲之星”殊荣，以“维护投资者权益”而出名的著名律师严义明全权代理，此事成为这个被称为“中国独立董事第一案”的最新看点。
在10月24日的庭审中，作为代理律师，严义明向北京市高院提交了郑百文5位董事的证言，并申请对《行政复议送达书》上陆家豪的签名，进行“笔迹鉴定”。
因为，此前一审法院曾认为，陆家豪于2002年3月18日签收并阅读了复议书，虽然又将签收日期划去，但应于4月2日前向北京市一中院提起诉讼，但陆家豪4月22日才寄出起诉状，因而，超过诉讼期限，予以驳回。
严义明对一审、二审停留在“程序审查”上表示了遗憾。
他认为，中国证监会在规范证券市场、治理上市公司运作上不遗余力，如能通过本案庭审，探讨法律意义上的上市公司经营者、董事、独立董事的责任，会对证券市场产生建设性的长远影响，提高上市公司治理水准。
他表示，不想在＇诉讼期限＇这个程序上耗费太多精力，很想就执行董事、独立董事的责任划分，这个＇案件实体＇进行辩论。
陆家豪一肚子的委屈
事情得从2000年9月24日说起，那天中午，刚从北京风尘扑扑地回来的郑州大学外语系陆家豪副教授的家里，来了两个年青人。
他们说，他们都是陆教授的学生，他们恭恭敬敬地请陆教授去参加一个聚会，车就停在楼下。
陆家豪副教授被请去聚会的地方，是个严加保密的特定场合，参加此次聚会的有27个人，有“郑百文”的全全体董事和总经理，为“郑百文”上市出具审计报告的注册会计师，以及公司财务的负责人、其它负责人，还有“郑百文”上市的主承销商“君安证券”的负责人。
这道满汉全席一吃就吃了45天。
聚会的主题是“郑百文”的造假上市，瞒天过海，骗取上市资格，以及“郑百文”的会计造假，隐瞒巨额亏损，虚构巨额利润，给投资人造成重大损失。
情节恶劣、危害严重。
一直到11月7日，公司惟一的一名独立董事陆家豪，才被解除“居住监视”放回家中。
一年后，陆家豪收到了中国证监会下达的《处罚决定书》。
经中国证监会认定：
“郑百文”董事会用欺骗的手段虚假上市和虚构利润，欺骗投资人，骗取巨额资金，严重侵害了投资人的利益。
实际上己构成“妨害对公司、企业的管理秩序罪”即《刑法》的第160条和第161条，其主要负责人己构成刑事犯罪，应移送司法机关追究刑事责任。
2002年8月1日，郑州市检察院以“提供虚假财会报告罪”，已将“郑百文”公司原董事长李福乾、总经理卢一德、财务处主任都群福提起公诉。
其中，中国证监会对陆家豪作出除公开遣责外，并处10万元的罚金。
于是，陆家豪成为中国股市历史上第一个受到处罚的独立董事。
对此处罚，陆家豪表示不服，于是，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，这样陆家豪同时还成为中国历史上第一个状告中国证监会的独立董事。
陆家豪一肚子的委屈。
陆家豪如是说
陆家豪说，他是稀里糊涂当上董事的。
说来话长，一转眼便是10年。
1992年，“郑百文”增资扩股，刚刚退休的陆家豪拿出自己的那点积蓄，买了10000股“郑百文”的股票，成了一个微不足道的“郑百文”的成千上万的小股东中的一个。
1994年河南省两会期间，身为省政协委员和民盟河南省常委的陆家豪，即席发表了些关于股份制改造的意见，深受在座的“郑百文”董事长李福乾的赞赏。
1995年1月，陆家豪忽然接到了“郑百文”的聘书，不管陆家豪同意与否，陆家豪都成为了郑百文的“社会董事”。
那时，中国还没有“独立董事”一词，中国股市也还没有独立董事制度，更不知“独立董事”为何物。
所以，严格地说，陆家豪并非“独立董事”，而是不伦不类的“社会董事”。
直到6年后的2001年5月31日，中国证监会才发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。
（征求意见稿）。
中国才开始着手建立“独立董事”制度。
对于“独立董事”是干什么的，“独立董事”有些什么责、权、利，作为外语系副教授的陆家豪，在1995年成为“郑百文”的“社会董事”时，几乎一无所知，我们从他就任时的《约法三章》就能看出。
他的第一点声明是：
他不要工资，不从公司拿1分钱。
而“独立董事”按照证监会的规定，是可以从他所任职的股份制公司拿薪俸的，而且薪俸是比较丰厚的。
在此前不久的山东“三联”公司与“郑百文”的重组案后，新的“郑百文”的三名“独立董事”的年薪，高达十三四万元。
他的第二点声明是：
他不参予公司的任何经营管理。
这句话让他说对了，“独立董事”是非执行董事，按规定是不参予公司的任何具体的经营管理的。
他的第三点声明是：
他把自己摆在一个公司可有可无的“顾问”的位置上。
顾上了问，顾不上了，就不问。
（所以说他是，“花瓶董事”没错儿。
）
在这件事上，他又错了。
“独立董事”是个非常重要的角色，绝不是可有可无的，“独立董事”享有如同联合国常务理事国一样的“否决权”，没有独立董事的同意，董事会几乎不可能作出任何有效的决议。
“独立董事”大权在握，他最大的权力是代表全体股东对董事会实施监督权。
在新的“郑百文”董事会中，7名董事，“独立董事”就占了3名。
将近一半了。
接到证监会的罚单，陆家豪一肚子的委屈。
他说，我又没有造假骗钱，我没有因为“郑百文”的造假，得到过1分钱的好处。
“郑百文”造假我一无所知，作为小股民，我也是“郑百文”造假案的受害者，我没从“郑百文”那里拿过1分钱，凭什么罚我?
再说，我一个两袖清风的穷教书匠，年过七旬的风林朽木，如今都退休了，一个月的退休金不过1600元，到哪里去找这10万元缴纳罚金?
凭心而论，这位老先生所说都是实情。
证监会如是说
对陆家豪所申请的行政复议，中国证监会的答复是法不容情，没有妥协的余地。
证监会驳回了陆家豪的复议申请。
“郑百文”董事会所撒下的弥天大谎，作为独立董事的陆家豪难辞其咎。
如不严惩陆家豪，何以训诫后来的独立董事们?
军纪不肃，何以带好中国证监会要求的，在2003年6月前，将要形成的将多达6000人的庞大的独立董事军团?
杀一儆百，从陆家豪始。
法律会怎么说？
首先，评心而论，陆家豪的行政复议可以成立。
从法律上说，陆家豪并不是“独立董事”，而是“社会董事”。
“郑百文”给他的聘书上写的是“社会董事”。
他是以“社会董事”的身份进入董事会的，可中国压根儿就没有“社会董事”制度，所以陆家豪可说什么都不是，既然如此，又凭什么对陆家豪进行处罚?
简直让人贻笑大方了。
第二，陆家豪未从“郑百文”公司领取过1分钱的报酬，这的确是个“免责”可以成立的理由。
按照权利与义务对等的原则，对陆家豪的经济处罚与法无据，对陆家豪公开谴责是可以的，经济处罚是错误的。
第三，陆家豪是在1995年成为郑百文的社会董事的，而中国股市建立独立董事制度的决定是2001年才出台的，并且那还只是个“征求意见稿”，并非正式的行政法规。
任何一部法律都无权追究在它出台前许多年以前触犯该法律的行为，这应该是个常识。
第四，陆家豪是在“郑百文”公司上市后才成为该公司的社会董事的，“郑百文”造假上市与陆家豪何干?
第五，从郑州市检察院对“郑百文”造假案的起诉书上看，的确看不出郑百文董事会所犯的“提供虚假财会报告罪”一案中，陆家豪与此案有什么瓜葛。
所以，拿一个并非独立董事的独立董事开刀，能为独立董事军团整肃军纪吗?
【案例4】郑百文：
独立董事在做什么？
郑百文的前身是一个国有百货文化用品批发站。
1996年4月，经中国证监会批准，郑百文成为郑州市的第一家上市企业和河南省首家商业股票上市公司。
郑百文称：
1986-1996年的10年间，其销售收入增长45倍，利润增长36倍；1996年实现销售收入41亿元，全员劳动生产率470万元，这些数字当时均名列全国同行业前茅。
按照郑百文公布的数字，1997年其主营规模和资产收益率等指标在深沪上市的所有商业公司中均排序第一，进入了国内上市企业100强。
然而，衰败似乎就发生在一夜之间。
在被推举为改革典型的第二年，郑百文即在中国股市创下每股净亏2.54元的最高纪录，而上一年它还宣称每股盈利0.448元。
1999年，郑百文一年亏掉9.8亿元，再创沪深股市亏损最。
郑百文变亏为“赢”的常用招数是，让厂家以欠商品返利的形式向郑百文打欠条，然后以应收款的名目做成赢利入账。
为防止法律纠纷，外加一个补充说明——所打欠条只供郑百文做帐，不作还款依据。
1998年，企业已举步维艰。
年终出财务报表时，公司领导聚首深圳商讨对策，决策者的意见仍然是“要赢利”。
但窟窿已经包不住了，一番争论之后，郑百文首次公布了重大亏损的实情。
郑百文利用上市后经营自主权扩大带来的方便，使其更多、更严重的违背经济规律甚至违法乱纪行为大行其道。
据了解，郑百文上市募集的资金数以亿计地被公司领导以投资、合作为名拆借、挪用出去，总计10多家公司拆借的近2亿元资金不仅至今有去无归，还使郑百文陷入了一桩又一桩追款讨债的官司中。
由于郑百文的账目极为混乱，真实性和完整性不能保证，1998和1999年度，郑州华为会计师事务所和北京天健会计师事务所连续两年拒绝为其年报出具审计意见。
导致郑百文迅速膨胀的直接因素是郑百文家电公司曾与四川长虹和原中国建设银行郑州分行之间建立的一种三角信用关系，即曾被各方广为赞扬、被誉为“郑百文经验精华”的“工、贸、银”资金运营模式，其基本内容是：
郑百文购进长虹产品，不须支付现金，而是由原建行郑州分行对四川长虹开具6个月的承兑汇票，将郑百文所欠货款直接付给长虹，郑百文在售出长虹产品后再还款给建行。
在有关各方的一片喝彩声中，这种模式1996年起步后业务量一路攀升，1997年，建行为郑百文开具承兑总额突破50亿元，郑百文一举买断长虹两条生产线的经营权。
这种模式后被推广到郑百文与其他厂家的业务中。
三角关系建立后，家电公司立即成为郑百文下属各专业分公司中的“大哥大”和业务量增长的主体。
迄今为止，郑百文拖欠银行债务的90%以上仍然在家电公司。
1998年下半年起，郑百文设在全国各地的几十家分公司在弹尽粮绝之后相继关门歇业。
数以亿计的货款要么直接装进了个人的腰包，要么成为无法回收的呆坏帐，郑百文至今还有4亿多元的账款没有收回。
但与企业严重资不抵债形成鲜明对比的是，郑百文养肥了一批腰缠百万甚至千万元的富翁。
任职几年，郑百文某分公司的一名经理便拥有了价值上百万元的宝马轿车和北京罗马花园300多万元的豪宅。
在整个事件的过程中，郑百文的独立董事在发挥着什么样的作用？
据《大河报》报道，郑百文弄虚作假事件披露后，2001年9月27日，证监会作出决定：
对郑百文董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元罚款；对陆家豪等10名董事处以10万元罚款。
然而，作为独立董事的陆家豪却大呼“冤枉”。
陆家豪1956年毕业于北京外国语大学，大半辈子执教于郑州大学。
他与原郑百文董事长李福乾相识于1994年。
1995年1月，郑百文董事会换届时，陆家豪成了郑百文的“社会董事”。
陆家豪说，他当初曾与李福乾约定自己不参与公司的经营与管理，不在郑百文领取任何报酬。
“我独立于公司的管理层，把自己的角色定位于一个顾问性质的荣誉性角色。
这与现在的条例和法规对独立董事的界定是完全不同的。
”
接到行政处罚决定书后，陆家豪向中国证监会提出了行政复议，要求免除罚款。
今年4月8日，中国证监会作出答复，坚持认为，陆家豪作为董事，应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责。
不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。
无奈，陆家豪只好把中国证监会推向法庭。
据《新快报》6月7日报道，71岁的郑百文原独立董事陆家豪，因不服中国证监会对其作出的处以10万元罚款的行政处罚决定，一纸诉状把中国证监会主席周小川推上了被告席。
据悉，北京市第一中级人民法院已于5月13日正式立案。
2002年11月，随着北京市高级人民法院的一纸裁定书，历时半年多的“陆家豪诉中国证监会”一案最终以陆家豪的败诉而划上了句号。
北京市高院终审裁定：
驳回陆家豪的上诉，一审法院裁定驳回陆家豪的起诉符合法律规定，应予维持。
半年多来，因不服中国证监会的行政处罚，郑百文原董事陆家豪对证监会提起行政诉讼一案引起了人们的广泛关注。
陆家豪自1995年1月至2001年担任郑百文第三、四届董事会董事
2001年9月27日，中国证监会作出处罚决定，认定包括陆家豪在内的公司数名董事对郑百文虚假陈述等违规事实负有直接责任，分别对他们处以罚款，陆家豪被罚10万元。
陆家豪对此不服，曾提出行政复议，2002年3月4日证监会作出维持原处罚决定的行政复议决定。
于是，4月22日陆家豪一纸诉状将证监会告上法庭，诉讼请求撤消证监会对其处以10万元的处罚决定。
5月13日，北京市一中院级正式受理此案，并于6月11日公开开庭审理了此案。
后在8月12日作出一审裁定，法院认为，陆家豪于2002年3月18日签收并阅读了复议决定书，应视为他已收到复议决定书。
虽然他又将签收日期划去且没有拿走复议决定书，但不影响法院对陆家豪当日收到复议决定书这一事实的认定。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，认定陆家豪应于2002年4月2日前向北京市一中院提起诉讼。
但陆家豪实际上是在2002年4月22日向北京市一中院寄出起诉状，因此，已超过法定起诉期限，法院依法裁定驳回陆家豪的起诉。
一审裁决后，陆家豪不服，遂又于2002年10月向北京市高院提起上诉。
北京市高院于10月23日对此案进行了公开审理，11月15日作出终审裁定，认为陆家豪于3月18日已收到复议决定，直至4月22日才提起的行政诉讼，超过了行政诉讼法规定的起诉期限。
一审法院裁定驳回陆家豪的起诉符合法律规定，应予维持。
“花瓶”该不该负责？
李福乾邀请陆家豪担任董事，看重的是陆家豪高级知识分子身份给公司形象带来的好处。
但这种仅限于把独立董事们当作“花瓶”的做法，不可避免会造成独立董事的莫大悲哀。
独立董事的悲哀还来源于制度和法规的滞后。
当时，我国的《公司法》或其他的法律法规对独立董事仍没有具体的要求和规定，企业有权自行选择独立董事的结果，就难免会产生“人情董事”、“花瓶董事”。
然而，当问题出来了，责任到底谁来负？
“知情董事”们应当受到的处罚，“花瓶董事”们该不该同样承受？
业内专家认为，这一我国首例涉及上市公司董事对公司违规行为应承担何种责任的行政诉讼案留给人们太多的思考，同时也再一次给上市公司的董事敲响了警钟。
此案带给上市公司董事的警示至少有二：
一是依照《公司法》及相关证券法律法规，公司董事，无论是执行董事还是非执行董事，无论内部董事还是外部董事，都应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益。
作为上市公司董事，身在其位，勤勉尽责、忠实履行职务是履行其诚信义务的最起码要求，任何董事都不能例外；二是中国证监会作为证券监管部门，其依法作出的行政法律文书是严肃的，在送达过程中，被送达人理应严肃对待，如不能，将可能导致超过诉讼有效期限，被送达人丧失诉权的严重后果。
二、独立董事应当在公司内部扮演怎样的角色
中国沪深股市独立董事制度素有“两只猫抓一只老鼠”的起源悖论。
就历史沿革来说，1988年，H股率先按香港联交所要求设立独立董事。
1997年，中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文。
1999年3月，中国证监会要求H股公司至少设立2名以上独立董事。
此后，A股、B股上市公司开始尝试这种做法，郑百文就是最早设立独立董事的上市公司之一。
上市公司内部监督机制的设立有两种，一种是大陆法系国家实行的双层委员会制，即除股东大会为公司权力机关，行使执行职能（经营管理职能）外，设立监事会行使监督职能；另一种是英美法系国家实行单层委员会制，即只设立股东大会为公司权力机关，董事会同时行使执行职能和监督职能，不另设监事会。
在董事会中的董事通常按其职能分工分为执行董事和非执行董事。
这两种公司治理结构在制度安排上名称和设置不同，但均有实质性的制衡力量来监督董事及高级管理层的业绩，决定他们的报酬，审核公司的财务。
我国在企业制度改革初期引进的是大陆法系的公司治理模式，即在股东大会外设立监事会。
但随着改革的深入实践，逐渐暴露出监事会远未能起到监督职能。
虽然在我国《公司法》中赋予了监事会与董事会对等的地位，但综观我国的上市公司，很多监事长由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的管理人员，即他们与董事长或总经理是一种从属关系。
因为都涉及到自身利益，而且本身不具备基本的财务或其他方面的专业知识，监事会形同虚设，使我国股份公司从本质上沦为无监督制衡力量的单层委员会制。
目前引进独立董事制度，实则反映出上市公司希望在其内部治理结构中有真正行使监督的职能机构。
既然监事会这只“猫”不管用，那么就另设独立董事制度这另一只。
“猫”，以图发挥独立监督功能。
由这两只“猫”一同来抓控制公司的内部人这只“鼠”，是我国上市公司在治理结构方面的独创。
然而我们不能不承认，我国合格的独立董事微乎其微，目前我国虽然涌现了“名流董事”热潮，但真正意义上的独立董事至今尚未面世。
独立董事在英美等国非常受推崇，1999年美国独立董事占董事会成员的比例为62%，英国为34%，法国为29%。
在财富500强企业中，董事会平均人数为11人，其中独立董事占9人，内部董事仅占2人。
在标准普尔指数中的1165家企业中，11674名董事里有62.2%是独立董事。
目前在欧美公司中，独立董事的比例每年仍以1%的速度递增。
在西方，关于独立董事角色的定位有三种观点：
（1）监督角色：
独立董事通常有资格选择、监督、考核，奖励和惩罚企业的经理层，通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业效益，解决现代企业所面临的代理问题；
（2）战略角色：
独立董事运用他们丰富的商业经验，掌握的技术和市场方面的知识来帮助经理人解决经营层上的问题，帮助构造商业战略；（3）政治角色：
当政策法律因素影响较大时，企业就需要具备政府背景的独立董事，如企业由于环境污染和垄断问题而与政府发生摩擦时，就需要有律师背景的独立董事以获得法律支持，据以分析预测政府行为。
独立董事的角色定位决定了适合担任独立董事的人才通常是其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、财务主管或财务管理咨询专家、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人等。
欧美独立董事制度中强调的是监督角色，其次是战略角色，最后才是政治角色。
从我国上市公司目前已聘请的独立董事的情况看，政治角色的比重占了上风，上市公司大多聘用知名的政府官员以疏通渠道获取利益，提升本企业的知名度，这些都大大背离了引进独立董事制度的初衷。
从下表中，我们大体可以看出美国上市公司与我国上市公司聘请独立董事条件与标准的区别：
任职能力要求 美国上市公司 我国上市公司
受教育背景 强调管理教育背景 强调参加监事会培训
财务专家、曾经担任公司首 知名政府官员、高校名流
经验资历 席执行官或财务主管、财务 学
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