民法典物权编编纂中的重大疑难问题演讲汇总.docx
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民法典物权编编纂中的重大疑难问题演讲汇总
民法典物权编编纂中的重大疑难问题演讲汇总
第一部分主讲环节
各位老师、同学大家晚上好。
今天我想和大家一起探讨民法典物权编制定过程中的重大疑难问题。
大家知道，在《民法总则》制定之后，民法典各分编的编纂工作已紧张开展。
物权编的制定必须以现行《物权法》为基础得到了共识，但究竟应该“小修小改”，还是“大修大改”，有一些不同的看法。
有些学者主张要推倒重来，不过我个人认为，在《物权法》颁布至今的十年，尽管出现了许多需要物权编加以回应的新情况、新问题，但这并不意味着要将《物权法》全盘否定，或者进行“脱胎换骨”式的修改。
我认为，还是应当在保持现有《物权法》基本制度不变的前提下，以问题为导向，进行一些必要的、适当的修改。
这就好像是给《物权法》打补丁，而不是把布料全部浪费，去做一件新衣服。
为什么说不宜推倒重来，而要采取这种“小修小补”的方式呢？
主要原因在于：
一方面，经过十年的检验，《物权法》的基本制度、规则被证明是正确的、符合中国国情的；另一方面，十年实践证明，这些规则是可行的，是立法应保留和继承的经验。
《物权法》经过十三年制定，进行八次审议，可以说创下了法律的审议次数之最，而且提交过全民征求意见，进行了广泛的讨论。
所以今天回过头来看，《物权法》仍然是民事立法中质量很高的一部法律，因此我们应该珍惜《物权法》留下的宝贵立法经验。
所以民法典编纂中，我坚持认为绝不能推倒重来。
不过，这十年来，我们出现了很多新情况、新问题，而且其中的一些问题原本就是在《物权法》制定过程中被立法者刻意回避的。
对这些问题，我们今天应当予以正视。
下面我想重点讨论十几个问题，也是我认为需要进行一些必要修改和完善的部分。
一、特殊动产物权变动中登记和交付的效力问题
特殊动产物权主要是指的是船舶、航空器、机动车等动产。
按照《物权法》第二十四条的规定，其物权变动采取登记对抗模式，这是一种特殊的规则。
因为登记对抗模式很容易导致物权相互冲突。
在出现两个甚至多个物权并存的时候，究竟应该以交付，还是应该以登记来确定所有权的归属？
实际上在《物权法》起草的时候就遇到了这种问题，但是《物权法》没有做出回应。
这个问题引发了持续性的激烈争议，特别是在最高人民法院制定《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的过程中，就涉及到对《物权法》第二十三条的解释问题：
一种观点认为，《物权法》第二十三条要求动产都要以交付移转所有权，特殊动产也是动产，所以应当适用第二十三条，因此交付就是确定所有权归属的依据；另一种观点认为，第二十三条但书规定“法律另有规定的除外”，特殊动产正因此而排斥了第二十三条的适用，因此不适用“交付移转所有权”的规则。
最后，最高人民法院采纳了“以交付作为确定所有权归属的依据”的观点，交付可以优先于登记，只要交付了，交付给谁，谁就享有物权。
对于这一点，我个人一直有不同的看法。
我认为，从原则上讲，可以以交付作为公示方法；但是在发生物权冲突的情景下，应以登记作为最终确定归属的依据。
即，当交付和登记发生冲突时，以登记为优先。
理由在于：
第一，登记是一种以国家背书的方式形成的公示方法，具有比交付而言更强的公信力。
第二，登记对抗并不是说把是否登记完全交给当事人自己决定，立法者实际上是鼓励当事人尽可能的去办登记的；如果以交付为优先，大家都不用去办登记了，这和我国现行规定是违背的。
大家可以看到，我们先后颁布过《船舶登记条例》《民用航空器权利登记条例》《机动车登记规定》等，都还是尽可能地要求对特殊动产办理登记。
一旦规定交付可以作为最终确定权利归属依据，登记就变得没有意义了。
第三，交付的形式多样，有简易交付、占有改定和指示交付等，各种情形不完全一样。
若完全以交付为依据，容易引发各种争议。
第四,从体系解释的角度来看，以交付为优先与《物权法》规定不相符。
例如，关于动产抵押，《物权法》采登记对抗主义，当事人也可以办登记也可以不办；但《物权法》明确规定，已登记的优先于未登记的。
基于上述几点理由，我一直认为最高法院《买卖合同司法解释》第十条是有问题的，也一直建议能在物权编的编纂过程中把这个问题明确下来。
二、协调好物权请求权和侵权请求权的关系
大家知道，我国《侵权责任法》是“大侵权”模式：
对所有的绝对权都可以且统一用侵权法保护。
尽管从理论上看，物权法有对物权独特的保护方法——物权请求权，但我们通过专项调研发现，在司法实践中，法官大都不考虑物权请求权的问题。
这种情况的出现在很大程度上是因为《物权法》第三十七条规定：
“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
”这就很容易给法官一种误解：
凡是侵害物权都适用侵权法。
但我觉得我们还是有必要区分物权请求权和侵权请求权。
物权请求权主要表现于排除妨害、停止侵害、恢复原状这几种方式。
比如说，有人在我的这个房子边上挖了一个洞，可能导致房子摇摇欲坠，严重威胁房子的安全，这时候受害人通过物权请求权请求救济可能更加有用。
物权请求权有什么好处呢？
第一，权利人行使物上请求权时不需要证明加害行为人有过错，但行使侵权请求权则需要。
第二，权利人行使物上请求权时不需要证明损害结果的发生，但行使侵权请求权则需要。
如前例，权利人只需要证明行为人挖的这个洞给权利人造成了妨害即可，而不需要证明自己遭受了多少损害，就可以请求行为人排除妨害。
第三，物权请求权不受诉讼时效的限制，但侵权请求权则不同，受诉讼时效限制。
在司法实践中，区分侵权请求权和物权请求权的意义非常重大，对法官判案会有非常重要的指引作用。
像现在这样在侵害物权的情况下全部都按侵权来处理，显然是有问题的。
民法典的物权编有必要把物权请求权凸显出来。
当然，有人建议说，物权编可不再规范侵权请求权，而是采用准用侵权责任编的规范。
这样说也不是没有道理，但我觉得物权编也不能完全不考虑侵权请求权，应该允许当事人自己选择行使何种请求权。
按照私法自治原则，受害人可以自行决定，如果有的受害人觉得侵权法的保护更充足，这未尝不可。
不管是物权编、人格权编，还是知识权法等，可以把各种保护方法像一个菜单一样完全交给当事人，由当事人自己选择。
三、进一步丰富和完善所有权的取得方法
大家知道《物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律。
在取得方法上，《物权法》规定了征收、善意取得、遗失物所有权的取得、漂流物和埋藏物所有权的取得、合法建造等几种方式。
但从比较法的角度来看，取得方法还缺了几种。
一是添附。
举个例子，承租人把房屋装修地非常豪华，结果租赁合同终止，要搬出去了，装修的材料怎么办？
这就涉及添附问题，有必要明确其归属。
二是先占，先占是最古老的所有权取得方法。
在比较法上，先占制度十分重要重要。
我记得在美国访学时，学美国物权法要花很长时间学先占。
我记得有一个很经典的案例：
几个人打猎，同时把一头野兽射中了，野兽身上有好几处枪伤，最后几个人都说这是他射中的。
关于这头野兽究竟应该归谁，有各种理论阐述。
最后法官判决，先到达野兽死亡的现场并占有这只野兽之人，因构成先占而获得所有权。
当然也有人认为，谁的枪先把它射死的，应该是谁先占。
这个案例引发了一些讨论，但我觉得法官的判断也是很有道理的。
从我们国家情况来看，好像问题不大。
当年讨论《物权法》的时候，有人就说，中国没有什么可以适用先占制度的客体。
但我认为还是有的，比如抛弃物等无主物。
有人反对说，那才多少钱，还值得法律规定吗？
但是后来出现的乌木案、狗头金案、陨石案等，发现价值并不小。
特别是陨石权属纠纷出现了多起，天上掉下来的陨石究竟归谁所有？
司法实践中的几个案例，都认为归国家所有，当事人根本不应该拾取，因此当事人为拾取巨大陨石所支出的大量费用，并没有获得补偿。
我认为这样的判决还是有问题的。
我认为还是应该确认先占制度，但当然应该有例外情形。
首先，对于一些重要的自然资源，不能以先占作为确定所有权的依据，其还应归国家所有。
我在《法律解释学》中专门讨论过这个问题：
所有陨石都归国家所有，必要性不大；而且如果都归国家所有，不利于这个发现者保管该财产。
例如《物权法》第四十八条规定：
“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
”这里的“等”字就要解释了，这是一个法律解释学上要解决的问题。
我个人认为要进行同类解释，应该是跟这里列举的林、山岭、草原、荒地、滩涂等具有相同重要性的自然资源才能归国家所有。
比如《物权法》规定，野生动植物归国家所有。
所以有人解释说苍蝇、蚊子也归国家所有，这就解释的太宽泛了。
一定要是列入到国家保护的、重要的自然资源，或者野生动植物资源，方才归属国家所有。
所以对于陨石这一类财产，可能并非需要尽数归国家所有，对于一些经济、科研价值均不大的类似，是否可以考虑适用先占规则？
我觉得这是值得探讨的。
三是取得时效。
诉讼时效和取得时效本来是两个相对应的制度，缺一不可。
《民法总则》规定了诉讼时效，但是一直没有承认取得时效。
这在很大程度上，是为了避免引发道德危机。
但是只规定诉讼时效而不规定取得时效，会导致财产的归属，长期悬而未决。
按照《民法总则》的规定，诉讼时效只是导致抗辩权的发生，但是提出抗辩之后，财产归属如何，就成为法律漏洞。
在很多案例中，十年、二十年之前财产权属就有纠纷，十年、二十年之后又有人提出现在的占有人是侵吞国有财产或集体财产，因为我们没有取得时效的规定，所以三十年、五十年以后产权归属可能还是一个问题。
《民法总则》一九六条第二项，明确规定了不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产，不适用诉讼时效。
有人就问到这个问题，不适用诉讼时效，适用什么呢？
所以我们希望物权编能尽快把取得时效问题作出规定。
这是不能回避的重大现实问题。
四、适当降低建筑区分所有权行使的条件
《物权法》第七十六条规定：
对于一些重大事项，需要专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
依据这一规定，业主表决通过事项非常困难。
立法时主要是考虑到，既要保护小业主，又要保护大业主。
保护小业主就要求人数必须达到三分之二，但是在一个小区里，可能还有大业主，特别是开发商。
开发商可能只有一票，但是他手上可能掌握了这个小区一半以上的面积。
《物权法》制定讨论时，有人就提出，大业主可能买了几栋楼，小业主可能才买几十平方米，最后表决时，如果按照人数三分之二通过的话，对大业主可能不公平。
所以既要考虑小业主利益，又要考虑大业主利益，干脆就规定两个三分之二。
但是把两个三分之二捆绑到一块，表决就很难了。
本来业主凑齐三分之二都不容易，还要业主面积占到三分之二，这个门槛太高了。
可是如果要降低门槛，现在也有难度，采取任何一个标准都不公平。
所以这的确成了物权编的一个难题。
我个人建议，为了有助于作出共同决定，是不是可以要求两个三分之二只要具备一个就可以了。
至于具备哪一个，可以业主事先通过约定确定下来。
如果第七十六条不修改，这个程序是一个法定的程序，具备强行法的特点，业主不能通过管理规约改变。
所以只有在物权编作出修改之后，才能允许业主通过管理公约来进行选择，这可能更有利于业主来共同作出决定。
五、动产善意取得和不动产善意取得的区分
我国《物权法》将动产和不动产的善意取得统一规定是很独特的。
从比较法上看，大多数国家把善意取得主要限定在动产，而不动产适用公信原则。
《物权法》一〇六条主要是为了简化条文和规则，使它更加精炼，从而不再区分动产、不动产。
这个写法我们过去一直认为是非常有中国特色的，也算是一个创新。
但是现在回过头来看，还是有一些问题。
因为从审判实践来看，这的确带来了很多新的问题，法官在适用法律的时候，常常容易困惑，有几个问题不好判断。
第一，关于无权处分的判断。
动产和不动产关于无权处分的判断是不一样的。
动产的无权处分，是没有所有权或处分权，而转让他人财产。
有人把我借给他的表拿去卖掉了，这就是无权处分。
但是不动产无权处分不是这样的，不动产无权处分是在登记发生错误的情形下，登记权利人处分了财产。
登记发生错误的情形下处分财产和动产无权处分本质上是有区别的。
动产的无权处分是完全没有权利作出处分，而登记发生错误的情形下，登记在我的名下，可以说我就是法律上的所有权人，虽然我知道登记是错误的，但我毕竟是法律上的所有权人，这个时候很难讲我构成了狭义的无权处分。
我一直认为这两者恐怕还不能等同。
第二，二者公信力是不一样的，占有的公信力比登记的公信力要低的多。
因为登记具有很强大的公信力，所以对不动产来说善意的判断是非常简单的，只要信赖了登记即可认为善意。
但是对于动产来说，因为占有的公信力很低，不能仅仅因信赖动产在他人占有中，就认为买受人是善意的，还要考虑各种因素来综合考量。
第三，“合理的价格”判断不同。
《物权法》一〇六条规定了以合理的价格转让作为善意取得的条件，不管是动产还是不动产，都要考虑有偿性的问题。
但动产和不动产的有偿性，要求是不一样的。
不动产登记的公信力很强，即便买的价格比较低，也不能说买受人不是善意的。
但是对于动产来说，价格对于判断是不是善意是很重要的一个因素。
例如，某人把一块名表按很低的价格卖给买受人，买受人就应该考虑，这个手表是否来历不明。
统一用一个有偿性来确定动产、不动产善意取得标准是不足够的。
第四，恶意排除的情况不同。
对于不动产来说，通常只有两种情形可以排除第三人的善意：
一是异议登记，二是预告登记。
但是动产就很复杂了，还很难找到一个明确的恶意排除的条件。
动产要根据一系列的、复杂的情形来综合判断。
因为这些原因，我觉得一〇六条虽然是我们的一个创新，但是它的确存在一系列的问题。
最近最高人民法院出台了司法解释，试图把动产和不动产的善意取得区分开，所以有人说最高法院的司法解释基本上解决了问题，物权编就不必要再改了。
的确，司法解释大体上可以解决现在遇到的问题，这个说法也有一定的道理，但是从科学性层面讲，分开可能还是更好一点，这个大家也可以讨论。
六、增设居住权
居住权讲的是什么问题呢？
举个例子，比如说有人家里聘了一个保姆，十几年来一直照顾老人，假如这个老人去世后，这个保姆可能没地方居住了。
这时候老人可以立一个遗嘱，表示房产归他儿子所有，但是要允许这个保姆继续居住，直到保姆去世，这就设定了一个居住权。
从实践来看，居住权的案例非常多，有各种类型。
比如说有我们刚才讲的非继承人的居住，还有离婚以后的居住问题。
《<婚姻法>司法解释
（一）》规定，一方离婚以后没有住处的，要为其提供居住。
甚至继承编修改中有意见要把父母作为第二顺序的继承人，那么将来父母也可能涉及到居住权的问题。
与此同时，还有长期非婚同居者的居住、公房的居住问题等等。
从实践来看，居住权有各种类型。
本来在《物权法》制定的时候草案中有居住权规则，后来有的教授坚决反对，说这个规定毫无意义，最后就把居住权删掉了。
我觉得这是非常可惜的。
首先现实中的确很需要居住权，其次居住权是最有利于保障民生的一个举措，实现居者有其屋的理想，最能体现民法的人文关怀。
所以我们希望能够在物权编里增设居住权，但需要强调：
第一，居住权应以生活需要为目的。
很多人讨论认为居住权形形色色，既有投资型又有生活型的居住权，甚至把分时度假房屋的权利也算居住权。
我认为，我们还是应该把居住权限缩在生活居住。
居住权设置的目的，主要还是保障弱势群体，像妇女、未成年人、老人等、非继承人等的权益。
第二,居住权设立的方式。
居住权设立，主要采用意定的方式，可以通过合同和遗嘱方式设立。
但是能否允许司法裁判设定居住权呢？
我觉得这个也是可以考虑的。
实践中情形很复杂，有好几个案例中出现了征收补偿的安置房所有权归属父母，未成年人没有取得所有权，那将来他的居住怎么办？
有判决认为，要给未成年人设立居住权。
我觉得这种判决还是很好的，也应当允许法官通过裁判设立居住权。
第三，居住权的登记问题。
我觉得可以考虑采用登记对抗模式，这就是说法律上尽量鼓励当事人登记，但是如果不登记的话，不能对抗善意第三人。
未登记的合同或者遗嘱仍然是有效的，完全可以在当事人之间产生法律效力，只是不能对抗第三人。
第四，居住权具有人身性，不能转让和继承。
居住权只能由居住权人享有，不能转让给其他人。
七、住宅建设用地使用权自动续期的规则
这是争论很大的问题。
《物权法》一四九条所确立的住宅建设用地使用权自动续期规则，是《物权法》的一个亮点。
但是《物权法》制定时，已经讨论过好几次怎样续期的问题，包括是不是要交费，以及续多久等问题。
但是考虑到争议问题太多，所以采取了回避的态度。
今天，实践中已经出现了多个案例，要求立法必须回答。
这里边涉及到三个问题。
第一，如何理解自动续期。
我个人认为所谓自动续期，就是一旦期满以后，不需要土地使用权人申请，不需要办理审批手续，就自动续期。
第二，续期的期限。
我个人觉得还不能永久续期，原因很简单，就是因为一旦永久续期，那就意味着在一块土地上，会在事实上形成两个所有权，这和土地公有制确实是冲突的。
所以住宅建设用地使用权，不管怎么续，它还是在土地所有权基础上产生的一种他物权。
既然是他物权，就必须是有期限的。
但是续期的期限也不能过短，我认为在确定期限的时候，要按照《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》上所提出的，要形成公民住宅财产长期受保护，具有良好和稳定预期的局面来进行。
这就意味着，续期应该尽可能长一点，我认为这个期限可以最长达到七十年。
同时也要在法律上规定一个最短的期限，比如说要至少三十年，或者更长，这是可以讨论的。
第三，续期是不是要交费的问题。
我个人认为不能完全是无偿的，像深圳等地，有的土地使用权出让期限只有三十年甚至二十年。
二十年的土地使用权和七十年的土地使用权，出让的费用是不一样的，而这个费用又是计算到房价中去的。
所以如果完全无偿，那么期限长的就受到了损失。
至少从这一点上讲，不宜一概无偿。
而且国土部曾专门做了一个调查：
凡是土地使用权有期限的国家都遇到了续期问题，这些国家基本上都是采用了有偿的方式，要求补交适当的费用。
但是这个费用应该怎么交我倒觉得可以探讨。
首先，我不赞成再重新收一遍土地出让金，这实际上就一地二卖了。
费用不能用土地出让金的标准来收取，要尽量减轻业主的负担，应当尽可能地降低费用。
我觉得是不是可以这个考虑区分生活居住与投资这两种类型。
生活居住的应该低一点，投资的可以适当高一点。
也有人建议，可以考虑设置平均数，比如人均的二十平米之内的不再收取，二十平米之上的酌情收取等等，这也是一个办法。
总之，费用的收取应该尽可能降低，不宜太高。
八、删除建设用地使用权提前收回制度
我建议删除《物权法》一四八条。
该条规定，政府基于公共利益的考虑，在特殊情形下，可以提前收回建设用地使用权。
当时主要是考虑到，例如办奥运会需要紧急修建奥运场馆，但周围的土地已经出让了，基于公共利益的需要，政府可以提前收回。
从《物权法》立法讨论的时候，我就不赞成这个规定，我认为这一条应该删掉。
我觉得即便是出于公共利益的需要，也要走征收程序，而不能在征收程序之外，再规定提前收回。
就这个问题，我做了一些调研，曾在深圳专门跟一个国土部门负责人详细讨论过。
他说我们这里从来没有适用过一四八条，原因很简单，就是还是要回到征收程序上，还应该按照征收给予补偿，如果补偿不到位，土地也收不上来。
其实这一条和征收合并就可以，如果允许在征收之外，再建立提前收回制度，政府的权力就太大了。
建设诚信社会，政府首先要带头讲诚信。
总理的报告专门讲到“新官不理旧账”的问题，张书记来就说李书记的事情跟我无关，一概不认，把批出去的地要收回来，这不利于建立诚信社会。
九、关于典权制度
典权是中国固有的制度，本来在《物权法》起草的时候，最初是写进去的，但后来有我国台湾地区学者介绍台湾地区的经验，说台湾地区现在没有人出典，都是采用抵押，典价比抵押借款低的多，没有意义。
所以从1949年到21世纪初，台湾地区才有几百件案件。
这对我们立法产生了很大影响，大家觉得既然这样，典权应该被消灭了。
但是现在回过头来看，我觉得典权还是非常重要的，《物权法》还是应当规定。
第一，这有利于继承和弘扬我们优秀的传统法律文化。
这个制度，在我国已经有一千多年历史，可以说是属于中国土生土长的制度，而且对亚洲一些国家产生了重大影响。
比如说像日本的不动产质、韩国的传贳权，就是从中国的典权借鉴过去的。
而且典权在中国有深厚的社会基础，我觉得还是应该继续保留的。
第二，典权具有现实意义和价值。
最主要的就是，现在农村进城务工的人员总数已经达到了三亿，他们到城里打工之后，农村的房屋很多都年久失修了，没人看管，处于闲置状态，这可能是资源的巨大浪费。
而典权有一个重要的价值，就是典权人可以利用典物，典权人可以维修、维护。
这样的话，就可以真正做到对这些房屋的物尽其用。
第三，典权既可以发挥融资功能，也可以在公民之间互通有无、相互接济。
所以在这一点上，它是抵押、质押制度不可替代的。
台湾地区完全以不动产抵押来代替它，但我觉得不动产抵押和典其实还不是一回事。
抵押是担保物权，仅仅只是起担保功能。
但是典不仅是担保，同时还有很重要的利用功能，典权人可以对典物进行使用、收益。
在这一点上，它确实具有抵押所不具有的功能。
尽管典价确实比抵押借款要低，但抵押借款需要归还，而且还有利息，但典价没有利息要支付。
而且出典还有回赎的可能，如果房价上涨，当事人还可以找贴。
所以从这些现象来看，它确实有一种在公民之间互通有无、相互接济的功能，所以我觉得它还是有意义的。
十、适当放松流押契约限制
所谓流押契约包括流抵和流质，就是指当事人在设定抵押或者质押的时候，在合同中约定，如果债务履行期间届满，而担保权人没有受到清偿的话，抵押物、质押物的所有权就归债权人所有，其实就是当事人在订立担保合同时，约定将来不走清算程序。
流押契约法律上一直是禁止的，《物权法》在一八六条禁止流抵，二一一条禁止流质。
之所以禁止的原因在于保护债务人，债务人有可能因为一时的急迫，受到债权人的强迫，把诸如价值很高的房子提供担保，并约定如果不能清偿债务，就将房子所有权移转给债权人。
这最后可能会造成对债务人的损害。
当然禁止流押还有一个好处，就是走清算程序的话，可以保护抵押人的其他债权人。
如果这个房子价格很高，一旦走清算程序，清偿了第一个债权人债权，可能还有剩余的，可以清偿第二个，甚至第三个债权人。
但是它确实带来了一系列的问题，最大的问题就是过度干预当事人的私法自治。
特别是商人之间，他们都是经济上的理性人，可能出借人提供优惠贷款要求流押，省得将来出现执行麻烦，债务人经过反复地考虑接受流押，也认为对他是有利的。
这个时候，一概认为流押无效，过度地干预了当事人的私法自治。
很多人一直建议，要放松流押契约的限制。
而且从比较法上来看，确实有一些国家和地区，比如法国和我国台湾地区。
我们是不是要借鉴这个经验，我觉得是可以考虑的。
《物权法》可以考虑承认流押契约不是一概无效，这更符合私法自治的原则，而且我建议区分流抵和流质。
如果当事人设定抵押约定流抵，必须要登记。
登记以后，起码起到公示的效果，能够使债务人的其他债权人都能知道，主债权不能清偿时，抵押物不走清算程序。
一旦办理了登记之后，交易第三人就可以查询到抵押的状况，也知道流抵契约的存在，这样的话，也不会损害交易第三人的利益。
对于流质契约无法办登记的，我认为，可以借鉴比较法上的经验，规定担保物权人负有清算义务。
承认流质契约的效力，只是承认担保物权人可以在不能清偿时取得标的物所有权，但仍负有清算义务。
只有在清算后，出质人才负有配合办理所有权移转登记的义务。
十一、承认动产让与担保
这是高圣平教授专门研究的一个问题。
动产让与担保在实践中出现了很多，简单地讲，就是让与所有权来设定担保。
也就是说债务人或者第三人，为了担保债务人的债务，将担保物的所有权事先就转让给担保权人，然后在债务清偿以后，再把这个标的物返还回来，如果不能清偿完毕，所有权就归属担保权人了。
这种方式主要是在习惯法上采用，普遍都把它称为非典型担保，至于《物权法》是不是有必要采纳，一直争论很大。
我觉得因为我们实行严格的物权法定，对于物权的类型限制很严格，并且
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