民事执行和解制度研究毕业论文.docx

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民事执行和解制度研究毕业论文

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摘要

民事执行和解制度近几年在实践中得到广泛的应用，不仅维护了司法权威，也保障了社会的和谐稳定。

但民事执行和解制度作为我国民事法律中的特色制度，在许多方面都存在不足。

立法层面，我国民事诉讼法律未对民事执行和解协议的效力、性质、审查等方面做出明确规定；实践层面，出现执行和解演变为执行调解、和解协议不能被完全履行等情况。

这些问题导致我国民事执行和解在实践中出现了很多困难。

但是，随着《关于执行和解若干问题的规定》（以下简称为《执行和解规定》）在2018年颁布实施，执行和解协议的地位得到了肯定、对执行和解与执行外和解两组概念进行了区分、对执行担保直接强制执行的条件、在履行过程中的提存问题等都做出了说明。

可即便如此，现行立法仍不能将理论上和实践中出现的问题全都概括，有些问题依然需要不断地摸索，在不久的将来进行明确。

针对立法和实践中出现的问题，本文在最后提出完善执行和解协议内容、履行和救济方面的相关规定，以及明确法院、检察院的职能与作用，以对民事执行和解制度的完善起到积极作用。

关键词：

民事执行和解；协议；性质；效力

Abstract

Thecivilexecutionreconciliationsystemhasbeenwidelyusedinpracticeinrecentyears,whichnotonlymaintainsthejudicialauthority,butalsoguaranteesthesocialharmonyandstability.However,asacharacteristicsystemofcivillaw,thecivilexecutionreconciliationsystemisdeficientinmanyaspects.Atthelegislativelevel,China'scivillitigationlawdoesnotmakeclearprovisionsontheeffectiveness,nature,reviewandotheraspectsofthecivilexecutionsettlementagreement;Inpractice,theimplementationofreconciliationevolvedintotheimplementationofmediation,reconciliationagreementcannotbefullyimplementedandsoon.TheseproblemsleadtomanydifficultiesinthepracticeofcivilexecutionreconciliationinChina.Butastheregulationofsomeissuesconcerningtheexecutionreconciliation"（hereinafterreferredtoas"theexecutionreconciliationrules"）enactedin2018,andtaketheaffirmationandthestatusofthesettlementagreementtoperformreconciliationandreconciliationtothedistinguishbetweentwogroupsofconcepts,attheconditiontoguaranteedirectenforcement,intheprocessoffulfillingtheescrowissuesaremade.Butevenso,thecurrentlegislationcannotbealltheproblemsintheoryandpractice,someproblemsstillneedtocontinuetoexplore,inthenearfuturetobeclear.Inviewoftheproblemsinthelegislationandpractice,thispaperfinallyproposestoimprovethecontentsoftheimplementationofthereconciliationagreement,theperformanceandthereliefoftherelevantprovisions,andtoclarifythefunctionsandrolesofthecourt,theroleoftheprocuratorate,inordertoimprovethecivilexecutionreconciliationsystemplaysapositiverole.

Keywords:

Civilexecutionreconciliation;agreement;natureandeffect

绪论

一、选题背景和研究意义

（一）选题背景

近年来，社会矛盾逐渐向多样化、复杂化的方向发展，民事案件的执行难度逐渐加大，“执行难”成为民事执行中的首要问题，受到社会各界的普遍关注。

债务人不履行或不能履行债务时，债权人可以通过申请强制执行来维护自身合法权益。

但仅仅依靠强制执行并不利于当事人权益的实现，当原告与被告的角色转换成执行人与被执行人角色时容易产生第二次冲突，执行和解作为我国当事人实现已确定权利义务关系的重要途径之一，便能发挥巨大的作用。

达成的执行和解协议是在双方各退一步的基础上形成，虽然执行人在此过程中做出了让步，但对于执行人来说，部分能够实现的债权总比空置债权好。

这不仅减轻了法院的执行负担，更是减少了当事人的诉讼负累，能够促进社会和谐，具有十分重要的现实意义。

民事执行和解的概念，首次出现在1982年我国《民事诉讼法（试行）》中，并通过之后的几次民诉法修改和司法解释得到完善和发展。

但在此之前，实践中对执行和解的运用已经超过了原先法律规定的内容。

直到2018年2月，《执行和解规定》的颁布实施，才从实质意义上使执行和解制度得到进一步规范，但有些问题仍然没有提及。

比如执行和解的司法审查制度、救济制度、对不诚信当事人的惩戒机制、防止法院在执行和解过程中过度干预等问题，这些问题都严重影响了执行和解制度的价值作用，因此不仅要从立法层面也要从实践层面上不断完善执行和解制度，切实解决“执行难”问题。

（二）研究意义

随着我国经济的发展，我国民事案件出现复杂化、多元化的趋势，而纠纷解决机制的单一性，导致民事案件的执行难度越来越大，纠纷解决机制需要多样化。

民事执行和解制度便为纠纷双方实现平等、自主解决民事纠纷提供了可能性，推动“基本解决执行难”工作目标的进行。

执行和解作为破解“执行难”最为有效、便捷的方式，在司法实践中运用的十分广泛，这不仅让双方当事人避免了产生二次冲突的可能性，还有利于节约司法资源，提高案件的执行效率。

但就目前的社会状况而言，社会的整体诚信度不够高，执行和解的相关规范也不够完善，导致被执行人不诚信地履行和解协议、执行人员执行和解操作不规范等情况频繁发生。

若不能及时完善我国民事执行和解制度的相关规定，只会让执行和解制度徒有其名，不能充分凸显其制度的现实价值。

因此，在全面分析民事执行和解制度现状的基础上，针对现存问题，提出有效的改进措施，使我国的民事执行和解制度更加合理、完善，使其在司法实践中的运用可以发挥出相应的制度价值。

民事执行和解制度本质上就是纠纷双方对自身民事权利的处分，是双方当事人意思自治的表现。

但就我国目前立法来看，仍未对执行和解中两个最基本的问题——执行和解协议的性质和效力做出明确规定，理论界对此问题的争论也颇多。

最高人民法院2018年新出台的《执行和解规定》中明确规定和解协议具有可诉性，这一规定更加明确了和解协议的私法性质。

但需要说明的是，仅仅是申请执行人具有就和解协议提起诉讼的权利，被执行人不具有起诉的权利。

因此，论文首先从执行和解地概念、特点、性质、效力等这些基本理论问题开始阐述，然后结合域外的相关规定以及各个学者的观点，探索完善我国民事执行和解制度的方式方法，最大程度发挥出执行和解制度的功能。

二、文献综述

（一）国内民事执行和解研究现状

近年来，我国对民事执行和解制度的研究也不在少数，主要集中在民事执行和解的概念、性质、效力这三个方面。

在民事执行和解概念方面。

江伟教授在《民事诉讼法》的著作中指出，民事执行和解就是指在执行程序开始后，执行人和被执行人自主协商，对生效法律文书如何履行等内容形成合意，从而结束原执行程序的一种民事活动。

李浩在《民事诉讼法学》中提到，民事执行和解就是指双方当事人根据确定的债权债务关系协商，如果经过人民法院审查其形成的和解协议确实不存在无效或可撤销事由的，就会产生执行程序终结的法律效果。

童兆洪在《民事强制执行新论》一文中认为，执行和解是指执行程序开始进行的过程中，债权人和债务人基于自愿原则，协商变更已确定的权利义务关系而达成和解协议，从而使得原执行程序没有必要再继续进行的一种民事法律制度。

江伟、李浩、童兆洪三人在对执行和解下定义时，都阐述了执行和解协议对执行程序进程产生的影响，而刘柱、安先斌在《完善执行和解制度的几点思考》这篇文章中提出，执行和解就是指民事执行程序开始后结束前，双方当事人在自愿、平等的条件下展开协商，对执行依据所确定的民事权利义务关系达成变更合意的一种民事法律制度。

政玉英在《论执行和解制度及其法律完善》这篇文章中提出，所谓的执行和解，就是指执行人和被执行人在民事执行的过程中，对于如何实现已经确定的债权债务关系，自愿协商而形成的一种合意。

刘柱、安先斌和政玉英对民事执行和解概念的认识尤其强调是执行人和被执行人形成的一种对已确定债权债务关系的合意，对执行程序进程会产生何种影响并未提及。

唐力教授在《民事强制执行权：

属性、构造以及正当性论证》一文中指出民事执行的目的是通过国家强制力实现私人债权，但同时也要充分尊重当事人的处分权，这从侧面反映了执行和解的重要性。

在民事执行和解的性质方面。

童兆洪在《民事强制执行新论》一文中指出，执行和解协议是在法律允许的范围内，债权人和债务人对自身民事权利的一种处分行为，这种处分行为只能产生约束双方当事人的法律效力。

也就是说，童兆洪认可执行和解具有私法性质。

而徐继军在《论执行和解的效力与性质》的文章中提出，执行和解协议本身就是一种诉讼契约，债权人和债务人达成执行和解协议属于诉讼行为，原执行程序进行过程中，执行法官要充分考虑到和解协议的内容并受到和解协议中意思表示的约束，即原执行程序会因和解协议的形成而出现中止、恢复、终结等状态。

可见，执行和解协议与判决书具有相同的法律效力是为徐继军所认同的。

韩波在《执行和解争议的法理分析》一文中指出，达成的民事执行和解协议既能是一种签订契约的行为，能产生约束双方当事人的法律效果；也是一种诉讼行为，可以对执行程序的进程产生影响。

也即，将执行和解看成两个行为分别诠释，并且两者并存。

刘贵祥在《执行和解纠纷的解决途径与审查范围》的文章中提出，执行和解本质上是融合了私法行为和公法行为的两种性质，具有双重属性，一方面肯定执行和解具有私法性质，双方当事人自愿协商达成和解协议，具有民法色彩；另一方面肯定了执行和解协议具有公法性质，能够影响原执行程序的进程。

将执行和解理解为是兼具私法性质和公法性质的行为，对于我国目前的民诉体系来说是最为合理的。

在民事执行和解的效力方面。

戴建志在《法院执行运作实务》一书中提到，执行和解协议是双方当事人自愿达成的，原执行程序就没有必要继续进行，因为一旦达成执行和解协议，就会产生中止原执行程序的法律效力。

但是，张卫平教授在《民事诉讼法学》中提出，民事执行和解的效力在于结束原执行程序。

孙家瑞在《中国强制执行制度概论》一文中提出，终结原执行程序是执行和解协议必然具有的法律效力，案件双方一旦通过合意形成达成执行和解，执行法院就不该再采取新的执行措施，而应当终结原执行程序，但同时也需要执行法院时刻提醒自己注意参与执行和解的程度，不能强制要求债务人履行执行和解协议。

此外，郭占湘、吴鹏、苏晓伟三人在《刍议执行和解》一文中也表示只要当事人达成了执行和解，案件就没有必要继续执行，和解协议的生效之日便是案件的终结之日。

然而田玉玺、雷运龙在《论执行和解》一文中提出了不同的观点，和解协议会对原执行程序进程产生怎样的影响，应当根据当事人履行和解协议的不同程度而决定。

执行和解协议最开始在申请执行人和被执行人之间形成时，其法律效力只能中止原执行程序的进行；如果在履行期限内，被执行人可以顺利履行完和解协议，则原执行程序没有必要再继续进行，即原执行程序被终结；如果在双方达成执行和解协议后，被执行人不按约定的条件履行完毕和解协议，那么需要恢复原执行程序的执行，但前提是申请执行人向法院提出申请才能恢复。

（二）域外民事执行和解研究现状

域外关于民事执行和解制度也有许多相关理论，肯定了民事执行和解在民事诉讼制度中的重要性。

美国的斯蒂芬·B·格尔德堡在《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》的文章中指出，当事人只有在和解过程中才能知道自己真正的需求，和解让人们了解人际交往、相处共事的技巧，和解是一种高效、便利的纠纷解决方式。

杰弗里·哈泽得、米歇尔·塔鲁伊在《美国民事诉讼法导论》一书中提到，美国其实也有多种形式的执行和解，可以是债权人和债务人在自愿协商的基础上进行和解，也可以是双方当事人经过律师的专业指导而进行和解，也可以是通过法院的主持达成和解。

这与我国强调的双方当事人自行和解是完全不同的。

英国在1999年的《民事诉讼规则》就规定了一种新的和解裁决形式，这种形式与我国的执行和解协议相类似。

德国在《德国民事诉讼法典》的第802b条第2款规定：

“在债权人没有表达不愿意通过执行和解方式清偿债务的前提下，如果债务人向执行官说明，其能在规定的履行期间内清偿全部债务的，那么执行官可以指定一个期限，允许债务人延期还款或者分期还款。

”这里指定的期限延期或分期还款内容，就相当于我国的执行和解协议。

日本的兼子一在1997年的《诉讼合意》就对执行契约的概念做出了规定，认为执行契约就是双方当事人以自身请求权为内容，形成对其产生直接或间接影响的合意。

谷口安平在《程序的正义与诉讼》一文中也提到提出，国家强制力虽然是最有力的保障，但不能通过国家强制力解决所有问题。

从侧面反映了和解作为化解矛盾的平和手段，在纠纷解决中起到十分重要的作用。

综上所述，无论国内，还是域外对民事执行和解制度都有很多研究，在民事诉讼中都有起着很重要的作用。

从上述中可以看到，在域外的执行和解中，法官通常起到一种类似调解员的角色，其地位、作用都很明确；而我国则强调执行和解必须是由双方当事人自行达成，未明确法官在其中的作用。

此外，关于执行和解的性质、效力等问题域外与我国都有很多不同规定，我国民事执行和解制度的完善，要在充分认识我国现实法律规定的基础上，结合域外的规定，修改不完善之处。

三、研究方法

论文主要适用比较分析法，探索我国民事执行和解制度的不足之处。

通过对英美法系国家（美国、英国）的研究，分析其民事执行和解制度所采用的“当事人申请+执行机构确认”的处理模式的优点，英美法系对双方当事人权利的保护，其救济权的合理分配方式值得我国借鉴。

我国法律在民法上有很大一部分都是借鉴的大陆法系国家的法律规范，必然具有相似之处。

但是在民事执行和解制度的规定方面，大陆法系的典型代表国家——德国和日本，都赋予了债务人异议的权利，其对和解制度中当事人的权利救济方面也是相当完善。

论文还适用历史分析法，通过梳理我国关于民事执行和解制度规定的演变，找到新增规定的合理性和现行制度的缺陷。

一、民事执行和解制度的概述

（一）民事执行和解的概念及其特点

1.民事执行和解的概念

法律概念是对研究对象的一种高度概括，正如著名法理学家博登海默所说的：

“概念是解决问题时必须具备的，是必不可少的工具。

没有专门的法律概念，我们思考法律问题时便不再那么理智。

”民事执行和解作为民事强制执行的重要组成部分，由于产生时间较晚，加上我国现行立法对其定义并未做出详细规定，因此我国的学术界对民事执行和解的概念没有形成较为统一的观点。

有的观点强调民事执行和解就是变更原生效法律文书所确定的权利义务关系；有的概念则强调民事执行和解还应当包括协商变更和解协议的履行方式、和解协议的履行时间等内容；有的观点认为执行和解只会产生结束原生效法律文书执行的效力；有的则指出根据履行程度的不同，和解协议既有中止原执行程序的效力，也有结束原执行程序的效力。

对民事执行和解概念的不同见解都是建立在现有的民事诉讼法及相关司法解释的基础上，因此在本质上大同小异。

各个学者对民事执行和解概念的分析一般包括以下几点：

其一，都认为只有在执行程序的进行过程中达成的才是真正的执行和解；其二，都认为执行和解的形成必须建立在双方自愿、平等协商的基础上；其三，认为执行和解会改变原生效法律文书所确定的内容；其四，执行和解会影响执行程序的进程。

综上，笔者认为我国的民事执行和解制度就是指当事人双方在原生效法律文书开始执行后，自愿协商形成合意，改变原执行依据已确定的债权债务关系，执行和解协议被完全履行后，人民法院即可对案件做出结案处理的一种民事法律制度。

2.民事执行和解的特点

（1）执行和解在民事执行过程中形成

域外的执行契约其实就是我国的执行和解协议，但与我国执行和解协议不同的是，执行契约的产生时间可以是执行开始之后，也可以是执行开始之前，甚至可以是执行根据成立之前。

而我国民事诉讼法到目前为止并未承认诉讼中形成和解的效力，也没有承认在执行开始前达成和解的法律效力。

因此，执行过程中双方经过协商形成的执行和解才是我国立法和司法解释中规定的执行和解，我国学者也都是建立在这个意义上的执行和解进行探讨。

（2）执行和解的前提是双方当事人自愿协商

在民事执行过程中，当被执行人出现不履行或者不能履行债务的情况时，法律允许申请执行人与被执行人通过协商达成和解，以此最大限度地解决双方之间存在的纠纷。

执行和解本就是当事人对自身民事权利的一种处分。

在执行阶段，当事人对执行程序的开展、中止和终结的进程仍然拥有某种程度上的处分权利。

也就是说当事人因受到威胁、利诱做出的和解决定或是执行机构在执行过程中过度干预迫使当事人做出的和解决定，均不具有法律效力，不能产生法律效果。

（3）执行和解协议具有可诉性

2018年2月，新出台的《执行和解规定》创新性地赋予了债权人拥有就执行和解协议单独提起诉讼的权利。

在此之前，有许多学者认为若是赋予执行和解协议具有可诉性会构成重复起诉，违反一事不再理的法律原则。

但通过我国《民事诉讼法解释》第247条的规定可以看出，构成重复起诉需要同时满足条款规定的三个条件。

而执行和解其实是已经确定的权利义务关系因为当事人形成合意而发生改变，前诉和后诉的诉讼标的并不相同，没有满足条款规定的第二个条件，不会导致重复起诉。

因此，按照《执行和解规定》的内容，申请执行人就和解协议主张权利的，不违反禁止重复起诉，人民法院应立案审理。

（二）民事执行和解的性质

应当如何定性民事执行和解，相关争议一直以来都未曾停止。

经过多年的发展，对于执行和解的性质问题，我国主要有以下四种学说。

1.私法行为说

私法行为说又可以称为纯民事法律行为说，该学说认为执行和解只具有私法性质，是完全的私法行为。

是双方当事人通过契约变更已经确定的权利义务关系，是双方自愿形成的一种合意。

“如果当事人自愿改变原执行根据确定的债权债务关系，通过执行和解协议处分民事权利，在法无明文禁止的情况下，就应当将其看作是一种合法有效的私法行为”。

私法行为说下的执行和解协议，其成立条件、生效条件等都需要按照民事实体法处理。

在这个层面上来说，执行和解协议其实就是一种民事合同，仅能产生实体法上的约束力，不能直接产生强制执行的效力。

同时依据合同的相对性，执行和解协议只能在双方当事人之间产生约束力，而不能约束法院。

《执行和解规定》赋予执行和解协议具有可诉性，说明申请执行人可以就和解协议提起诉讼，这也更加明确了和解协议的私法属性。

2.诉讼行为说

该学说认为当事人双方对权利义务关系达成变更的合意属于诉讼行为，具有程序法上的效力。

执行和解协议并不具有私法属性，不能适用民事实体法的规定进行处理，只会对执行程序的进程产生影响，会产生执行程序启动、中止、终结等效果。

这就表明在此学说下，执行和解协议还会产生约束法院的效力，法院需要依照和解协议的内容开始执行程序，原生效法律文书就不再执行。

按照诉讼行为说的内容来看，申请执行人在面对自己债权无法得到实现时，只能选择申请强制执行和解协议这一种救济方式。

从实用性角度出发，该学说确实方便法院执行，提高了诉讼效率，但是这样的话会降低我国司法裁判的权威性，并不符合我国现实情况。

3.两行为并存说

这是一种折中说，是结合了私法行为说和诉讼行为说之后产生的一种学说。

该学说就是认为执行和解既是一种具有实体法效果、仅约束双方当事人的私法行为，也是一种具有程序法效果、约束双方当事人以及法院的诉讼行为。

执行和解协议是平等主体之间形成合意对已经确定的权利义务关系进行变更，这毫无疑问属于私法行为的范畴。

虽然执行和解协议并不能直接完全替代原判决，但如果执行和解协议得到了完全履行，债权人的权利得到实现，那么原判决也就名存实亡，也就会产生终结执行程序的效果。

两行为并存说充分尊重了当事人双方对实体权利的处分，赋予申请执行人与被执行人通过协商形成的和解协议具有程序法效果。

但是两行为并存说不如一行为两性质说让人更容易理解，将一个行为解释为两个行为过于牵强。

4.一行为两性质说

该说认为民事执行和解只存在一个法律行为，但同时存在公权性质和私权性质。

一方面，执行和解是双方当事人对原生效判决中自身权利的一种处分，属于民事实体法的范畴，具有私法行为的性质。

另一方面，从我国《民事诉讼法》在第二百三十条和新颁布实施的《执行和解规定》第八条的内容中可以看出，在执行程序开始后执行程序结束前才会有执行和解的形成，会对执行程序的进程产生影响，会产生程序法上的效果。

新出台的《执行和解规定》也是更倾向于一行为两性质说，既肯定了执行和解协议的私法性质，又赋予了其可代替生效判决的公法效力。

（三）民事执行和解的效力

关于执行和解效力的争议同样纷繁复杂，理论上和实践中都不具有一致性。

从大方向来看，可以从程序和实体这两个层面对执行和解的效力进行剖析。

1.程序上的效力

（1）中止或者终结执行程序

执行和解的效力受到其性质认定的直接影响。

当前对于执行和解协议的效力问题，主要有三种学说。

第一种是中止执行说，即认为执行和解协议的达成能够中止原生效法律文书的执行。

但该观点没有注意到履行完毕的执行和解协议对原本确定的权利义务关系的终结作用，对执行程序的中止其实是一种临时性的状态，不符合现实情况。

第二种是终结执行说，即认为在民事执行的过程中，当事人双方在自愿协商的基础上，对本已确定的权利义务关系形成合意进行变更，达成执行和解协议，从而使执行程序不再进行。

但是该观点没有考虑到如果出现债务人不履行和解协议等情况时，执行人的合法权益应当如何得到救济。

第三种是区别执行说，该学说是最合理的一种。

区别执行说认为需要依据当事人的履行情况，分阶段讨论和解协议对执行程序会产生什么影响。

在执行和解协议被彻底履行