关于民法商法经济法定位与功能的研究方法.docx
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关于民法商法经济法定位与功能的研究方法
关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法
【内容提要】运用科学的研究方法研究民法、商法、经济法的定位，是为了改善人们的视角，而揭示三法不同的定位并不意味着将它们之间的分隔绝对化。
越是定位的不同越意味着需要交融，越意味着需要互动、互补，越意味着在准确把握三法特性的基础上充分发挥其在综合调整社会关系，解决社会重大问题上的作用。
通过讨论它们的定位，发挥三法各自的优势，并以彼优势克服己劣势，实现三者交融、互补、互动，这才是根本目的。
【关键词】定位交融互补互动
[Abstract]Toassessthestatusofcivillaw,commerciallawandeconomicallawscientificallytendstohelppeopletogainaclearerprospectiveofthelawswhilebringingtolightthefactthatthestatusofthethreelawsvariesdoesnotmeanthattheyaredemarcatedclearlyfromeachother.Thegreaterthestatusofthethreelawsvaries,themoreurgenttheirharmonization,interactionandcomplementationare.Thus,itismorenecessaryforustofindoutthefeaturesofthethreelawssoasletthemtoplayfullyandcoordinatelytheirrolesinregulatingsocialrelationsandsolvingmajorsocialproblems.Theultimatepurposeofassessingthestatusofthethreelawsistoexploittheirrespectiveadvantageswhileovercomingtheirshortcomingssoastoensuretheircoordination,interactionandcomplementation.
[Keywords]positioning;harmonization;complementation;interaction
在上个世纪80年代，我国法学界曾进行过一次民法、经济法的大讨论。
在那次讨论中，人们还没有单独提出商法，实际是将民法、商法一起考虑的。
由于讨论的大背景缺乏实然的环境，虽然我国已经开始进行改革，但还没有进入社会主义市场经济体制，因而缺乏实践的支撑，使讨论不可避免地遇到许多困难。
这次讨论已经过去20多年，但有太多的经验和教训值得总结，其中之一就是关于民法、商法、经济法（以下简称“三法”）定位与功能的研究方法。
当时，由于法学教育与法学科学研究恢复时间不长，而这场讨论又来得很快，来不及先讨论研究方法。
今天则不同了，学术研究可以从容地进行，探讨一下关于三法定位的研究方法，不仅有必要也具有可能性了。
无疑，“每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。
[1]”法学作为一种学问，当然有其自己的方法。
然而应该指出，法学的方法与其他学科的方法不同，它不是离开法学的单纯的方法。
这正如有的学者所指出的，“假使应该由法的特质出发来确定法学、法学方法及其思考方式的特征的话，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。
显然，每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解。
[1]3”当然，这里所涉及的方法与法学方法论还不完全相同。
后者，多是指导法官如何解释和适用法律；前者，则是泛指研究法学的方法。
而本文所讨论的研究方法更多是指前者。
主要是：
一、从社会关系的结构中认识三法
在大陆法系国家，如何认识民法、商法、经济法?
法学的著作家们认为，“法律制度是由很多独立的法律部门组成的（如公司法、刑法、宪法等）。
由于历史演进过程完全不同，这些法律部门在结构上和风格上也常常大相径庭。
[2]”因此，认识民法、商法、经济法的定位和功能，大多是从法律部门人手。
而法理学家又告诉我们两个认识法律部门的标准，一是根据法律调整对象，即法律所调整的社会关系来划分法律部门；二是根据法律的调整方法来划分法律部门[3]。
然而，每个法律部门并不仅采用一种调整方法，一种调整方法也并不仅适用于一个法律部门，或者说，不同的法律部门也有采用相同调整方法的。
因此，调整方法似很难作为一个单独的标准，充其量只能作为辅助的标准。
相反，“法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都以特定的社会关系为调整对象，这种社会关系的内容决定着法律规范的性质。
”[3]221换言之，法律所调整的社会关系的单一性，可以使我们正确地认识不同法律部门。
也正基于此，从法律部门认识三法，其本质上就是从社会关系结构上认识三法，这是认识民法、商法和经济法的定位与功能不可或缺的方法。
我国已初步建立了社会主义市场经济体制，伴随着经济体制改革和向完善的社会主义市场经济体制转变，社会经济关系结构发生了很大变化。
其中，两个重大变化尤其值得注意：
一是强调公民和企业的独立的主体地位，使平等主体之间的财产关系的发生不再依赖政府，并且随着市场经济的发展被更加突出；二是伴随国家一元身份到多元身份的分解，管理形式也分化了。
由此，使与市场经济发展关系密切的一些法律部门的调整对象明晰化了。
在过去的近30年中，中国的社会关系发生了很大变化。
在计划经济体制时期乃至经济体制改革初期，我国的经济形式是单一的公有制⑴，而在公有制经济中国有经济又占有绝对优势。
在这种背景下，有人甚至认为，“中国不存在企业，或者说几乎不存在企业”[4]。
一方面，企业的财产是国家的，政府既是国民经济的管理者，也是企业的经营者。
企业既没有独立的财产，也不能独立经营。
另一方面，国家对企业实行高度集中的计划管理和“统收统支”的财政政策，资源（包括物资和资金）的配置和产品的收购均通过计划实现，因而商品交换除在生活资料方面存在外，整个的社会商品经济处于萎缩状态。
在此情况下，平等主体之间的财产关系不发达，而且是受经济管理关系制约并与其混同的，不同的经济关系处于混沌状态。
1978年以来的经济体制改革，特别是1993年开始实行社会主义市场经济，使企业包括国有企业开始有了独立自主的地位，能够自主地进行经营；多种经济成份的存在和发展，已成为我国的基本经济制度；市场机制已成为资源配置的主要手段，商品生产和商事交易充分发展。
由此，具体性质不同的经济关系从“混沌”走向“清晰”，平等主体之间的财产关系不再受经济管理关系制约，经济管理关系与企业经营关系（实质是商事关系）分离。
于此，不仅民法、商法既在理论上也在实际上分别有了自己的调整对象。
前者，调整平等主体之间的财产关系和人身关系；后者，调整平等主体之间的商事关系。
同时，经济法也有了明确的调整对象——经济管理关系。
同社会经济关系结构的变化一样，管理结构的变化也是形成经济法调整对象特征的一个重要因素。
在高度集中的计划经济体制下，管理是单一的。
虽然，有政府管理和企业管理不同的称谓，但由于公有制的单一形式，国家所有占支配地位。
实质上，涉及经济的管理只能是单一的。
随着改革的深入，尤其是多种企业形态并存，国有企业“政企分开”、“转变政府职能”和“政府管理方式”的改革，国家（主要是政府）不再是一个身份与职能不分的包罗万象的管理者，而是在不同的社会关系中表现为不同的地位。
就主要者而言，国家是国有财产（含经营性财产和非经营性财产）的所有者，是行政关系的权力主体，是社会公共管理者。
当国家以财产所有者的身份进行民事活动时，它所发生的财产关系由民法调整；当国家进行行政管理和实施行政权时，它所发生的行政关系由行政法调整；当国家（主要是政府）作为社会公共管理者，实施经济管理
二、从比较中定位三法
比较是一种研究方法。
这里的比较，是广义的，既包括一般意义的比较方法，也包括比较法学的比较方法。
前者，是指确定事物同异的过程与思维方法。
早在古代，人们就有“比其小大，与其粗良”的思维传统。
这里，比较有考校之意。
后者，则指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的思维方法[5]，即比较法学的研究方法。
这两种意义的比较，都可适用于对民法、商法、经济法定位与功能的研究。
如何从比较中发现民法、商法、经济法的定位?
无疑，应着眼于民法、商法、经济法现象的多个角度。
如前述那样，以往人们较多地注意了对民法、商法、经济法的调整对象进行比较，应该说，这仍然是三法比较的基础。
但是，仅仅比较三法的调整对象还不可能抓到三法关系的本质。
比较的目的在于挖掘三法分别存在的基础，不同的机制、功能和目的性，同时，比较的目的也在于发现它们的共同基础，以及在对市场经济发展中发生的复杂社会关系进行综合调整的可能性。
运用比较法学的方法（以下简称“比较法”）讨论民法、商法、经济法之间的关系，较之一般的比较方法是更高级的比较方法。
比较法视野中的民法、商法、经济法的关系与本国范围内讨论的民法、商法、经济法的关系是有差别的。
实际上，是着眼于不同国别、不同传统如何认识民法、商法、经济法的关系。
这种考察，不仅着眼于法的本身，更着眼于法存在和发生作用的背景。
大陆法系国家范围很广，且存在着很多差别，但大多也有我国所称的民法、商法、经济法，它们基于本国社会经济发展、文化传统和法制状况，对三者关系（包括作用范围、功能、机制）有自己的认识，或者有不同的讨论和结论，很值得我们借鉴。
英美法系没有大陆法系意义的民法、商法、经济法，但由于社会经济生活的共同需求，无疑，也有类似民法、商法、经济法的法律规范，诸如合同法、财产法、公司法、证券法、票据法、保险法、反托拉斯法等，这些不同法的领域虽不象大陆法系有那样的法律部门，但是同样性质的法律规范有着同样的作用范围和相同的功能、机制，它们如何灵活地处理相关法领域的关系，既有效地发挥各自的功能、机制，又能综合运用其调整社会经济生活，其经验同样对我们有益。
运用比较法研究民法、商法、经济法的定位与功能，其优越之处在于：
第一，它作为一种科学方法，在横向的比较中，能够非常生动明了地阐明现代各种法律秩序已经发展的关于具体问题的各种类型的解决办法[5]33，因而它可以为我们提供较仅居于一国法律体系的视野研究三法更多更好的研究思路。
第二，比较法是“特别适宜于把法学建立在新的现实主义基础之上的一种新方法。
因为比较法不仅证明教条主义的体系思想的空洞贫乏，而且由于被迫抛弃了国家教条主义而直接地追溯生活中的法律要求，它发展了一种新的独自的体系，这种体系同这种生活要求相联系，因此是适切的和起作用的[5]45。
”正因为比较法有这些特点，将其运用于研究三法有利于我们克服不合时宜且有害于学科建设的观念，寻求贴近生活实践的研究思路和建立新的观念。
三、从互动、交融中寻找三法关系新的关注点
20世纪以来，由于信息、生物等新技术的发展，一些新的学科不断出现。
这些学科不仅表现在自然科学中，也表现在人文社会科学中，它们的最大特点是交叉与交融性。
我们在讨论民法、商法、经济法的定位与功能中不能不注意这一趋势。
同时，我们在考察民法、商法、经济法的关系时，应该从立
体的角度透析三法。
在这个意义上，民法、商法、经济法的关系有三个层次：
第一个层次是最基础的层次，即不同法律部门产生的根据都是社会关系，具有相通性；第二个层次，不同的社会关系由三个不同的法律部门调整，三个法有不同的功能，具有差别性；第三个层次，三个法具有相同的最高价值，即法的价值，因而又是相通的。
就此而言，三个法的互动与交融具有必然性。
如何从民法、商法、经济法的互动、交融中观察与认识它们的定位与功能呢?
（一）应从只注意三法产生的特殊原因到既注意三法产生的特殊原因又注意三法产生的共同原因
无疑，民法、商法、经济法分别由于不同的社会关系的存在进而产生不同的法律调整需求而存在的，这是人们早已注意到的。
然而，对于另一方面，即它们同源共生，却被忽视了。
所谓“同源”，即同源于社会主义市场经济实践。
就现代意义的法而言，不论是民法调整的平等主体之间的财产关系、商法调整的平等商事主体之间的商事关系，还是经济法调整的具有社会公共性的经济管理关系，都产生于社会主义市场经济之中。
而正由于三者“同源”，必然导致它们有“共生”的关系。
虽然，民法、商法、经济法有各自的调整范围，有各自的作用机制，有不同的任务和目标追求。
但是，就整个市场经济的发展而言，它们当中的任何一个法的存在都不排除其他两个法的存在。
相反，它们有共生的需要与共生的现实。
就公司存在与运营发生的关系的调整而论，需要民法的法人制度和财产制度。
然而，如果没有商法的公司制度，民法法人制度的实现就大大地打了折扣。
同时，如没有经济法（如其中的竞争法律制度）对自由、公平竞争秩序的建立与维护，公司作为一个企业法人，其合法权益难以得到有效实现。
可见，民法虽有作为私法一般法的意义，但如没有商法作为特别法的存在，民法的一般规则很难在商事活动中发挥作用。
同样，没有民法的存在，许多商事法律制度将缺少一般法规则的支撑。
再者，在市场秩序的维系中，没有经济法的作用，其民法、商法的功能局限很难克服，甚至，是很难发生最终效果的。
这表明，三法的共生是无法避免的。
并且，正因为三者的共生，它们有太多的理由走共同繁荣的道路。
换言之，当我们注意到民法、商法、经济法的“同源”事实时，就必须强调三法走“共生、共存、共荣”的道路。
（二）从三法的相异而相斥到三法的相异而互动、互补
显然，民法毕竟是民法，商法毕竟是商法，经济法毕竟是经济法，它们虽有“同源”，彼此密切相关，但毕竟是不同的法律部门，相互之间有着明显的区别，即其间存在着“相异”。
然而，就“相异”而论，人们也可以有不同的视觉。
譬如，可以将“相异”仅仅理解为“相互排斥”；也可以将“相异”理解为产生互动、互补的需求。
这是两种不同的思维。
但是，世界上的一切事务是相关联的，不可能是毫不相干的，凡讨论问题旨在取得科学结论者，就不能不采取这一辩证思考问题的方法。
再者，任何一个法律部门都是法律体系的一部分，它们之间的相互联系不容忽视。
从这一意义而言，民法、商法、经济法之间差别的存在，表明其需要互动、互补，而三法只有互动、互补才能求得共同和谐的发展。
民法、商法、经济法的互动、互补，是市场经济发展中各种社会关系调整需求和法的发展规律的本质反映。
首先，在法律体系发展特别是市场经济法律体系总体框架中，民法、商法、经济法的发展是相互影响的。
由于人们对实践和法律现象认识的变化，今天人们认识到的民法、商法、经济法的调整范围和作用领域已远非20世纪80年代初，其调整范围和作用领域之间的影响使三者的变化进一步走向科学。
并且，它们之间的影响不论是积极的还是消极的，都在使三者之间的关系越来越协调。
其次，是民法、商法、经济法之间的相互补充。
主要表现为两个层面：
一是三者的功能补充，即三法功能的互补。
市场经济的发展表明，仅仅依靠民法、商法、经济法中的任何一个法律部门都很难解决市场经济运行中的所有法律问题，这是单一法律部门功能局限的必然。
无疑，市场经济发展需要民、商事主体的自治，没有它们的自治，就无法实现它们的权利和自我存在的价值，更难以实现市场经济的效率。
但实践证明，仅有它们的自治不足以使市场经济健康运行，因而还需要来自政府的他治。
民法、商法的功能适应了自治的要求，但自治失灵时，民法、商法的功能就无能为力了。
而经济法采用社会整体调节，确认和规范政府调控经济发展的作用，可以满足他治的需求，从而为民、商事主体自治的存在与发生作用创造了一般性条件。
由此，民法、商法、经济法实现了功能的互补。
二是三法的法益互有弥补缺陷之作用。
或言之，互有拾遗补阙的作用。
民法、商法擅长于保护公民、法人的个别权利，但在维护社会公共利益上则是消极的，它们只是规定和强调不得损害社会公共利益；而经济法则不同，它主动地、旗帜鲜明地去维护社会公共利益，并将实现社会公共利益作为己任。
同样，经济法由于着眼于社会整体调节，在主动保护公民、法人个别权利方面存在不足，而民法、商法对公民、法人的积极保护则弥补了经济法的这一缺陷。
总之，关注并致力于三法的互动、互补，才能实现法律对市场经济发生的社会关系的最有效的调整，实现法律调整机制的最佳配置，取得最优效益。
（三）从只注意三法的分别存在到既注意三法分别存在的事实又注意三法的交融
之所以强调三法的交融，是基于对民法、商法、经济法等法律现象的考量。
现代法律发展中，民法的商化，私法中渗透着公法因素，以及经济法容纳社会经济团体的作用和积极采用私法的救济措施等等，都已向人们表明，你中有我，我中有你。
在这种背景下，如果仅强调三者的分离而忽视甚至漠视三者的交融，将是与法的发展规律背道而驰的。
所谓三者的交融，是指民法、商法、经济法不仅有上述的互动、互补，而且在调整市场经济关系中实现不同层次上的结合。
譬如，在保护消费者权利时，既发挥民法中的合同法、侵权行为法的调整作用，商法的营业自由限制制度的调整作用，也发挥经济法的消费政策法、反不正当竞争法、反垄断法的调整作用。
应该强调的是，注意三法的交融不仅有利于民法、商法、经济法的发展，而且有利于形成人们在研究三法定位与功能中的科学思维。
毫无疑问，仅仅将三法看成是相互绝对分离的，并由此讨论三法的关系，只能得、出形而上学的结论。
相反，采用交融论有利于形成完备的民法、商法、经济法的知识基础。
交融论不仅强调制度的交融、机制的交融，以及三者必要的相互结合。
而且，应致力于与三法相对应的三个学科的思维方法的交融。
无可否认，民法学科、商法学科、经济法学科已经形成了不完全相同的思维方法。
强调民法思维、商法思维和经济法思维的交融，有利于形成优秀的思维品质。
而优秀的逻辑思维可保证思维的正确性，直觉、灵感、顿悟，有利于提供思维的原创能力。
同时，民法思维方法、商法思维方法、经济法思维方法的交融，有利于形成正确而有效的解决法律问题的工作方法。
而这种工作方法不仅具有理论意义，它更具有充分发挥三法作用，积极推动我国法制建设乃至实现社会主义法治的实践意义。
运用上述方法考察三法的定位与功能，就会改善人们的视角，甚至得出新的结论：
（一）改革开放造就了我国现代民法、现代商法、现代经济法产生的环境，三法的问世并没有如国外那样有明显的时间差
从一定意义上说，大陆法系国家民法、商法、经济法的发展史，就是它们的商品经济、市场经济发展史。
三法的产生与发展是同这些国家商品生产、商品交换以及后来市场经济从自由资本主义到垄断资本主义，甚至发展到现代市场经济有密切关系。
法国人认为，罗马人首先关注的是民法，罗马帝国虽然在个别问题上对商法有贡献，但这种贡献是间接的。
到了中世纪，商法的特殊性才确定下来[6]。
同时，在近代法国，几乎同时颁布了《民法典》和《商法典》。
近代德国《民法典》和《商法典》虽然晚于法国，但两者都是1900年生效的。
而经济法则是在19世纪末20世纪初资本主义经济进入垄断阶段。
特别是第一次世界大战以后，经济危机席卷了整个资本主义世界，各种矛盾更趋尖锐，限制竞争行为严重破坏自由竞争，从而使整个社会经济秩序面临新的考验。
为了缓和各种矛盾，稳定社会经济秩序，西方各国政府从过去信守对经济“干预最少的政府是最好的政府”的信条，转为实行积极而适当干预经济的政策，于是出现了一系列新的与政府干预经济相适应的法律、法规，包括解决经济危机的法律措施、反对限制竞争和保护弱者的法律措施。
对此，德国学者率先将其称为“经济法”。
正是在这个意义上，国外一般称先有了民法、商法，后以经济法作补充。
在理念上，也认为先有了民法、商法确定的“自治”，而后由经济法弥补自治之缺陷和失灵。
但无论从社会关系的结构而言，还是在比较法上讨论，中国现代民法、商法、经济法的情况不同于法、德等大陆法系国家。
如前所述，我国建国后不久就开始实行计划经济体制，20世纪70年代末才开始进行经济体制改革，实行改革开放的政策，1993年开始实行社会主义市场经济体制。
因此，在相当长的时期内，我国商品生产与商品交换不发展，更不用说市场经济了。
在这种情况下，社会关系对民法的调整需求不彰，对商法的调整需求几乎没有。
由于不存在市场机制的作用，因而也不存在弥补市场机制失灵的必要的社会公共管理，有的只是政府以指令为特点的直接管理，所以，也不曾有对现代意义的经济法的调整需求。
基于这种背景，改革开放前的中国，不仅没有现代意义的经济法、商法，也没有完全意义的民法⑵。
不论是民法还是商法、经济法，它们的发展都得益于经济体制改革，都开始于经济体制改革之时。
而且，其大发展的趋势都始于我国实行社会主义市场经济体制。
所以，虽然我国的民法理论的研究先于商法和经济法，但不存在一些发达的市场经济国家曾经有过的先有发达的民法、商法，而后才有现代意义的经济法的情景。
因此，也不存在民法、商法先有了确定的作用领域，而后再有经济法寻找作用领域的问题。
从立法而言，民法最早的立法是1981年12月13日颁布的《经济合同法》，而该法中涉及的法人直至1986年颁布的《民法通则》才作出规定；商法最早的立法是1979年颁布的《中外合资经营企业法》，它第一次在涉外经济领域恢复了有限公司制度；经济法最早的立法是1980年9月10日颁布的《个人所得税法》。
基本的事实是，改革开放以来，特别是实行社会主义市场经济体制以来，平等民事主体之间的财产关系和人身关系，平等商事主体之间的商事关系，以社会公共性为根本特征的经济管理关系，分别提出了调整需求。
适应这些需求，以不同功能、不同价值、不同法益目标为定位的民法、商法、经济法各自找准自己的恰当位置，因而不存在三者产生的明显的时间差，只存在如何有效分配立法资源，使三个法律部门在满足市场经济发展的需要中和谐发展的问题。
还值得注意的是，任何国家法学的研究与发展都以本国法律制度的发展为支撑。
从这个意义上说，具有中国内容的现代的民法学、商法学、经济法学也大体都是在中国有了自己的民法规范、商法规范和经济法规范之后发展起来的。
最多可以说，是伴随着中国民法规范、商法规范和经济法规范的制定发展起来的。
（二）寻求三法定位的新认识——从形式判断走向实质判断，从静态考察到动态考察
在相当长的时间内，人们对民法、商法、经济法定位与关系的研究处于一种形式判断上，多注重它们之间表面差别的讨论，甚至有的追求一个法律部门至尊地位，固守多于精耕细作，对于一些交叉领域则缺少开放和宽容的精神。
这种形式判断的研究显得比较脆弱，实践中任何重大变化都会影响坚持这种判断的学者的情绪，或表现为过分高兴或表现为无端的失落。
最典型的例子就是人们对最高审判机关2000年将经济审判庭更名为民事审判二庭的影响的判断。
有的人认为，这是取消经济法。
有的人则认为，这是“最终强化民法与经济法的分工”，“此次改革将1979年设立的经济审判庭取消，全部改为民事审判庭，实行‘大民事’的审判体制。
这次改革行动正是印证了宏观调控和市场监管作为行政权力应专门由政府行使的理论[7]。
”显然，这些对最高审判机关内部机构变化的评价，太过注意形式了。
有的国家审判机关根本就没有审判庭的设置，又如何根据机构设置判断法的存在与定位呢?
实际上，我们对机构变来变去大可不必介意，假如将上述机构的变化往好的方面理解，充其量“大民事”不过是民事、商事都采用民事程序而已，它本身不意味着消灭哪个法，也不意味着给哪个法至尊的地位。
同时，上述改变也不意味着经济法从司法视野中消失，只是表明有关案件（如限制竞争的案件等）不需进人民事审判庭审理（如进入行政庭审理）。
它不必要也不可能改变社会经济生活对民法、商法、经济法的需要，
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