浅谈执行和解制度完善doc.docx

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浅谈执行和解制度完善doc

浅谈执行和解制度完善

一、执行中和解存在的问题

在建设中国特色社会主义和谐社会的大背景下，执行和解程序应运而生，和解程序在司法实践中的普遍适用。

但是，由于和解程序缺乏完整理论体系的指导与配套制度的衔接，导致在实际运用当中出现了许多的问题与纠纷，不仅没有达到公正与效率的平衡，而且还成为了被执行人逃避履行生效法律文书确定义务的武器。

以下是笔者认为在实际适用过程中，产生的不良后果。

（一）损害申请执行人利益

执行和解制度，从根本上来说是当事人相互协商、妥协的产物。

表面上是双方当事人意思自治的结果，是当事人对自己权利自由处分的体现，但是，在司法实践中，往往是以牺牲申请执行人的利益为前提条件的。

（二）和而不解，违背立法目的

执行和解制度是我国民事诉讼法体系中的一项重要的制度，适用于双方当事人对于生效法律文书中所确定的权利具有完全处分权和支配权的案件。

此制度具有保护债权人利益，维护法律尊严和人民法院威信，维护正常的市场经济秩序的功能。

民事执行程序的和解制度的设立，是为了解决法院执行难的问题，为了缓和民事执行程序中当事人之间的矛盾，秉着诚实信用的原则，在双方当事人自愿的情况下达成的一种条约。

但是，在司法实践中往往是申请人为了尽快实现债权，而迫于无奈的一种让步。

被执行人往往可以在和解协议中付出比原来更加少的代价，来消灭债权。

（三）有损司法权威

在法院的实际执行过程中，如果在查询被执行人无房、无车、无存款等其他可供执行的财产时，或者没有固定收入的情况下，法院对被执行人是没有其他惩罚措施的。

这样，执行中的和解就出现了，执行法官通常会向申请人反应情况，要么终结案件，以保留债权，要么与被执行人和解，降低还款条件，以牺牲部分债权的条件下尽快获得部分清偿。

如若达成了和解协议，被执行人便会得到极大的心里满足，因为往往债权人必须一再降低还款条件才能与债务人达成和解协议。

例如，申请执行人薛某向法院申请执行债务人李某的债务，可在执行过程中，法院执行局发现李某无可供执行财产，在执行过程中债务人李某与债权人薛某达成和解协议，约定每月偿还一定数额，直到债务全部清偿完毕。

可是在还款过程中，被执行人一再拖欠，并借机再次达成和解协议，延长还款时间，降低还款金额。

面对这样的情况，如若被执行人确实是没有可供执行的财产，而申请人抱着能还一点是一点的心态，往往只能受着债务的欺压。

债务人的这种做法造成的社会影响是及其恶劣的。

因为，司法审判是社会的最后一道防线，那么司法判例就是一个风向标，引导着社会公民对善恶美丑的评价标准。

在以上案例中，明显颠覆了欠债还钱，天经地义这种一般人都接受的社会价值观。

长此以往，这个社会还有人会讲诚信么？

（四）延长执行期限，浪费司法资源

一个执行案件，当事人如果达成和解协议并且尚未即时履行的，法院执行局通常的做法就是先裁定案件中止执行。

因为我国现行法律并没有限制执行过程中的和解次数，那么只要双方当事人意思表示一致，法院就得裁定中止案件的执行。

一般执行案件的执行期限为半年，中止的时间不计入执行期限，这就可能造成一个简单的借贷纠纷或者买卖合同纠纷几年下来都没办法执行完结的情况，拖累了当事人，同时也浪费了执行法官的大量精力与时间。

二、产生的原因

（一）法律的漏洞

法院受理执行案件后，工作的流程不外乎根据被执行人确定的法律义务查找被执行人可供执行的财产，查询被执行人在银行的存款，去工商局查询当事人是否有商业活动，去车管所查询当事人是否有登记车辆，去房管所查询当事人是否有登记的房产等等。

如果被执行人不履行法律规定的义务时，根据掌握的被执行人的财产状况，进行查封扣押。

倘若被执行人没有任何可供执行的财产，且无固定收入（有固定收入可以提取收入，无固定收入则难以提取），在现行法律的规定下，法院执行局对被执行人是没有其他办法的，只能对其好言相劝，除非少数老赖分子，可以对其进行司法拘留十五天，但其实在司法实践中，这种司法拘留对于老赖的惩戒作用是可以忽略不计的。

例如在2012年11月，申请人邓某向法院申请执行游某归还五万元，后双方在执行过程中达成和解协议，法院裁定中止执行，后游某并未按照和解协议履行义务，故法院对其进行司法拘留十五日，拘留期限届满后，游某仍然拒不履行还款义务，但是经执行局查询，游某无财产可供执行，且无固定工作，在这样的情况下，法院执行局没有办法对游某进行惩罚。

唯一能适用的法律就是拒不执行判决裁定罪，然而此罪的前提必须要当事人有财产可供执行，像游某这种情况就不能适用此条法律。

所以民事法律在执行措施这一方面的规定相对来说比较简单，针对老赖的惩罚措施并不完善。

（二）以和解拖延时间，转移财产，逃避债务

当事人达成和解协议，法院的执行程序就会中止，在这样的情况下，被执行人就有充分的时间准备来转移自己的财产。

待被执行人转移财产过后，立马反悔，和解协议在执行程序当中，并不具有强制力。

此时，法院再重新开始执行程序，难度较大，也浪费了大量的司法资源。

（三）片面追求和解率

执行和解率作为法官业绩的指标，也是年终法院评优考核的重要数据。

这在无形中就给执行法官造成了巨大的精神压力。

导致在案件中，往往执行法官会在案件当事人中间积极做思想工作，不厌其烦、反反复复，促成当事人达成和解。

而当事人在法官的威严面前，往往不能表达出自己真实的意思表示，最后也是无奈和解。

法官违背了居中裁判的原则，造成的结果必然是司法不公，一旦和解案件无法执行或者执行不到位，那么申请人必然会对司法公正产生怀疑。

三、对于执行和解制度改进的一些建议

（一）健全多元化惩罚措施，全面打击规避执行的当事人

执行和解之所以成为被执行人逃避履行法律确定的义务，就是因为目前有关执行法律的惩罚措施不健全，对逃避履行的当事人没有惩罚措施。

法律的威慑力不在于其严酷性，而在于其不可避免性。

如果被执行人利用法律的漏洞，为了规避本该履行的义务，而与申请执行人假意和解，导致中止执行程序，那么法律的威严何在？

而现在对于规避执行的行为，较为严重的惩罚就是拒不执行判决裁定罪。

拒不执行判决裁判罪的客观要件中，有一个前提是必须执行义务人必须具有能力执行而拒不执行，倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行。

所谓有能力执行，是指根据人民法院查实的证据证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。

行为人在人民法院的判决、裁定生效后，为逃避义务，采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行的，仍应属于有能力执行，构成犯罪的，应以拒不执行判决、裁定罪论处。

但是由于拒不执行判决裁定罪适用的高门槛与不好界定，在实际司法实践中已经被架空，立法者本来的目的是打击老赖逃避执行的行为，给与足够威慑力。

可是，以实际运用情况来看，此条法律似乎已经沦为老赖们的保护伞，笔者上文所说的，无任何财产可供执行，又无稳定工作的背执行人，就无法对其适用此条法律。

而此时的法院，从法律层面来说，是没有办法对其采取惩罚措施的。

所以，笔者认为，拒不执行判决裁定罪在实践当中因为前提条件适用的苛刻，已经使其失去了原有的打击力度。

而在新时期的执行过程中，应该对其加以修改。

笔者的观点是：

废除拒不执行判决裁定罪中执行义务人必须具有能力执行的前提条件，加大执行过程中的打击力度，让被执行人明白，欠钱不还也是一种犯罪，生活在法律的威慑力之下。

（一）健全和解程序

和解程序的滥用，有着法律制度不完善的问题，也存在着人为的因素。

在民事诉讼法相关执行法规中，没有限制当事人和解次数，被执行人常常利用此点，接着申请执行人急于要清偿债权，多次达成和解协议，降低还款条件，或者延长执行期限，达到转移财产的目的。

笔者认为，虽然和解是当事人意思表示的体现，但是在执行过程中应该介入法院的公权力，对当事人的和解协议法院要有审查权，是实际执行案件中，申请执行人与被执行人的信息不对称，申请执行人不可能完全掌握被执行人的偿还能力，为了能更快的得到欠款，往往会在和解协议中作出一定的让步，可是这样的让步可能导致帮助被执行人拖延执行期限，阻碍执行程序，使被执行人获得更多的时间转移财产，规避执行。

所以，如果当事人在作出和解协议时，法院可以对和解协议有审查权，那么无论是对保护申请执行人利益还是对挤压老赖的生存空间，都是有利无害的。

（二）修改申请期限

现行立法中规定的申请恢复执行的期限过短。

有学者认为，执行时效应当与诉讼时效保持一致，执行和解的达成对执行时效并非产生中止的效力，而是产生中断效力，因而申请恢复原生效法律文书执行的期限从和解协议所定履行期限的最后之日重新计算。

这样，让申请执行人的申请期限延长，更利于保护合法权利。

同时，也增加了被执行人的风险压力。

浅谈执行回转制度的完善-

内容提要：

执行回转的有关规定，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、一百一十条有明确规定。

本文作者从执行回转的概念、引起的条件、采取的措施、责任的追究、立法上的缺陷、执行回转制度的完善等几个方面进行了论证和分析，提出了自己的见解。

关键词：

执行回转、制度完善

关于执行回转制度，在日常执行工作中遇到的案子相对而言较少，因此对此的研究、探讨也相对少一些，关于执行回转的有关规定，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、一百一十条有明确规定。

在此笔者关于执行回转制度的完善谈一下自己的看法。

一、执行回转的概念

关于执行回转，我国民事诉讼法第二百一十四条就执行回转作了原则性规定。

执行回转又称再执行，是指在案件执行完毕后，因据以执行的依据法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得到的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的一种制度。

二、发生执行回转的原因

执行回转是执行程序中的一种特殊现象，因为在一般情况下，执行完毕后，执行权利人的利益得以实现，执行程序也宣告结束，不会产生回转问题，只有在特殊情况下执行回转的情况才有可能发生。

在日常的司法实践中，发生执行回转的原因大致有以下几种。

一是人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或者二审法院的终审判决所撤销，因先予执行而取得财物的一方当事人应将执行所得返还给对方当事人。

二是人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本院或者上级人民法院经审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更，对因执行原判决、裁定而获得利益的一方当事人也应采取执行回转的措施。

三是据以执行的法律文书确有错误，被人民法院撤销的。

据以执行的法律文书，在执行完毕后，又因程序违法、或违背法律有关规定，被人民法院撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将执行所得返还给对方当事人。

例如，仲裁裁决书，公证机关所作的赋予强制执行效力的债权文书等被人民法院撤销的。

执行回转正是为了解决这一问题的一项必要的补救制度，目的在于纠正因执行根据错误而导致的执行工作的失误，使当事人之间的义务关系恢复到正常状态，以维护当事人的合法权益。

执行回转制度也充分体现了人民法院实事求是、依法办案、有错必纠的工作作风和高度责任感。

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三、启动执行回转程序的条件

《民事诉讼法》第二百一十四条及《规定》第一百零九条、一百一十条对执行回转作了明确规定，执行回转必须具备三个条件：

（1）执行程序已经进行完毕。

这是产生执行回转的形式要件。

如果是在执行过程中，发现执行根据有错误，执行人员可以报院长批准中止执行，也就不会产生执行回转的问题。

（2）执行根据被依法撤销。

这是产生执行回转的实质要件。

执行程序的发生以有执行根据为前提，即是强制实现执行根据中所确定的当事人之间权利义务关系的程序。

正确的执行根据在执行完毕后，是不会产生执行回转的，而一旦执行根据有错误，依法定程序被撤销，执行根据中所确定的权利义务即失去了其合法根据。

那么，将错误的执行根据执行完毕，自然就会产生执行回转的问题。

（3）根据新的生效法律文书执行。

执行中，据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院应根据新的生效法律文书执行回转。

上述三个条件必须同时具备。

四、执行回转财产的范围

执行回转不仅仅是回转原标的物，依据错误执行根据取得财产的一方应依法返还原财产，并且对方因此遭受的财产损失。

有时候执行回转的权利人常常提出既要返还财产和直接损失，又要因此造成的间接损失的请求。

执行回转如何直接和间接损失，是司法实践中经常遇到的棘手问题。

关于这点笔者有以下看法。

第一，关于直接损失的赔偿。

处理执行回转案件，原财产存在的，一般是简单的返还原物；财产灭失或损坏的，按原价赔偿损失。

根据民事诉讼法申请再审时限为两年的规定和客观存在的超审限审判的因素，执行回转往往是在法院判决、裁定发生法律效力后二年内或更长时间后才发生的，原财产存在的可能性很小，绝大部分已处置、毁损或灭失，因此，支付赔偿金是承担执行回转经济责任的主要方式。

在当前市场经济条件下，市场物价经常波动，原财产也随之发生贬值或升值情况，这就要求处理执行回转案件时，对原财产价值作出比较后合理的评价。

原财产在执行回转时升值，返还财产即可。

原财产虽然存在，但在执行回转时已贬值，除返还财产外，还应赔偿财产在原执行时的价格与回转时价格的差价损失。

原财产已经消耗或损坏的，应赔偿因此产生的直接损失。

原财产价格下跌，按原执行时的价格赔偿；价格上涨，按全国同类财产的同期价格赔偿。

第二，关于间接损失的赔偿。

在执行回转中，间接损失往往超出了执行回转的范围，加之无标准计算，实际上一般不予执行。

笔者到认为对赔偿间接损失不能一概而论，对于某些执行回转案件，应考虑赔偿间接损失。

主要依据有：

一是法律和司法解释有关规定。

合同法第一百三十条第一款规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应与相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不超过违反合同一方订立合同时经济利益或者应最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第143、146、147条也有类似间接损失的特别规定。

二是间接损失属于执行回转的财产范围。

权益人的财产整体利益包括原财产本身的价值和利用原物获取的经济利益，即间接收益。

但由于财产被错误执行，所产生的间接收益也就为错误占有者所有。

当发生执行回转情况，从反证角度看，间接收益本来应属于合法权益人而非他人所有，此时执行回转权利人，即赔偿间接损失。

但是，间接损失的赔偿应限于什么范围？

我国现行法律规定的赔偿间接损失的范围较窄，存在形式有：

1、利用财产获取间接收益的。

在原财产执行的前时间原权利人利用财产具有连续营利的行为，执行回转时应当计算间接损失。

但是，如果原执行的权利人占有财产闭置，使本可取得的收益并未取得，应不应该考虑赔偿间接损失？

依笔者之见，上述原权利人未获得间接收益，是其过错造成的，即使没有履行能力，用于执行回转存在着司法赔偿因素，也不能免除间接损失的赔偿责任，但可以减少赔偿数额。

这样才能对司法错误实行有效的监督矫正。

2、原物有法定利息，自然孽息。

如货款被错误占用造成的利息损失，果树自然长出的果实被所有人收益，在执行回转时应当考虑间接损失的赔偿。

从财产性能，可以分为两类：

一类是在一定条件下，通过正常利用明显可以取得间接收益，在执行回转时可考虑间接损失的赔偿。

另一类是不明显或不一定带来间接利益的财产，可不考虑赔偿间接损失。

间接损失赔多少，以原执行前后时间计，双方当事人分别利用财产上赚取纯利数额作为参考。

法院确认回转义务人的收益时间，实际是侵权时间，根据民法规定，应当始于原财产执行之日至财产回转之日上。

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五、执行回转的措施

执行回转的目的在于保护原被执行人的权益，本质上仍然是特殊情况下的执行。

所有同的是，当事人的地位发生了变化，原被执行人在执行回转中成为执行权利人，原执行权利人则成为被执行人。

《规定》第109条规定执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。

执行回转也必须要有执行根据，即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书这个新法律文书中应写明原执行权利人应该履行的义务。

如果原执行人拒不履行义务，人民法院则应按照《规定》，根据案件的具体情况，分别采取如下办法：

是款项的退还款项；是特定物的退还原物；不能退还原物的，可折款抵偿；回转的标的有孳息的，应一并执行回转。

当事人若对抗执行者的，该采取强制措施的也要在法律规定的范围内采取强制措施，以维护合法利益人的权益。

在司法实践中，存在这样一种情况，即原申请执行人在执行完毕后，将所取得的物品转让给了第三人。

在这种情况下，除按照《民事诉讼法》第214条的规定，通知第三人交出原物，拒不交出的，强制执行外，还应考虑到原申请执行人对该财物的转让是属于合法转让还是属于非法转让的问题；考虑第三人在取得该财产时主观上有无过错等情况，实事求是地加以处理。

六、回转责任的追究

原执行依据被撤销，财产已执行完结，是执行回转的前提条件。

根据民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条的规定，返还财产和司法赔偿原则是执行回转的责任承担方式。

那么执行回转时回转权利人是不是可以任意选择向对方当事人或审判机关提出财产回转请求呢？

笔者认为，依据法律规定和原财产占有受益情况，首先应适用当事人返还财产原则。

因为民事诉讼当事人的法律主体是平等的，原财产被原执行权利人占有、使用并收益，回转权利人应首先向对方当事人提出返还财产，赔偿损失的请求。

人民法院按照民事诉讼法第二百一十四条的规定，责令取得财产的人返还财产，如不返还强制执行其返还。

直接、间接损失的赔偿，应当按审判监督程序重新判决确认。

在执行回转中，回转义务人死亡的，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第274条的规定，遗产继承人是被执行人。

权利与义务是平等的，原财产的受益人是财产回转义务人，回转的义务人以原财产受益的份额为限。

是单位承担回转义务的，单位如发生分产、合并的，根据《民法通则》第四十四条意见第271条之规定，由变更后的法人或其他组织承担。

当执行回转义务人无力清偿财产时，方可适用司法赔偿救济制度原则。

回转权利人可向有赔偿义务的审判机关提出司法赔偿请求。

当回转义务人无力承担回转义务时，人民法院承担相应的财产回转义务，使执行回转有了根本保障。

但并不是所有的司法赔偿都属于执行回转的范围，根据执行回转的前提要求，执行回转中的司法赔偿，仅限于民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条规定的范围。

执行回转中的执行错误包括：

1、原法院判决裁定错误，执行必然错误，造成财产损失的。

2、原其他法律文书错误码，执行必然错误，造成财产损失的。

这些的其他法律文书包括仲裁裁决，公证债权文书。

根据国家赔偿法第三、四、三十一条规定的赔偿范围和民事诉讼法第二百一十七和二百一十八条对仲裁、公证执行案件的审查制度责任规定，因错误的公证、仲裁法律文书出现的执行错误，应由人民法院承担连带赔偿责任。

目前受我国经济发展水平与财力有限的制约，人民法院只能实行有限的执行回转司法赔偿。

七、执行回转立法上的缺陷

执行回转，在现实中有时也遇到一些棘手的问题。

如有这样一案件。

某镇政府作出了对黄某夫妇各征收五千元共一万元计划外生育费的处罚决定后，黄某夫妇没有按期履行，该镇政府向法院依法申请执行，法院向被执行人黄某送达了执行通知书和行政裁定书各一份，送达时黄某对超生提出异议，并拒绝签字。

后法院将黄某在信用社的1000元存款扣划至法院，镇政府从法院领取了该兑现款。

而黄某向该镇的上级政府提出复议申请，上级政府认为黄某符合生育第二胎的有关规定，镇政府在制作和送达处罚决定书等在程序上均有问题，上级政府撤销了镇政府的处罚决定，因此黄某向法院提出执行回转的申请。

得知黄某向法院提出执行回转申请后，该镇政府以同样的处罚决定书（填空式，不是一个文件号）又一次对黄某作出了相同的处罚，收到处罚决定书后，黄某依法向法院对镇政府的第二份处罚提起行政诉讼，法院对此案立案受理。

对黄某的执行回转案目前有两种意见，一种意见认为本案应该执行回转；另一种意见认为应中止该案的执行。

持第一种观点的人认为乡政府向法律申请执行黄某的（2001）第6号处罚决定书在黄某申请复议后已被上级政府撤销，原案的执行依据归于消灭，由于已根据被撤销的6号处罚决定执行完毕，因此该案必须执行回转。

持第二种观点的人认为该案应中止执行，待行政诉讼结案后一并处理，其依据是民诉法第二百一十四条规定：

“执行完毕后，据以执行的判决，裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。

该法条是执行回转的唯一法律规定，该规定是明确的即只能是“被法院撤销”的“有错的法律文书”，而不是被其他机关撤销的法律文书，本案乡政府处罚决定书是在法院执行完毕后由乡政府的上级主管部门经行政复议被撤销，与民诉法第二百一十四条的规定不相符，不能适用该法律，根据民诉法第一百三十六条第五项之规定：

“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼”，本案黄某虽然是对其乡政府第2份行政处罚决定书提起行政诉讼，但该行政诉讼依然涉及第1次行政处罚决定，两案之间有着必然的因果关系，该案应中止执行。

该案虽然简单，但暴露了我们立法上的一些疏漏，如执行回转依据的立法漏洞，执行回转在民诉法中只有一条，即第二百一十四条，该条限定了执行回转只能是“被人民法院撤销的”“确有错误的判决、裁定和其他法律文书”，本案法院执行的是政府的行政处罚决定书，执行完毕后该处罚决定书因某种原因被政府撤销了，执行失去了依据，但又不符合“被人民法院撤销”的执行回转的条件，因此该法条对执行回转依据例外没有进行限定是一大漏洞，这些问题由于在实践司法活动中不能由司法人员随意选用，必须从立法上加以解决。

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八、执行回转制度的完善

执行回转制度，我认为从立法上应该进行系统的完善，让执行人员在具体的案件执行中有法可依。

一是规范立案程序，明确规定执行回转程序只能由当事人到法院立案才能启动。

二是明确规定执行回转财产的范围，包括直接损失和间接损失以及标的物产生的利息、孽息。

三是明确规定启动执行回转程序的费用由被申请人承担。

四是明确规定除法律文书外，法院撤销非诉文书撤销、仲裁文书或者有关机关依法撤销的也是引起执行回转制度的依据。

参考文章：

①常怡主编的《民事诉讼法学》

②温世成的撰写《执行回转的财产范围及其责任承担》

③何月文撰写的《该案应中止执行还是执行回转》