土地使用权转让方案设计学习资料.docx

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土地使用权转让方案设计学习资料

土地使用权转让方案设计

土地使用权转让方案

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，对于以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。

该规定的要求直接使房地产交易双方的成本，无论在时间上还是资金上都大大增加，为了谋求双方在较短时间内以较低成本完成房地产交易，我们论证了合作开发的各种模式，认为房地产的出让方以派生分立公司的方式将拟转让的房地产业务进行分割，然后再把承载房地产业务的公司股权全部转让给受让方的方案可以满足目前状态下的交易双方。

其具体方案如下：

一、交易双方概况

（一）房地产出让方（以下简称“甲方”）

1、一家国有控股房地产开发企业；

2、5块大约共计420亩的土地，已缴纳部分土地出让金，还未取得土地使用权证书；

3、希望通过土地使用权的转让尽快回笼资金。

（二）房地产受让方（以下简称“乙方”）

1、一家民营房地产开发企业；

2、实现以上5块土地的使用权进行独立开发经营；

3、尽量缩短交易时间，降低交易风险与成本，实现无缝衔接。

二、交易方案

（一）方案1

1、步骤

（1）甲方派生分立新公司，其暂定名为A公司，A公司的股权结构与甲方一致，甲方名称不变，并继承原房地产开发资质。

A公司将接受除甲方正在向土地管理部门获取出让土地以外的所有资产，甲方则保留正在向土地管理部门获取出让土地的一切业务与资产。

（2）在未办理土地使用权证之前，甲方争取完成派生分立，乙方则对甲方分立后主体进行增资扩股，以参股的形式成为其股东，然后再收购甲方其余的股权，并完成工商变更登记，最后再由已在乙方控制下的甲方公司继续完成出让合同的约定缴纳完毕剩余的出让金，办理甲方公司名下的土地使用权证。

（3）甲方在取得土地使用权证之后，向工商局申请变更名称为B公司，并向土地管理部门申请土地使用权证名称变更，工商局向土地管理部门出具公司名称变更函，土地管理部门据此受理并将其名称变更为B公司。

（4）甲方名称变更为B公司后，A公司即可向工商局申请变更为原来的甲方名称（若A公司认为没必要再变回原来甲方的名称则可以省去此环节）。

2、方案说明

（1）此方案是利用甲方土地出让金未缴纳完毕，还未取得土地使用权证的这段时间空挡期进行操作，利用这段时间完成乙方对甲方的实际控制，实现土地使用权的最终转移。

（2）由于甲方派生分立的A公司承续了原有的业务与资产，公司名称发生了改变，鉴于甲方为国有企业，因此需向上一级主管部门进行申请与说明，若上级主管部门同意分立且原有企业名称的暂时改变，则在交易完成后再变回原来的名称。

（3）《公司法》第七十六条规定，公司分立须通知债权人，并于在报纸上公告，根据向省工商局咨询其公告期为45天；甲方的股权转让由于涉及国有产权，须履行主管部门审批、挂牌交易等程序，因此该方案的操作有时间要求，就是在未取得土地使用权证之前的时间必须满足甲方的分立与股权转让完成所需的时间要求。

（4）《公司法》第一百七十七条规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。

但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”，因此公司的债权债务不会影响其分立的操作。

但甲方在分立前应与债权人就债务清偿达成书面协议，全部由派生分立的A公司承担，免除甲方的连带责任，减少乙方对甲方股权收购的法律风险。

（5）乙方通过增资扩股的形式对甲方分立后主体的进行参股，是考虑到甲方为国有企业，其产权（股权）的交易必须在交易所挂牌交易，乙方实现对甲方的参股后再收购其余的股份，根据《公司法》第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

”因此，在法律上乙方的参股对于甲方的股权转让拥有优先购买权，从而可以避免甲方股权挂牌交易被其他参与主体竞价买走的情形出现。

（二）方案2

1、步骤

（1）甲方派生分立新公司，其暂定名为A公司，A公司的股权结构与甲方一致，甲方名称不变，并继承原房地产开发资质。

A公司将接受除甲方正在向土地管理部门获取出让土地以外的所有资产，甲方则保留正在向土地管理部门获取出让土地的一切业务与资产，缴纳完毕剩余的土地出让金，并办理其名下的土地所有权证。

（2）甲方在分立出A公司及资产后，乙方则实施对甲方的增资扩股，以参股的形式成为甲方的股东，然后再收购甲方其余的股权，最后完成土地使用权的实际转移。

（3）乙方完成对甲方的股权收购后，甲方向工商局申请变更名称为B公司，并向土地管理部门申请土地使用权证名称变更，工商局向土地管理部门出具公司名称变更函，土地管理部门据此受理并将其名称变更为B公司。

（4）甲方名称变更为B公司后，A公司即可向工商局申请变更为原来的甲方名称（若A公司认为没必要再变回原来B公司的名称则可以省去此环节）。

2、方案说明

（1）方案1中，若甲方无法在土地出让金未缴纳完毕，未取得土地使用权证之前完成分立与股权转让，则实施方案2。

方案2是在甲方取得土地所有权证后，乙方完成对甲方的股权收购，对甲方的派生分立与股权转让没有时间上的限制。

（2）由于甲方派生分立的A公司承续了原有的业务与资产，公司名称发生了改变，鉴于甲方为国有企业，因此需向上一级主管部门进行申请与说明，若上级主管部门同意分立且原有企业名称的暂时改变，则在交易完成后再变回原来的名称。

（3）《公司法》第一百七十七条规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。

但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”，因此公司的债权债务不会影响其分立的操作。

但甲方在分立前应与债权人就债务清偿达成书面协议，全部由派生分立的A公司承担，免除甲方的连带责任，减少乙方对甲方股权收购的法律风险。

（4）乙方通过增资扩股的形式对甲方分立后主体的进行参股，是考虑到甲方为国有企业，其产权（股权）的交易必须在交易所挂牌交易，乙方实现对甲方的参股后再收购其余的股份，根据《公司法》第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

”因此，在法律上乙方的参股对于甲方的股权转让拥有优先购买权，从而可以避免甲方股权挂牌交易被其他参与主体竞价买走的情形出现。

三、交易款项支付

（一）交易款项的主体

乙方是通过收购甲方的股权实现土地使用权的转移，因此交易款项是支付给了甲方的股东，若甲方要求交易款项支付给分立后的A公司（承续了甲方的原始资产与业务），那么方案1、2中仍需再增加一个环节。

具体就是在乙方完成对甲方的参股后，派生分立的A公司须对甲方的国有股权进行收购，使甲方成为A公司的控股子公司，那么乙方的股权收购款项就支付给了A公司。

若甲方对交易款项的主体没有要求，方案中则无须增加此环节。

（二）交易款项支付

1、甲乙双方在签订方案1、2下的合作协议后，双方开设共管账户，乙方向其汇入甲方已经支付土地出让金款项的50%；

2、甲方完成派生分立后，由共管账户向甲方指定的收款人或派生分立的A公司支付共管账户中款项的50%；

3、乙方完成对甲方的参股或A公司完成对甲方国有股权的收购，由共管账户向甲方指定的收款人或派生分立的A公司支付共管账户中剩余款项的50%；

4、乙方与甲方的股东签订完《股权转让合同》后，根据合同约定支付剩余的甲方已支付的土地出让金款及溢价款。

四、方案法律风险分析

1、案例分析

2010年1月27日，海南省国土环境资源厅发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》，其中第五条明确表示“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。

2010年以来，一些地方的公安机关对“以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”以“非法倒卖土地使用权罪”立案，有多家房地产公司老总因此身陷囹圄。

2010年3月常州陆阿生因转让房地产公司股权先后被诉侵占、合同诈骗一案，最终被以“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉。

2009年，南京下海官员刘有贵亦以“非法倒卖土地使用权罪”被判刑。

但地产公司转让股权最高人民法院判合同有效。

最高人民法院编号为（2007）民二终字第219号判决、编号为（2004）民一终字第68号判决的两个案例中，在签订股权转让协议时，涉案土地均未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发，更未达到25%的投资，明显违反城市房地产管理法第39条的规定。

显然不能直接转让土地使用权。

当事人实质上是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。

最高法院指出了这一点，但依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为这涉及行政违法或刑事犯罪。

2、方案分析

（1）河南省还未发布类似海南省“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”的规定，虽然对股权转让获得土地使用权的方式有争论，但未有结论，且最高法院的判决案例认为未涉及行政违法或刑事犯罪，因此以上两个方案通过股权转让的方式获取土地使用权是具有操作可行性的。

我们也特地向郑州市土地局进行咨询，土地部门表示他们不负责土地使用权所属公司的股权转让，那是工商局的事情，若公司名称进行变更，只要工商局出具名称变更通知书即可受理，变更土地使用权证的名称。

（2）方案1在实施的时间上较为紧迫，因为我们对甲方的派生分立与股权转让环节进行了锁定，必须在获得土地使用权证之前完成。

因为这样的操作，可尽早的实现乙方的权益，当土地使用权证办下来时，实际上就是在乙方的控制下了，最后履行的仅是公司名称变更。

方案2与方案1的唯一区别，就是甲方的派生分立与股权转让环节没有进行时间约定，其主要原因是担心在未获得土地使用权证之前的时间无法满足甲方的分立与股权转让所要求的时间，分立与股权转让的操作完成需要较长的时间。

方案2的缺陷是，土地使用权证办理下来后是在加甲方的控制下，乙方无法控制获取土地使用权的时间，可能会因操作时间过长导致不确定性的风险因素出现。

3、方案实施说明

（1）甲方向主管部门申请派生分立的审批，假如需7天；

（2）甲方进行派生分立，其中公告期45天，假如完成分立需50天；

（3）乙方对甲方进行增资扩股，实现参股，假如须10天；

（4）乙方收购甲方股权，因涉及国有股权且企业性质发生改变，还必须获取主管部门审批、清产核资、审计评估、申请挂牌、签订协议、工商变更等程序，假如需40天；

（5）完成以上工作至少需要107天；

（6）若增加“三、交易款项支付

（一）交易款项的主体”中的环节，A公司对甲方的国有股权收购，假如须20天；

（7）则至少共需127天。

我们倾向方案1的实施，如果在未取得土地使用权证之前，不能保证以上的工作天数，甲方则需向土地管理部门申请宽限缴纳剩余土地出让金的天数，为以上工作争取时间。

五、企业分立程序

1、企业分立方式

公司分立是指一个公司按照法律规定或合同约定分为两个以上新公司的行为。

公司分立有两种形式，一种是派生分立，另一种是新设分立。

派生分立是指公司将一部分资产分出去另设一个或若干个新的公司，原公司存续。

另设的新公司应办理开业登记，存续的原公司办理变更登记。

新设分立是指公司将全部资产分别划归二个或二个以上的新公司，原公司解散。

原公司办理注销登记，新设公司办理开业登记。

为了方便交易，我们需要原公司的存续，将选择“派生分立”的方式。

2、派生分立

（1）分立后存续公司办理变更登记，应提交下列文件、证件：

1）公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》；

2）分立各方签订的分立协议和公司股东会（或其所有者）同意分立的决

议（主要写明分立出几个公司，分立的主要内容）；

3）作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，

公告期45天；

4）公司作出的债务清偿担保情况的说明；

5）公司新一届股东会议决定（主要写明：

总股本及其股本构成、公司领

导班子有否变化、公司章程修改、其他需变更的事项）；

6）章程修正案（主要列示章程变动情况对照表）或新章程；

7）由新一届股东会全体股东出具的《确认书》；

8）《公司股东（发起人）名录（A；法人）》、《公司股东（发起人）名录（B：

自然人）》》、《公司法人代表人履历表》、《公司董事会成员、经理、

监事会成员情况》；

9）公司营业执照正副本原件及由工商局档案室提供加盖工商局档案专用

章的公司章程复印件。

（2）派生新设立公司办理工商登记，应提交下列文件、证件：

1）公司董事长签署的《公司设立登记申请书》和其他开业登记材料；

2）分立各方签订的分立协议和公司股东会（或其所有者）同意分立的决

议（主要写明分立出几个分公司、分立的主要内容）；

3）作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，

公告期45天；

4）公司作出的债务清偿或债务担保情况的说明；

5）分立后存续公司原营业执照复印件（需加盖发照机关印章）。

六、交易成本

以上方案是通过股权转让获得土地使用权的转移，因此交易成本是最低的，具体涉税情况如下：

（1）营业税及附加（免征）

《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）有关规定，对股权转让不征收营业税。

（2）印花税

签订股权转让合同，变更投资人，则需缴纳印花税。

税率为：

0.05%。

（3）所得税

转让方的股权转让所得应缴纳所得税。

（4）土地增值税

国税《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（[2002]国税函687号），以股权形式变现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，对此股权转让应按土地增值税的规定征税（股份持有人转让公司股份之前三年内，公司财产至少百分之五十曾经为不动产，转让股权应当视为转让不动产）。

（5）契税（免征）

《财政部、国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》（财税〔2008〕175号）规定，在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。

该政策的执行期限为2009年1月1日至2011年12月31日。

　　《国家税务总局关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知》（国税发〔2009〕89号）进一步明确，上述文件中规定的“股权转让”，仅包括股权转让后企业法人存续的情况，不包括企业法人注销的情况。

在执行中，应根据工商管理部门对企业进行的登记认定，即企业不需办理变更和新设登记，或仅办理变更登记的，适用该条。

企业办理新设登记的，不适用该条，对新设企业承受原企业的土地、房屋权属应征收契税。