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立法前评估制度研究以地方立法为视角

立法前评估制度研究——以地方立法为视角

作者:

周怡萍

来源:

《人大研究》2014年第8期

中国特色社会主义法律体系已经形成,国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面实现有法可依。

随着过去大规模立法时代的结束,立法由粗放型走向精细化成为必要和首选目标。

立法前评估能够有效避免不必要的立法或不必要的内容入法、减少立法资源浪费,对于提高立法质量具有重要意义。

一、立法前评估的现状及内涵

立法评估,作为提高立法科学性、民主性的重要举措,是近年来各省市正在开展并积极实践的制度。

但我国大陆实务界和理论界普遍侧重于立法后评估的探索和研究,对立法前评估鲜有论及。

立法后评估固然可以为修改完善立法提供全面的分析论证,却无法在立法之初就保证立法的正当性、有效性,使法律从颁布起就是制定良好的法律。

(一)立法前评估的现状

2008年12月十一届全国人大常委会第六次会议上,来自香港的十一届全国人大代表罗范椒芬列席会议时建议,每一部法律在向省、市、县征求意见的时候,是否也可以要求各级政府评估法律草案在当地实施的可行性、实施的能力和实施的规划,并介绍了香港的经验。

香港每提出一项法律,提交立法会审议的时候,一定要提供财政编制的评估,还要评估公民、舆论的反应和可持续发展的情况,以及是否可以长期维持这个政策[1]。

2010年全国人大常委会法制工作委员会组织的欧盟立法项目考察团,赴法国、西班牙、波兰三国就立法评估制度进行考察,了解了立法前评估的相关工作。

但是我国人大系统,尚未有组织、开展立法前评估的实践。

2010年起四川省政府法制办在全省范围内进行了立法前分析评估制度的探索,评估结果作为法规制定的重要依据。

未来四川省级部门负责起草的每一部行政规章或地方性法规,都要通过成本和效益“测试”。

评估的目的在于寻求立法的实际价值,判断制度投入是否大于社会效益[2]。

在《四川省雷电灾害防御管理规定》(四川省政府令第235号)制定前,省法制办会同省气象局进行了专门调研,出具了一份长达10页的成本效益分析报告,不仅包含传统立项申请中必不可少的立法必要性,更详细测算了立法成本和实施成本。

理论界没有关于立法前评估制度的专门研究。

有的是在研究立法评估、立法后评估时有所论及,有的是介绍国外立法前评估制度的情况。

根据立法法第四十八条的规定“提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。

法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容”,实务界在法律案、法规案提出时,对立法必要性和主要内容的说明,可以视为广义上的立法前评估。

然而我国无论是理论上还是实务中,都没有形成系统的、规范的立法前评估制度。

(二)立法前评估的内涵

关于立法前评估的内涵,有的认为,是指立法机关或者其他机构,按照一定的程序、标准和方法,对某项立法所要达到的目标、所要具体规范的内容的必要性和可行性以及对社会和公众的影响等所进行的评估[3]。

有的认为,立法前评估是在进入正式的立法程序前,对某一领域的立法建议项目开展的立法前期调研和评估。

立法前评估是一种预评估,既可以对立法的可行性、必要性进行评估,也可以对立法的成本与效益作出一个预评估[4]。

有的认为,立法前评估实际上是对立法机关所立之法的一种预评估。

着眼点不同则评估内容有所不同,比如可能着眼于立法的可行性、必要性进行评估,也可以对立法的成本与效益作出一个预评估[5]。

有学者将关于立法风险评估的研究,基本等同于我们所说的立法前评估,认为立法风险评估是通过一些方法客观地将诸如对健康、安全、卫生、环境等的风险量化地表现出来,并考虑各种立法或者决策所带来的影响,以便人们进行比较和判断,从而作出理性的选择。

通过风险评估,充分考量立法之前存在的社会风险,以及立法后可能导致的社会风险,以便采取减少或消灭风险的立法措施,实现社会风险的立法管理[6]。

笔者认为,立法前评估制度是立法工作机构、立法案提案人、其他相关机构或者组织,在法规通过前,按照一定程序、标准、方法对立法目的、内容、必要性、可行性、社会影响以及法规实施的成本效益等进行预测、评估,并将评估意见作为立法机关决策参考和依据的制度。

1.立法前评估与立法评估、立法后评估

我国关于立法评估的内涵有不同认识。

有的认为以立法过程为参照点,立法评价(估)包括了立法过程前评估(可称之立法前评估)、立法过程评估以及立法后评估[7]。

有的认为,立法评估包括立法前评估(也称前瞻性评估)与立法后评估(也称回溯性评估)[8]。

有的认为,广义上的立法评估包括立法前评估、立法中评估、立法后评估,其含义与立法预测接近。

狭义上的立法评估仅指立法后评估制度[9]。

有的认为,立法评估的考查重点是法律法规的实施效果,可称为“立法效果评估”;还有的认为,评估的重点是立法是否有效解决问题,可称为“立法绩效评估”。

综上可知,普遍认为立法后评估是立法评估的题中之义,有的认为立法评估就等同于立法后评估。

然而笔者认为,随着对立法评估研究的深入,不能不承认立法前评估作为立法评估重要组成部分的地位。

立法前评估与立法后评估作为立法评估组成部分的相同之处表现为:

都是围绕立法目的对立法情况进行的评估;评估的内容都涉及合法性、必要性、有效性、效率性等内容;评估方法上都可采用成本效益分析、价值分析等方法。

在对修订的法规进行立法前评估时,可以参考、采纳立法后评估的结论,避免评估资源的浪费。

二者的不同之处主要有:

启动的时间不同,立法前评估是在法规出台之前进行的评估;立法后评估是法规颁布实施一段时间后对法规进行的评估。

评估的主导者在评估中的作用不同,立法前评估与立法后评估启动和实施的主导机关都是立法机关,但立法前评估中立法机关往往不直接掌握立法内容的相关工作情况,其具体实施要靠法规案的提案主体、政府相关部门或者有关组织,而且法规案的提案主体更清楚草案的内容、想要解决的问题和达到的目的;立法后评估中,立法机关更清楚立法的初衷和目的,更能准确地对法规的目的性进行评价。

评估的侧重点不同,立法前评估侧重于对法规草案可行性、必要性等的预测,评估法规草案中的制度设置能否实现立法目的,是对法规实施效果的预测;立法后评估侧重于对法规实施情况的评价及存在问题的分析,评估法规是否按立法初衷运行并发挥作用,是否充分实现立法目的。

2.立法前评估与立法准备制度、立法论证

关于立法准备制度,有的认为,现代立法活动中的立法准备,一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,是为正式立法提供或创造条件的活动,是为正式立法奠定基础的活动[10]。

有的认为是指立法真正提上立法机关的立法日程之前所进行的一系列工作而形成的各种制度。

具体来说有立法预测制度、立法规划制度、立法论证制度以及立法草案拟订制度等[11]。

有的认为,地方立法准备阶段,一般是指地方立法在提出法案前所进行的有关立法活动阶段。

其内容主要有两项:

一是地方性法规的立项(包括立法规划与计划),二是地方性法规草案的起草[12]。

如果将立法准备理解为提出法案前所进行的有关立法活动,那么立法前评估与立法准备存在部分交叉。

关于立法论证,学界有的认为,立法论证是一定的主体对立法运行过程中出现的有关问题进行论述与证明,从而为立法机关的立法提供参考与决策的依据。

它不仅可能出现在立法活动开始之前,也可出现在立法程序进行之中,还可出现于立法完成之后、法案公布与实行过程中。

有着启动立法、确保立法具备一定的条件、促进立法的进程以及保障立法顺利实施的功能[13]。

有的认为,立法论证是特定的主体对立法机关在立法过程中涉及的有关问题进行论述和证明的活动。

其直接目的是为立法者服务,或提供参考性意见,或提供决策的依据。

立法论证既可存在于立法前也可存在于立法中[14]。

由此可见,学者一致认可立法前、立法中的论证属于立法论证。

根据立法法第四十八条“提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的资料。

法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容”,我国大陆的立法实践中,在编制年度立法计划时一般要求有关部门就所提立法项目的必要性和可行性作出说明,在提案人提交的法规草案说明中也有对立法必要性及所规范具体问题方面的说明。

然而对于说明的具体事项没有法律法规及相关规定,说明通常比较简单、原则,不可避免提案人在说明中列出的都是支持其议案的数据、事例。

而缺少对法规适用的成本、对社会和公民的影响等的充分论证与说明。

这种立法前对法律制定必要性及主要内容的说明、论述属于立法论证,不同于立法前评估。

那么立法前、立法中的立法论证与立法前评估是什么关系?

笔者认为,立法前评估与立法论证有一定的重合,但是从评估、论证的程度来看,立法论证更广泛;立法前评估的标准、方法以及对法规草案的分析更细致和透彻。

立法论证是法定的每部法规必经的程序;而立法前评估往往只适用于社会影响较大的、重要的法规。

从立法阶段来看,立法论证贯穿于立法的全过程;而立法前评估是在法规通过之前所进行的预测评估。

3.立法前评估与法规立项论证

北京市人大常委会2009年起开展的法规立项评估,在法规立项前,对某一个立法项目的必要性、可行性、出台时机,以及立法的主要思路、立法的预期效果等内容进行全方位的评估和论证,目的是对于该项立法是否应该列入当年的立法项目作出科学判断。

这种立项评估在评估内容、标准方面与立法前评估有共同之处,但二者有明显的区别。

在立法阶段,法规立项评估发生在制定立法计划前,立法前评估发生在法规通过前;在论证主体上,法规立项评估由人大常委会和政府法制办两个立项论证,而立法前评估尽管多主体参与但只出一个评估结论;在评估内容上,法规立项评估侧重于立法必要性、出台时机等,而立法前评估不仅关注这些问题而且关注立法拟规范的内容、拟建立的制度;在决策主体上,法规立项评估结果为主任会议决策提供依据和参考;立法前评估结果既可能为主任会议,也可能为立法机关提供决策参考和依据。

二、国外立法前评估的经验

立法评估作为提高立法质量的重要制度,已被法制先进国家广泛采用。

美国、法国、日本等国家十分重视立法前评估,经过多年的立法实践,已形成比较完善的制度。

通过定量分析,特别是成本效益分析,合理分配立法资源,可实现立法必要性、效率性、有效性、公平性等方面的兼顾。

(一)美国的立法前评估制度

早在20世纪60年代,美国国会就通过决议:

“行政部门提交的法律草案,须同时提出立法论证报告,且经过成本收益比较分析程序并由联邦预算局审核,方可提交国会通过。

”[15]20世纪90年代美国国会第104届开始,正式将成本与效益分析方法贯彻在通过的每一部公法中。

国会对各种法律方案的预算进行控制,主要由国会所辖的联邦会计总署以及各个委员会来承担。

大量的国会立法也加强了对行政规章成本与效益的评估。

如《1996年国会审核法》《2000年管制改进法》中,对行政规章的成本与效益评估作了具体规定。

美国许多州议会也明确规定:

“凡是所立之法的实施将直接关系到州财政支出或收入的,均应提交该法的立法成本分析报告,凡是具有上述情形而未提交立法成本分析报告的,议会有权不予审议或通过。

”[16]

政府规章在美国法律体系中占有绝对多数的比例,总统令要求联邦行政机关只能颁布符合法律要求的、实施法律所必需的、公众迫切需要的行政规章;在决定是否管制和怎样管制时,行政机关应该评估所有可供选择的管制方案的成本和效益,包括不予管制的方案。

除非法律另有规定(例如基于外交、军事的需要),在可供选择的管制方案中,行政机关应选择能使净收益最大化的方案。

(二)法国的立法前评估制度

法国政府在向议会提交法律案前,要先征询最高行政法院,由最高行政法院在规定的时间内就法律草案的必要性、可行性、效益性等提出意见。

政府根据最高行政法院的意见对草案作进一步修改,经内阁会议审议通过后,再提交议会两院之中任何一院进行审议(有关财政的法律案要先提交国民议会审议)。

最高行政法院对法律草案提出意见就是一种立法前评估。

根据法国议会有关议事规程的规定,从2009年起,政府提交议会审议的法律案必须附有影响评估报告,对立法所要达到的目标、实施法律的成本、对社会和公众的影响以及用什么方式来实施等进行评估,从而促使政府审慎地提出法律案,并使议员更多地了解法律案的相关情况,方便议会审议。

法国议会还设有由议会专门委员会负责人、政府有关部门负责人等参加的工作机制,共同就法律案的立法目的是否充分等重大问题进行探讨,提出意见。

(三)瑞士的立法前评估制度

瑞士政府制定相关领域政策的机构负责准备法律草案,有时法案先由利益团体代表、州以及政党组成的工作小组反复推敲,最后经政府官员确认。

在起草法案过程中,一般只对立法中需要解决的诸多问题的一小部分进行评估作出“法律影响分析”,详细阐述制定法律的理由,并将立法成本,包括对所涉及的公民、公司和企业增加的负担进行核算并清楚列表。

随后启动规模更大,也更为正式的法律起草咨询程序。

立法评估的结果有时被咨询参与者运用在咨询程序中。

咨询程序中的意见要归纳整理,形成报告。

根据咨询结果,再次对法案进行审查,由联邦委员会决定下一步将采取的措施,出台法案的最终文本,“法律影响分析”也被进一步完善。

然后法案还将经过政府部门的两道咨询程序,先是在低级的行政部门(办公室)咨询,而后是各部出具正式意见,最后根据联邦委员会的决定将法案呈送议会[17]。

(四)日本的立法前评估制度

日本内阁2007年4月修改的《关于行政机关实施政策评估的法律施行令》规定,除只在形式上作调整,或其修改对公民生活或社会经济影响不大的情况外,必须对所有规制性法律进行立法前评估。

同时政府鼓励各部门对没有强制要求进行立法前评估的其他法律进行评估。

日本立法前评估主要从必要性和效率性方面进行规制影响评估。

评估方法包括:

目的、内容和必要性分析、费用收益分析、费用收益关系分析、替代方案比较分析、听取专家和公民意见、明确复检时间和条件。

日本的立法前评估要求尽量减少评估的不确定性;应当事后补充因情况紧急而缺失的评估内容;应加强评估实施部门和立法规划部门之间的沟通与合作。

其他国家的立法前评估,例如德国立法成本效益分析与评估包括法律实施前的预评估、伴随性评估、法律实施效果后评估等三个阶段。

相对而言,德国政府更注重法律实施前的预评估。

目前,德国在立法预评估方面已建立比较完善的评估体系;伴随性评估受法律时效性限制,成果不很突出;实施效果后评估体系正在逐步建立和完善之中。

法律实施前的预评估的主要内容是:

确立立法目标;是否已采取正确方法来保障政策性目标的实现;法律法规实施后,对计划外目标的影响和作用[18]。

德国联邦政府内务部于2001年发布了一个立法效果评估手册,对立法评估进一步规范。

我国改革开放30多年来,在中国共产党领导下,经过各方面坚持不懈的努力,截至2010年11月,已制定宪法和现行有效法律共237件、行政法规690多件、地方性法规8600多件,法律法规的制定在规范社会秩序的同时,如果对立法的评估不充分、对社会制度的设置不合理,不可避免增加立法和执法成本,会为各级政府带来一些财政负担或者增加工作量,甚至对公民权利进行不必要的限制。

由此进而引发的执法缺位或者司法跟不上法律的情况,会影响法律的权威性,也会削弱公民的法治观念。

科学、合理的立法前评估可以促使提案主体审慎地提交法规案,同时可以让立法机关更多地了解有关法规案的相关情况,方便常委会审议时对法规案的立法目的、必要性等作全面评估。

除此之外,立法前评估通过对立法后成本效益的分析预测,可以在法规中提前通过制度设计,降低执法成本,最大限度地减少负面影响。

三、立法前评估的制度设计

评估的制度设置应当围绕促进评估结果真实、客观并被采纳而设置。

美国学者列维顿与休斯提出了影响评估结果被决策者应用与否的五个因素:

(1)相关性。

评估结果与法律政策问题相契合时,较能受到决策者的重视。

(2)评估者与决策者之间的沟通。

当评估者与决策者双方的沟通频繁无障碍时,评估者较能了解决策者的需求,评估结果较能为决策者所接受。

(3)决策者所拥有的信息。

决策者所拥有的信息愈多,愈会从不同的方面检视评估之结果,对于评估结果的要求与应用亦可能愈多。

(4)评估结果的合理性。

评估结果的合理可行性愈高,则被决策者考量采纳的机会亦愈高。

(5)使用者的介入与提倡。

当决策者(使用者)介入问题情境,同时倡导问题如何被解决时,则评估结果能受到重视与使用[19]。

因此立法前评估应当围绕立法目的和法律政策,听取各方面的意见、建议,全面、客观地对立法的必要性、可行性进行评估。

(一)立法前评估的目的

立法前评估一是为法律的制定提供全面、充分、客观的信息;二是将评估结果以适当形式反映到法规中,提高法规审议、修改质量,使制定的法规成为“良法”;三是进一步实现公开立法、民主立法,促进社会对立法过程的参与和各方意见的表达。

(二)立法前评估的主体

从我国机构设置及其职责分工来看,没有必要再单独设立机关专门从事立法前评估工作。

为保证立法前评估的客观、专业,立法前评估的主导机关一般应当是立法工作机构。

立法前评估的参与者应当包括政府相关部门、相关群众团体、第三方机构、专家学者等。

立法前评估的参与者对于立法中与其职能或者研究领域相关的内容,提供评估数据、信息,由第三方对评估内容出具意见。

主导机关将评估意见汇总,并出具立法前评估报告。

立法工作机构主导、多方参与的立法前评估,基于三方面考虑:

一是影响评估结果被决策者采用的因素之一是决策者的信息,而充分、全面的立法前评估,需要各相关行政部门、群众团体、专家学者等各方面的参与,才能保证信息的充分。

从组织开展立法前评估的时间、精力、评估经费保障以及对各方面评估参与者的组织、协调来说,人大代表或常委会组成人员组织开展立法前评估,工作难度较大,因此应当允许立法机关工作机构主导开展评估。

二是在立法准备阶段,由于立法的严谨性、复杂性,政府有关部门往往进行一定调研才提出立法建议,政府有关部门掌握大量的立法与执法信息,评估内容由它们提供,评估活动的成本更低。

三是提案人必然有强烈的意愿证明其议案有积极效用,甚至可能是法规的执行者、利害方,必然倾向于采纳有利于其法规案、有利于其利益的评估内容。

要求有关群众团体、专家学者等广泛参与,能够促进评估结果的客观、真实,避免提案人为了使法规案顺利通过,在评估报告中只选择支持法规案的事实。

(三)立法前评估的对象和范围

从国外的情况来看,尽管有的国家鼓励对所有法律案进行评估,但是少有国家将其作为强制要求。

美国、日本进行立法前评估的都是“管制性”“规制性”法律(即作出“限制公民权利”或者“对公民课以义务”规定的法律)。

立法前评估本身也有成本,其制度设置应当尽可能实现效益的最大化。

因此,地方立法应当对社会影响重大的法规案进行立法前评估。

具体而言,应当是:

(1)关系群众切身利益,社会普遍关注的法规案;

(2)对经济社会发展有较大影响,或可能对经济、生产力、竞争、就业、环境、公共安全等产生实质上负面影响的行政管理类法规案;(3)限制公民权利、改变授予资格、增设行政许可或行政处罚的行政管理类法规案。

明确立法前评估的对象范围有利于克服评估制度启动的随意性,避免应当评估的不予评估或者不必要评估的花费大量资源进行评估。

(四)立法前评估的标准

第一,必要性。

评估立法是否符合人民群众的利益需求、是否符合社会发展的总体要求、是否符合上位法的宗旨目的、与法律体系是否协调衔接、上位法是否存在即将出台或修订的情形、立法时机是否适宜、是否有立法的必要。

第二,效率性。

通过比较成本与效益,分析立法能否以尽可能小的投入获得大产出。

是否有其他规范社会关系的方案(包括不立法的方案),法规的制度设置是否为各种可选择的方案中效益最大的,部门职责是否存在交叉,对职权的分配是否最便于管理。

第三,有效性。

预测法规的实施效果能否达到预先设定的目标。

要实现立法目的需要的社会条件、技术条件是否具备,能否获取足够的人财物力资源支持。

行政部门在执行能力和工作效率方面能否满足法规的要求。

制度设置选择能否获得社会的认同与支持。

在解决既有问题的同时,是否有负外部性效应。

第四,公平性。

评估法规如果实施,制度运行所产生的费用是否得到公平分担。

权责的分配是否平衡、适当。

因法规实施而受到不利影响的群体,其受到的不利是否应当;如果不应当,其受到的损害是否得到填补。

(五)立法前评估的方法

评估结果的合理性、可行性愈高,则被决策者考量采纳的机会亦愈高,而合理的评估结果离不开正确的方法。

立法前评估主要可采用以下方法:

1.目的、内容和必要性分析。

通过分析社会现状和面临的问题、现行相关制度和法律法规、产生问题的原因、维持现状会导致的后果,以说明制定、修改、废止法规的目的、内容和必要性。

2.成本效益分析。

是对法律的成本与效益之间的关系进行研究,以确定法律实施所获得的效益是否超过其成本,法律方案的选择及实施是否存在经济上的正当性。

这一方法是美国联邦政府各部门制定行政规章时最为常用的方法,其制度发展也很完善。

此外,很多较为发达的国家近些年来也纷纷采用,并以法律法规的形式使之规范化,如英国的《准备守法成本评估修正守则》、德国的《联邦法律案注意要点》、荷兰的《立法指导原则》、芬兰的《法律规范法》、加拿大的《联邦立法政策》等都规定了行政立法的成本与效益评估原则。

从我国目前的情况来看,尽管国务院《依法行政纲要》中对立法成本效益分析制度有所提及,但实践中并未全面推行,尤其是在地方立法领域,立法的成本预测和效益分析几乎一片空白,直接导致立法的随意性、盲目性大,只管制定、不计成本的现象突出,立法的效益不高。

从成本的内容来分,包括立法成本、执法成本、司法成本、守法成本。

从成本的影响程度来分,包括直接成本和间接成本。

直接成本是法规制定、实施过程中直接的成本支出,间接成本是法规制定、实施的外部影响所产生的成本。

效益是法规在现实生活中合乎目的有效实施所带来的经济、社会秩序、价值观念上的有益增量。

成本、效益都有可计量的和不可计量的之分,可计量的成本、效益是指可以通过货币、时间等形式的数值反映出来的成本或效益;不可计量的成本、效益主要指对制度的影响、对社会观念的影响等难以通过数值形式反映出来的成本或效益。

成本效益分析要设定分析的期间,并需将未来的价格换算成现在的价格,并应尽可能列举所有可能产生的费用和收益。

为使评估客观,尽量将费用和收益定量化或货币价值化。

无法定量或货币价值化的,则进行定性分析。

成本效益分析法可以比较直观地看出立法效益的大小,效益最大化是立法的追求但是经济效益不是社会的全部追求,成本效益分析对于衡量政府对经济的规制(如对于市场准入、市场活动的许可、关税、价格、工资等的规制)方面,具有明显的优势。

但成本效益分析是一种实证主义方法论,将价值与事实分开。

社会行动并不仅仅取决于经济利益的驱动,其与社会价值之间亦存在根深蒂固的联系。

因此在社会领域立法中,过分地强调成本效益分析,可能造成对立法价值的漠视。

3.替代方案比较分析。

设定几个备选方案分别进行成本效益分析,比较出最佳方案。

作为备选方案一般可以考虑以下几种情况:

不制定法规的方案;除法规列出的规制方式以外的其他规制方式;设定不同行政主体或行政管理手段等。

4.听取专家和公民意见。

评估的主要信息由有关政府部门提供,要避免其评估的倾向性,一方面应当设置尽可能全面、客观的评估指标,另一方面就是多听取利益相关者和第三方的意见。

因此,应收集公民和专家对法规草案的意见以及对立法前评估结果的意见。

(六)评估的指标体系

同一评估事项在不同类型的法规中重要程度有所不同。

例如立法的经济效益是经济法中的首要考量因素,但在社会领域立法中则仅有参考的意义,只要不超出财政或社会的负担能力,能够保证制度的运行即可。

地方立法主要涉及行政法、经济法、社会法,这三个法律部门的调整对象、价值追求、基本原则等有所不同,同时每个法律部门中的法律又涉及不同方面。

例如行政法包括规范行政机关行政权力、加强内部监督方

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