刑法疑难问题汇总.docx

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刑法疑难问题汇总

刑法疑难问题汇总

刑法总则

不作为

1、过失犯罪行为能否认为是先行行为？

2、基于一个案例所做的简要思考：

行为人对其作为义务（先行行为产生的）的认知状态应为如何？

基本案例：

甲男与乙女租宿于招待所，甲欲与乙发生性关系，却发现乙出现抽搐现象，心有不甘，遂偷窃了乙的手机并离开了招待所，后乙分娩由于无人救助而导致乙女和婴儿死亡。

课堂上讨论了甲偷手机、开大电视机声音的行为，排除了乙自救和他人救助的可能性，升高了最终危害结果发生的可能性，被认为是一种先行行为，此种先行行为使得甲应对乙的危险（分娩时）予以救助，此先行行为产生的义务。

然，之后经过思考，笔者认为此种认定亦有失妥当。

其中的核心关键在于笔者对不作为的阐述，“行为人能够履行而不履行”的规定理解。

我们认为“能够履行而拒不履行”虽然已然表明行为人对其作为的义务是明知的。

如果行为人尚不知道自己存在某种救人义务，我们则不能期待或希冀行为人履行作为的义务，行为人也并不具有罪过，或者并不具有值得非难的主观恶性。

由此，笔者认为，行为人虽然由于其先行行为导致了其作为义务，但我们并不能全然就认定甲的行为构成不作为犯罪，因为甲在事实上并不知道乙分娩并且需要自己的救助，也即是甲的行为不属于“能够履行而不履行”的不作为。

否则，对甲的处罚不可避免地陷入客观归罪的泥潭中。

行为人对自己的犯罪行为造成的危险状态，有没有防止危险结果发生的义务？

刑法分则

一、危害公共安全犯罪

交通肇事罪

1、在共同犯罪中，要构成共同犯罪，主观方面须有共同故意。

交通肇事罪为过失类犯罪，我国法律规定单位领导教唆司机逃逸时以共犯论处。

这种规定是否与共同犯罪的理论相矛盾？

2、甲交通肇事致乙受伤，拦了丙的出租车送乙去医院。

在车行十分钟后甲谎称有熟人一起去医院，让丙停车，后甲逃逸。

丙觉得乙在车上自己很不方便，便于十分钟后将乙放在马路边，驾车离去，乙因失血过多死亡。

本案中甲、丙的刑事责任？

3、“交通运输肇事逃逸”中，该“逃逸”前的“交通肇事行为”是否需要构成交通肇事罪？

4、交通肇事中，肇事人立即报案但有能力履行救助义务却没有履行的，如何定性？

5、对于普通大众认为“撞伤不如撞死”是由于刑罚过轻导致的这种观点，以及我们所追求的观点—严刑峻法不是刑罚所要达到的社会目的之间，如何寻求一个平衡点？

6、甲超速行驶，将乙撞死，后证实乙是故意撞上甲的车意图自杀，在王作富教授的《刑法分则实务研究》中指出：

此时，甲对乙的死亡根本无法预见，没有预见义务，在主观上没有过失，所以甲不负刑事责任。

但我认为，甲本身超速行驶，就已经是危险驾驶了，应当预见自己的行为可能会发生危害后果，无论是乙或是其他人死亡，其主观上都存在过失，而不应以乙是自杀而认定甲没有过失。

7、交通肇事中，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，但被害人得到他人救助或者其他原因而没有发生死亡结果的，应定故意杀人未遂还是交通肇事罪逃逸？

二、破坏社会主义市场经济秩序罪

信用卡诈骗罪

1、从遗忘在ATM机中的卡内取款如何定性？

2、信用卡诈骗罪中“冒用”的含义？

三、侵犯人身权利、民主权利犯罪

故意杀人罪

1、甲以杀人的故意将附有艾滋病病毒的针管插入乙的体内，使乙感染艾滋病，此种情况如何定性？

如定故意杀人既遂，但乙未死亡；定故意杀人未遂，但乙在将来却又必死无疑；如定故意伤害罪，而乙又有杀人的故意。

2、在雇凶杀人的案件中，是否不应区分教唆犯与实行犯，从而使其中一人的刑罚可以轻于另一人？

这类案件中雇佣者与被雇佣者，一个是犯意的挑起者，一个是行为的实施者，两人是相互配合、紧密联系的整体。

在犯罪过程中所起的作用是相当的，两人是共谋共同正犯。

在量刑时若排除其他人身危险性等情节的考虑，不应有所区别。

3、关于雇凶杀人案件中，教唆犯即雇主和实行犯谁者更为主犯的问题。

我们认为将实行犯认定为比教唆犯更为主要，并非不存在值得商榷之处，甚至未必是合适的。

犯罪学上注重犯罪意思，刑法上注重行为，故然不错，但这主要是针对独立犯罪而言，至少在这类特殊的共同犯罪（雇凶杀人）以此作为证据是不太合适的。

在雇主和实行犯的特殊关系中，实质上雇主相当于单独犯罪中行为人的意志因素，而实行犯是作为雇主工具在发挥着作用，如此看来，雇主具有更大的主观恶性。

刑法的目的在于预防犯罪，对于特殊预防而言在于使行为人不敢、不愿、不能犯罪，其最优良的效果在于使行为人不愿犯罪。

因此，从行为人的意志上进行预防考虑而言，在雇凶杀人案件中，应对教唆犯予以更大的关怀。

再者，出于防卫社会而言，对教唆犯的规制具有更大的意义和价值。

此外，我们也认为教唆犯的违法性意识更强，实行犯更值得宽恕。

试想这样一个极端的假设：

立法规定雇凶杀人案件中，“雇主处刑而实行犯免责”和“雇主免责而实行犯处刑”。

前者前者雇主要对雇凶杀人予以慎思，而实行犯也不见得对社会存在更多的潜在的潜在危险，因为他们出于财产利益的考虑，这是由雇主的命令残暴要求而引起危险行为。

后者则不同，雇主会肆无忌惮，社会会处于时刻凶险当中，而实行犯也不至于供不应求，而减少雇主犯罪的实现。

4、.甲欲杀乙，注射毒药在乙家的冬瓜李，乙于一日摘了欲吃，甲的女儿去乙家玩，乙将冬瓜给了她，她吃后就死了。

对甲应如何定性？

5、某甲看到仇人乙被“杀死”后，遂上前分解其肢体，事后查明之前乙并未死亡，而是由于甲的分尸行为造成了甲的死亡。

能不能定甲故意杀人罪？

故意伤害罪

1、被告人乙预谋抢甲的包，甲深夜回家时，感觉有人尾随，情急之下甲把包扔到路边，乙捡起包取走里面的1500元现金和价值728元的手机后又追上甲进行殴打、威胁，最后逃离现场，则如何定性乙的行为？

绑架罪

1、《刑法》中关于绑架罪中的两个层次是否真的是排斥关系，有无可能是包含关系，只有第一层次是比较常见而已，所以立法上突出这点？

2、上课时的一个案例：

一个人为了取得贷款，绑架了一个银行管理贷款的工作人员的妹妹，最后两人签订了贷款合同，如何定性？

3、为索取未到期的债务的，是否应定绑架罪？

我认为考虑到绑架罪和非法拘禁罪在法定性上的巨大悬殊，为了彻底贯彻罪行均衡的原则，宜对债务作限制解释，因而不宜将未到期的债务也纳入非法拘禁罪中的债务范畴。

应定绑架罪。

4、为索取到期的合法债务而绑架他人，但以被害人的重大健康甚至生命安全相威胁，是否应定绑架罪？

我认为非法拘禁罪侵犯的客体主要是人生自由，而该种情况下被害人受侵犯的更重要的是其生命安全，因而宜定绑架罪，方能体现行为人的主观恶性。

5、绑架罪中“杀害被害人”如何理解？

是必须杀死还是杀人未遂也应包括在内？

6、有关绑架罪的量刑，是否可以考虑增设释放被绑架人而减轻量刑，是否可以考虑不配置死刑，以便符合宽严相济，惩办与宽大相结合的形势政策。

7、案例：

一伙人将A的小孩B从幼儿园接走，将B带到游乐园玩，同时这伙人打电话给A，说孩子在他们手上，要求A给这伙人出具某证明，这种行为应如何定性？

8、甲是乙经营的食品店的雇工，甲的亲戚丙因琐事对乙不满，遂向工商部门举报其无照经营，致使其损失一万余元。

丙在带人查抄该店的过程中，被乙发现而遭到捆绑，但随后趁机逃脱。

同时，乙指使几名店员将甲抓住予以严密看管，并向丙母打电话，以加害甲相要挟，要她赔偿自己所受损失一万余元。

对乙的行为如何定性？

9、致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，仍定绑架罪，那么重伤被绑架人的定故意伤害罪、绑架罪亦或数罪并罚，还是从一重处罚呢？

单纯从法条的规定来看，应该只能定绑架罪，但这样做并不能保证罪责刑相适应，例如：

行为人以极其残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，定故意伤害罪可判处死刑，但定绑架罪至多只能判处无期徒刑。

这种情况如何处理？

10、保姆与男主人发生性关系后，绑架其女索要补偿费的案例中，其索要的补偿费并不是保姆所应得的。

正如司法解释中规定，索要双方有争议的债权债务关系，应定绑架罪。

此案例中明显保姆认为其与男主人发生性关系应得到补偿费，为男主人当时并未作出承诺且二人相互自愿发生，属于有争议的债权债务关系，应当定绑架罪。

11、绑架过程中，被绑架者感觉没有生活的希望于是自杀，这种情况算不算致使被害人死亡呢？

强奸罪

1、婚内强奸是否构成犯罪？

2、某殡仪馆工作人员在工作中发现一“女尸”容貌姣好，遂起歹意，实施强奸行为，奸淫行为实施完毕后，该“女尸”突然苏醒，后查明该女子并未死亡，只是暂时性休克。

目前对这一案例，存在以下争议：

强奸既遂；侮辱尸体既遂；侮辱尸体未遂。

哪一种观点更为合理？

3、拐卖妇女、儿童罪中，“奸淫被拐卖妇女的”，其中“奸淫”是否仅指强奸？

这里的“妇女”是否仅指14周岁以上，是否包括幼女？

“奸淫”与“强奸”如何界定？

非法拘禁罪

1、强迫职工劳动罪的既遂形态是怎样的？

是非法拘禁职工达到一定的时间还是职工参与劳动？

若职工未参与劳动，而限制职工的自由又达到一定期限的，构成强迫职工劳动罪的未遂还是非法拘禁罪？

2、非法拘禁罪中，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

此处的“伤残”如何理解？

是否应为“重伤”？

3、意图得到岳父的名画而唆使他人绑架自己妻子，并将妻子锁在自家衣柜的案例中，其妻子被锁入衣柜只是为得到其岳父的名画而实施的行为，为什么不是牵连犯，而是非法拘禁罪和敲诈勒索罪数罪并罚呢？

4、非法拘禁罪中如果拘禁时间过于短暂，情节显著轻微，没有造成多大危害的，不应以犯罪论处，此时的“过于短暂”如何界定？

最高检规定国家机关工作人员利用职权非法拘禁剥夺他人人身自由24小时以上的，才予以立案，那么是不是意味着一般主体的要求要低于国家机关工作人员，也就是说，非法拘禁他人时间要在24小时以上呢？

虐待罪

1、虐待过程中致人重伤、死亡应如何认定？

我国刑法中规定的“虐待致人重伤、死亡”

是由于连续性的行为造成还是由于某一次？

遗弃罪

1、遗弃罪中“情节恶劣”如何认定？

遗弃罪与不作为故意杀人罪的界限？

四、侵犯财产犯罪

总述

“某些物品，例如有纪念意义的照片，礼品等，本身并不具有客观的经济价值，只要所有人，占有人主观上认为该物具有经济价值，也不失为财物。

”上述观点是张明楷教授对刑法中财物的界定，我对此持怀疑态度。

请问老师持何种观点？

抢劫罪

1、14至16周岁的人可以成为转化型抢劫罪的主体么？

2、“入户抢劫”是否要求“入户”的非法性？

3、甲在盗窃过程中被被害人发现，在乙抓捕甲的过程中，甲遇到丙，丙了解真相后在甲的教唆下对乙实施了暴力，甲乘机逃走。

则甲与丙构成时候抢劫的共犯吗？

4、甲以抢劫的故意对乙施暴，乙逃跑时致使财物散落。

甲拾得财务后离开。

目前，对这一问题，有以下几种看法：

抢劫未遂与侵占；抢劫既遂。

请问何种观点更为合理？

敲诈勒索罪

1、通说认为敲诈勒索罪的对象是财物以及财产利益，我们在认定敲诈勒索罪时是否应局限在此范围内？

盗窃罪

1、A盗窃完B后又盗窃了C，是一个盗窃行为还是两个？

如果是一个盗窃行为，盗窃数额应该相加；如果是两个盗窃行为，而又都不能分别构成犯罪，数额就不能相加，假如两次各偷了900元和800元，如何处理？

如果看做一个盗窃行为，理由是什么？

2、关于甲拿走乙的杯子丢下钱的行为定盗窃罪是否合理？

此种行为与甲拿走乙的杯子而不丢下钱这种行为的危险性是不一样的，后者危险性显然更大。

而前者丢下了相当于杯子对价的金钱而拿走杯子，应该不构成犯罪，是否可以看做是民事纠纷呢？

3、“多次盗窃”中的“多次”如何理解？

“多次盗窃”中的盗窃在行为形态上是否有特殊要求？

即该行为是否一定要达到既遂的程度？

4、盗窃罪中“多次盗窃”司法解释为“1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上”，这里的“在公共场所扒窃3次以上”有无数额、情节和程度的要求？

5、A在餐厅吃饭，将钱包置于桌上。

B拍A肩膀，使C趁A回头之际，将桌上的钱包拿走，随即逃跑，A立马发现追出。

此种情况应如何定性？

盗窃罪？

抢夺罪？

6、盗窃罪的实行行为是否只能针对财物本身？

7、债务能否成为盗窃罪的客体？

8、如甲去餐厅吃饭后见四周无人就没有买单，偷偷溜走，构成犯罪吗？

9、案例：

甲乙系网友，约在咖啡厅见面，见面聊过几句后，甲称有事要借乙手机一用。

甲接过手机后装作打电话的模样，接着称信号不好走出门外，趁机逃走，认定为盗窃、侵占或诈骗？

何老师您看我的分析过程有问题吗？

（1）不构成侵占。

侵占要求行为人在产生非法占有为目的之前已经持有该物，而本案中则恰恰相反；

（2）不构成诈骗。

诈骗要求行为人有处分意识和处分行为，即将财产转移给行为人占有。

而本案中受骗人则并无处分意识并且具有要求返还财产的内心意思；

（3）构成盗窃。

因为该财物在社会观念上仍为被害人占有，行为人采取欺骗的手段窃取他人占有的数额较大的财物，构成盗窃罪。

10、甲借给乙2000元，一天后，甲后悔怕乙不还而去找乙要，在甲家中刚好看到其包里有2000元遂拿走，是否构成盗窃？

如果构成，此处侵犯的是所有权还是债权？

11、案例：

A对B说：

“你看，那是什么？

”B看了，A趁机把B放在手边的笔记本电脑拿走就跑，怎么定罪？

同上例，若A趁机将B放在手边的手机拿走，B并未发现，一直没察觉，怎么定罪？

盗窃与抢夺的区别？

12、把司法机关扣押的本人财产悄悄地拿回来，如何认定？

是盗窃还是非法处置扣押物？

诈骗罪

1、骗取或者以其他不正当手段获取夫妻共同财产的能否入罪？

2、诈骗罪中“以编造事实或隐瞒真相”中的“编造事实或隐瞒真相”的行为可以是同时触犯其他犯罪的行为吗？

如果是的话，定诈骗罪一罪还是从一重？

3、如果甲去一高档餐厅吃“霸王餐”，够成何罪？

诈骗罪吗？

4、诈骗罪并未规定单位犯罪，那么在立法上将单位主体纳入本罪的主体是否显得必要？

侵占罪

1、如何理解侵占罪中的拒不归还？

是否必须以被害人索要为条件？

行为人先前未知被害人前来索要，后闻被害人报警后，即归还财物，此种行为能否理解为归还？

2、某加油站营业执照为个体工商户，该加油站的会计利用职务之便，侵占加油站人民币2万元，如何定性？

有观点认为该加油站为个体工商户，不属于刑法意义上的单位，不构成职务侵占，而是会计代为保管，合法持有而侵占，构成侵占罪。

这里能否理解为会计为加油站代为保管？

职务行为是否必须依附于单位而存在？

3、遗忘物是根据被害人判断，还是犯罪人判断？

挪用资金罪

1、某公司经理甲，借用司机乙的身份证，并以其名义将公司存款30万存入乙账户。

乙知道甲用其身份证开户，于是将存单挂失，后将30万取走。

此种情况下如何定性？

五、其他犯罪

1、有观点认为包庇、纵容黑社会性质组织组应被归入渎职罪，这是不是出于本罪犯罪主体定义不准以及出于严打严惩黑社会性质组织“保护伞”的需要？

2、盗用单位名义的犯罪中，如何认定盗用单位名义的，如何从实质上认定，即只要求非法所得没有归单位，即使是在单位知情的情况下发生的，也认定为盗用单位名义的犯罪，这种情形对于被害人是否不利？

3、为掩盖其他犯罪事实，而故意销毁会计凭证会计账簿的，是否应数罪并罚？